AÇÕES CONSTITUCIONAIS

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Elaine Harzheim Macedo
Roberto de Almeida Borges Gomes
Wellington Pacheco Barros
Ações Constitucionais
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Elaine Harzheim Macedo
Roberto de Almeida Borges Gomes
Wellington Pacheco Barros
4.ª edição / 2010
Ações Constitucionais
Doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisi-
nos). Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande 
do Sul (PUCRS). Professora do curso de Pós-Graduação da Universidade Lute-
rana do Brasil (Ulbra). Colaboradora dos cursos da Universidade Federal do Rio 
Grande do Sul (UFRGS) de Especialização em Processo Civil, do Instituto de 
Desenvolvimento Cultural (IDC-RS), da Associação dos Juízes do Rio Grande 
do Sul (AJURIS), da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do 
Sul (ESMP-RS) e do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul (IARGS). 
Desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Elaine Harzheim Macedo
Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropoli-
tana de Santos (Unimes). Especialista em Direitos Difusos e Coletivos pela Pon-
tifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor dos cursos de Gra-
duação da Faculdade Ruy Barbosa (FRB), dos cursos de Pós-Graduação do Centro 
Universitário Jorge Amado e da Universidade Salvador (Unifacs-BA). Professor da 
Fundação Escola Superior do Ministério Público (Fesmip), da Faculdade Social da 
Bahia (FSBA), da Academia de Polícia Civil da Bahia (ACADEPOL), do Centro Pre-
paratório para Carreira Jurídica (JusPODIVM) e do Centro de Estudos Jurídicos de 
Salvador (CEJUS). Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) 
e da Associação Nacional do Ministério Público do Consumidor (MPCON). Mem-
bro-Diretor da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais (ABPCP- 
-Diretoria Bahia). Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia.
Roberto de Almeida Borges Gomes
Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do 
Sul (PUCRS). Professor do curso de Pós-Graduação do Centro Universitário Ritter 
dos Reis (UniRitter) e da Escola Superior da Magistratura da Associação dos Juízes 
do Rio Grande do Sul (AJURIS). Desembargador aposentado do Tribunal de Jus-
tiça do Estado do Rio Grande do Sul. Advogado.
Wellington Pacheco Barros
Sumário
Princípios de hermenêutica 
das ações constitucionais ...................................................... 11
Princípios constitucionais....................................................................................................... 11 
Princípio da supremacia da Constituição ......................................................................... 12
Princípio da presunção de constitucionalidade 
das leis e dos atos do Poder Público .................................................................................. 13 
Princípio da interpretação conforme à Constituição ................................................... 13 
Princípio da unidade da Constituição ................................................................................ 15 
Princípio da razoabilidade ou proporcionalidade ......................................................... 16 
Princípio da efetividade .......................................................................................................... 17
Mandado de segurança individual I .................................. 21
Considerações gerais ............................................................................................................... 21 
Garantia constitucional ........................................................................................................... 21 
Situações de não cabimento de MS ................................................................................... 22
Quem pode praticar a ilegalidade ou o abuso de poder? .......................................... 25
MS como forma de controle da Administração Pública .............................................. 27 
MS preventivo............................................................................................................................. 29 
Conclusão ..................................................................................................................................... 30
Mandado de segurança individual II ................................. 33
Considerações gerais ............................................................................................................... 33 
Regulamentação legal ............................................................................................................ 33 
Quem é o autor do MS? ......................................................................................................... 33 
Quem pode ser a autoridade pública coatora? .............................................................. 35 
Conceito de direito líquido e certo ..................................................................................... 36 
Ponto forte da inicial do MS .................................................................................................. 36 
Decisão judicial liminar ........................................................................................................... 38 
Recursos da decisão judicial liminar ................................................................................... 41 
Resposta da autoridade coatora e do ente público ...................................................... 42 
Previdências cartorárias .......................................................................................................... 42 
Presença obrigatória do MP .................................................................................................. 42 
Sentença ...................................................................................................................................... 43 
Recursos cabíveis da sentença ............................................................................................. 45 
Conclusão ..................................................................................................................................... 47
Mandado de injunção............................................................. 49
Breve histórico ............................................................................................................................ 49 
Cabimento ................................................................................................................................... 50 
Intervenção do Ministério Público (MP) ............................................................................ 51 
Legitimação ativa ...................................................................................................................... 51 
Competência versus legitimação passiva ........................................................................ 52 
Sentença no mandado de injunção ................................................................................... 54 
Posição do STF ............................................................................................................................ 57 
Mandado de injunção e ação de inconstitucionalidade por omissão ................... 57 
Texto do Projeto de Lei 6.839/2006 .................................................................................... 59 
Justificação .................................................................................................................................. 60
Habeas data ................................................................................ 65
Origem histórica ........................................................................................................................65 
Cabimento .................................................................................................................................. 67 
Objeto do habeas data ............................................................................................................ 69 
Intervenção do Ministério Público (MP) ............................................................................ 71 
Legitimação ativa ...................................................................................................................... 71 
Legitimação passiva ................................................................................................................. 72 
Procedimento ............................................................................................................................. 73 
Sentença ....................................................................................................................................... 75 
Recurso.......................................................................................................................................... 75 
(Des)cabimento de liminar .................................................................................................... 76 
Opção pela via ordinária ......................................................................................................... 76
Direitos coletivos ...................................................................... 85
Princípios protetivos dos bens difusos e coletivos ....................................................... 85 
Categorias de interesse ........................................................................................................... 89 
Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos ................................................ 91 
Distinções necessárias ............................................................................................................. 94 
A tutela coletiva dos interesses transindividuais ........................................................... 95
Ação popular ............................................................................101
Conceito ......................................................................................................................................101 
Objeto ..........................................................................................................................................102 
Requisitos ...................................................................................................................................103 
Finalidade ...................................................................................................................................104 
Partes ...........................................................................................................................................104 
Competência .............................................................................................................................106 
Processo ......................................................................................................................................107
Ação civil pública ....................................................................121
Conceito ......................................................................................................................................121 
Ação civil pública e ação popular ......................................................................................121 
Responsabilidade por danos ...............................................................................................122 
Bens tutelados ..........................................................................................................................122 
Hipótese de descabimento da ACP ..................................................................................126 
Foro competente .....................................................................................................................127 
Objeto da ACP ..........................................................................................................................128 
Tutela preventiva .....................................................................................................................129 
Legitimidade ativa ..................................................................................................................132 
Execução da sentença ...........................................................................................................138 
Coisa julgada .............................................................................................................................139 
Litigância de má-fé .................................................................................................................141 
Ônus da sucumbência ...........................................................................................................141
Inquérito civil ...........................................................................149
Histórico ......................................................................................................................................149 
Conceito e natureza jurídica ................................................................................................150 
Princípios norteadores do inquérito civil .......................................................................151 
Procedimento ...........................................................................................................................155 
Termo de ajustamento de conduta ..................................................................................160 
Arquivamento ...........................................................................................................................162 
Conflito de atribuição entre membros do MP ..............................................................163 
Do valor probatório do inquérito civil .............................................................................165 
Inquérito civil e seus reflexos na ação penal .................................................................166
Mandado de segurança coletivo I ....................................171
Considerações gerais .............................................................................................................171 
Garantia constitucional .........................................................................................................172 
Situações de não cabimento de MS coletivo ................................................................173 
Quem pode praticar a ilegalidade ou o abuso de poder? ........................................177 
MS coletivo como forma de controle da Administração Pública ...........................179 
MS preventivo...........................................................................................................................181 
Conclusão ...................................................................................................................................182
Mandado de segurança coletivo II ...................................185
Considerações gerais .............................................................................................................185 
Regulamentação legal ...........................................................................................................185 
Quem pode ser o autor no MS coletivo? ........................................................................185 
Quem pode ser a autoridade pública coatora? ............................................................186 
Conceito de direito líquido e certo ...................................................................................187 
Ponto forte da inicial do MScoletivo ...............................................................................188 
Decisão judicial liminar .........................................................................................................190 
Recursos da decisão judicial liminar .................................................................................193 
Providências cartorárias ........................................................................................................194 
Resposta da autoridade coatora e do ente público ....................................................194 
Presença obrigatória do Ministério Público (MP) ........................................................194 
Sentença .....................................................................................................................................196 
Recursos cabíveis de sentença ...........................................................................................198 
Conclusão ...................................................................................................................................199
Ação de improbidade administrativa .............................201
Princípios constitucionais da Administração Pública .................................................201 
Estudo da Lei 8.429/92 ..........................................................................................................201
Ação direta de inconstitucionalidade .............................223
Considerações gerais .............................................................................................................223 
Em que consiste a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo? .....................224 
Base constitucional .................................................................................................................224 
Incidente de inconstitucionalidade: CF, artigo 97 ......................................................225 
Regulamentação legal ...........................................................................................................226 
Quem pode propor a ação ...................................................................................................226 
Conteúdo da petição inicial .................................................................................................227 
Indeferimento liminar da inicial pelo relator ................................................................228 
Andamento da ação ...............................................................................................................229 
Ação cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ...........................................229 
Julgamento da ADIn pelo Órgão Pleno do STF ............................................................230 
Questões importantes da ADIn ..........................................................................................231 
Conclusão ...................................................................................................................................232
Ação declaratória de constitucionalidade .....................235
Considerações gerais .............................................................................................................235 
Quem pode propor a ação? .................................................................................................237 
Conteúdo da petição inicial .................................................................................................238 
Indeferimento liminar da inicial pelo relator .................................................................239 
Andamento da ação ...............................................................................................................239 
Ação cautelar em ação declaratória de constitucionalidade ..................................240 
Julgamento da ADC pelo Órgão Pleno do STF .............................................................241 
Questões importantes da ADC ...........................................................................................241 
Conclusão ...................................................................................................................................242
Arguição de descumprimento 
de preceito fundamental .....................................................245
Considerações gerais .............................................................................................................245 
Preceito fundamental ............................................................................................................245 
Base constitucional e legal ...................................................................................................246 
Legitimados ...............................................................................................................................248 
Requisitos da inicial ................................................................................................................249 
Liminar ........................................................................................................................................250 
Andamento da ação ...............................................................................................................251 
Julgamento ................................................................................................................................252 
Conclusão ...................................................................................................................................253 
Referências ................................................................................255
Roberto de Almeida Borges Gomes
Princípios constitucionais
À guisa de introdução, cumpre relembrar a noção conceitual de princípio 
constitucional. É sabido que a Constituição é formada por um conjunto de 
regras e princípios, sendo estes as normas escolhidas pelo legislador consti-
tuinte como fundamentos primordiais da ordem jurídica que cria.
Ivo Dantas (apud MAGALHÃES, 1997) entende que os 
[...] princípios são categoria lógica e, tanto quanto possível, universal, muito embora não 
possamos esquecer que, antes de tudo, quando incorporados a um sistema jurídico-cons-
titucional-positivo, refletem a própria estrutura ideológica do Estado, como tal, represen-
tativa dos valores consagrados por uma determinada sociedade.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho (apud MAGALHÃES, 1997) percebe que o 
vocábulo “princípio” não é unívoco, possuindo três principais sentidos:
Num primeiro, seriam “supernormas”, ou seja, normas (gerais ou generalíssimas) que expri-
mem valores e que por isso, são ponto de referência, modelo, para regras que as desdo-
bram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para o estabelecimento de normas 
específicas – ou seja, as disposições que preordenem o conteúdo da regra legal. No último, 
seriam generalizações, obtidas por indução a partir das normas vigentes sobre determi-
nada ou determinadas matérias. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo tem uma cono-
tação prescritiva; no derradeiro, a conotação é descritiva: trata-se de uma “abstração por 
indução”.
Atualmente, aceita-se sem maior estupefação a ideia, há muito procla-
mada, de que os princípios, em especial os princípios constitucionais, não 
são meras indicações valorativas, sem poder normativo, mas sim, elementos 
normativos dotados de eficácia e de aplicabilidade geral em todo o ordena-
mento jurídico.
Sob esse aspecto, encara-se os princípios como condicionantes da inter-
pretação constitucional. Alguns princípios são apontados na doutrina como 
Princípios de hermenêutica 
das ações constitucionais
12
Princípios de hermenêutica das ações constitucionais
vocacionados à interpretação das normas constitucionais; embora não previstos 
expressamente na Constituição,representam “premissas conceituais, metodoló-
gicas ou finalísticas que devem anteceder, no processo intelectual do intérprete, 
a solução concreta da questão posta” (BARROSO, 2003).
Cuidando do conceito de interpretação, Celso Ribeiro Bastos (1998) aduz:
Trata-se de um processo no qual entra a vontade humana, onde o intérprete procura deter-
minar o conteúdo exato de palavras e imputar um significado à norma. Nesse sentido, a inter-
pretação é uma escolha entre múltiplas opções, fazendo-se sempre necessária por mais bem 
formuladas que sejam as prescrições legais. A atividade interpretativa busca sobretudo recons-
truir o conteúdo normativo, explicitando a norma em concreto em face de determinado caso.
Acerca da interpretação jurídica, José Afonso da Silva (2003, p. 157) constata 
que ela “resulta numa compreensão valorativa, num juízo de valor que não se 
extrai do nada, mas, ao contrário, decorre da intuição das tendências sociocultu-
rais da comunidade, e fundamenta-se nos ‘cânones axiológicos que pertencem à 
ordem jurídica vigente’ ”.
Princípio da supremacia 
da Constituição
A ideia de que a Constituição é norma primeira, suprema e influenciadora 
de todo o sistema jurídico é pressuposto da interpretação constitucional. Deve 
estar assente na consciência do intérprete a superioridade jurídica da Constitui-
ção sobre as demais normas, decorrente da sua posição hierárquica superior ocu-
pando o topo da pirâmide da ordem jurídica.
Como bem pontua Luís Roberto Barroso (2003, p. 313), este “princípio não tem 
um conteúdo próprio: ele apenas impõe a prevalência da norma constitucional, 
qualquer que seja ela”.
Visando garantir a supremacia da Constituição é que são criados os mecanis-
mos de controle de constitucionalidade, seja pela via incidental, seja pela via da 
ação direta. A atuação do Poder Judiciário na defesa da supremacia constitucional 
dá-se através do mecanismo de contenção do poder, no sistema de freios e con-
trapesos.
Princípios de hermenêutica das ações constitucionais
13
Princípio da presunção 
de constitucionalidade das leis 
e dos atos do Poder Público
Embora o Poder Judiciário seja o principal intérprete das leis, a interpretação 
constitucional é tarefa realizada pelos três Poderes, no âmbito de suas atribui-
ções. Deste modo, apesar de ser o Judiciário o guardião primaz da interpretação 
constitucional, os Poderes Legislativo e Executivo também realizam a tarefa de 
interpretar as normas constitucionais, nos limites de sua atuação.
A presunção de constitucionalidade dos atos emanados das atividades admi-
nistrativa e legislativa decorre do fato de que elas subordinam-se à Constituição, 
e têm o objetivo de efetivá-la. Por essa razão, considerando a necessidade de har-
monia entre os três Poderes, o Judiciário deve, dentro do possível, preservar a 
interpretação levada a efeito pelo Legislativo e Executivo. A declaração judicial 
de inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público deve ser encarada como 
medida de caráter excepcional, ultima ratio. Nesse sentido,
[...] o princípio da presunção de constitucionalidade [...] funciona como um fator de autodeli-
mitação da atuação judicial: um ato normativo somente deverá ser declarado inconstitucional 
quando a invalidade for patente e não for possível decidir a lide com base em outro fundamento 
(BARROSO, 2003, p. 313).
Princípio da interpretação 
conforme à Constituição
O princípio da interpretação conforme à Constituição leva em conta as possi-
bilidades interpretativas que podem ser extraídas do texto legal. Como ressalta 
Amandino Teixeira Nunes Júnior (2002):
A aplicação do princípio da interpretação conforme à Constituição só é possível quando, em face 
de normas infraconstitucionais polissêmicas ou plurissignificativas, existem diferentes alternati-
vas de interpretação, umas em desconformidade e outras de acordo com a Constituição, sendo 
que estas devem ser preferidas àquelas. Entretanto, na hipótese de se chegar a uma interpre-
tação manifestamente contrária à Constituição, impõe-se que a norma seja declarada inconsti-
tucional.
14
Princípios de hermenêutica das ações constitucionais
Segundo Luís Roberto Barroso (2003, p. 313), a interpretação conforme à Cons-
tituição pode ser entendida sob duas faces: como princípio de interpretação e 
como técnica de controle de constitucionalidade.
Sobre esse princípio interpretativo, Celso Ribeiro Bastos (1998) leciona:
A interpretação conforme à Constituição é mais do que uma técnica de salvamento da lei ou do 
ato normativo, pois ela consiste em uma técnica de decisão. Ela não é necessariamente unívoca, 
pois permite várias interpretações conformes à Constituição, que podem até mesmo contradi-
zerem-se entre elas. O princípio da interpretação conforme à Constituição, cumpre dizer, tem 
sido interpretado no sentido de favor legis, no plano do direito interno, e de favor conventionis, 
no plano do direito internacional. Ele tem como seus objetivos precípuos excluir as demais inter-
pretações existentes e suprir possível lacuna da lei.
Como princípio de hermenêutica, a interpretação conforme à Constituição 
decorre dos princípios da supremacia da Constituição e da presunção de cons-
titucionalidade, impondo que o aplicador da norma infraconstitucional busque, 
dentre as interpretações possíveis, aquela que mais se compatibilize com a Cons-
tituição.
Alexandre de Moraes (2004, p. 48-49) apresenta três hipóteses de aplicação do 
princípio da interpretação conforme à Constituição:
interpretação conforme com redução do texto: �
[...] ocorrerá quando for possível, em virtude da redação do texto impugnado, declarar a 
inconstitucionalidade de determinada expressão, possibilitando, a partir dessa exclusão de 
texto, uma interpretação compatível com a Constituição Federal.
interpretação conforme sem redução do texto, conferindo à norma impug- �
nada uma determinada interpretação que lhe preserve a constitucionali-
dade: 
[...] quando, pela redação do texto no qual se inclui a parte da norma que é atacada como 
inconstitucional, não é possível suprimir dele qualquer expressão para alcançar essa parte, 
impõe-se a utilização da técnica de concessão da liminar [pelo Supremo Tribunal Federal] 
para a suspensão da eficácia parcial do texto impugnado sem a redução de sua expressão 
literal.
interpretação conforme sem redução do texto, excluindo da norma impug- �
nada uma interpretação que lhe acarretaria a inconstitucionalidade: 
[...] o Supremo Tribunal Federal excluirá da norma impugnada determinada interpretação 
incompatível com a Constituição Federal, ou seja, será reduzido o alcance valorativo da 
norma impugnada, adequando-o à Carta Magna.
Princípios de hermenêutica das ações constitucionais
15
Enquanto técnica de controle de constitucionalidade, a interpretação con-
forme à Constituição determina a exclusão de certa interpretação de uma norma 
que a torne inconstitucional, funcionando como declaração de inconstitucionali-
dade parcial sem redução de texto.
José Levi Mello do Amaral Júnior (1998), colhendo lição do ministro Gilmar 
Mendes, ensina que a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução 
de texto 
[...] refere-se, normalmente, a casos não mencionados no texto, que, por estar formulado de 
forma ampla ou geral, contém, em verdade, um complexo de normas [...] – é dita “parcial” pois 
fulminará apenas uma – ou algumas – hipóteses de incidência do ato normativo. Tal modalidade 
redunda na procedência da arguição de inconstitucionalidade. 
A importância crucial do princípio da interpretação conforme à Constituição, 
bem como das demais técnicas atuais de hermenêutica constitucional, é captada 
por Celso Ribeiro Bastos (1998), que assim aduz:
O que se pode depreender acerca da aplicação das modernas formas de interpretação constitu-
cional e precipuamente do princípioda interpretação conforme à Constituição é a comprovação 
de que a interpretação da norma constitucional é indispensável para a boa compreensão das 
demais normas que compõem o nosso ordenamento jurídico. Tendo em vista que a Constitui-
ção Federal deve informar todo o conjunto do ordenamento jurídico, verifica-se que a utilização 
dessas modernas formas de interpretação constitucional tem como objetivo evitar a criação de 
lacunas no ordenamento jurídico decorrente da declaração de inconstitucionalidade da lei. Elas 
visam sobretudo a manutenção do direito, do interesse social e o combate aos perigos da inse-
gurança jurídica gerados pela exclusão da norma inconstitucional do nosso sistema jurídico.
Princípio da unidade da Constituição
Em razão da noção sistêmica da ordem jurídica esta tem como pressupostos 
a unidade e o equilíbrio. Todavia, é irremediável a existência de conflitos entre 
algumas normas do sistema. Visando solucionar os casos de colisão de normas 
infraconstitucionais, aplicam-se os clássicos critérios de hierarquia, norma poste-
rior e norma especial.
Contudo, cuidando-se de hipótese de confronto de normas constitucionais 
(princípios X princípios, princípios X regras, regras X regras), os critérios tradicio-
nais não são suficientes para garantir uma solução harmônica, razão pela qual se 
utiliza a técnica da ponderação.
16
Princípios de hermenêutica das ações constitucionais
Amandino Teixeira Nunes Júnior (2002) afirma que, segundo o princípio da 
unidade da Constituição, “[...] as normas constitucionais devem ser consideradas 
não como normas isoladas e dispersas, mas sim integradas num sistema interno 
unitário de princípios e regras”.
Como acentua J. J. Gomes Canotilho: “O princípio da unidade da Constituição 
obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar 
harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a 
concretizar”.
Tendo em mente que a Constituição é uma unidade, como o princípio em 
comento propaga, não há hierarquia entre suas normas, devendo ser aplicada a 
ponderação (harmonização de dispositivos contrapostos) e a concordância prá-
tica, como formas de preservação do princípio citado.1
Princípio da razoabilidade 
ou proporcionalidade
Trata-se de princípio constitucional implícito, relacionado à ideia de devido 
processo legal substantivo e ao ideal de justiça. O princípio da razoabilidade visa 
propiciar o controle da discricionariedade dos atos do Poder Público, atuando 
como a forma pela qual uma norma deve ser interpretada para atingir o fim cons-
titucional por ela visado.2
Amandino Teixeira Nunes Júnior (2002), sobre esse princípio, percebe tratar-se 
de “norma essencial para a proteção dos direitos fundamentais, porque estabe-
lece critérios para a delimitação desses direitos”.
Conforme lição de Luís Roberto Barroso (2003, p. 315), por esse princípio o 
Judiciário pode invalidar os atos legislativos ou administrativos, quando:
falte � adequação entre o fim visado e o instrumento empregado;
1 Nesse ponto, leitura obrigatória de Daniel Sarmento, A Ponderação de Interesses na Constituição Federal, editora Lumen Juris.
2 Leitura obrigatória sobre o tema: Celso Antonio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, editora Malhei-
ros.
Princípios de hermenêutica das ações constitucionais
17
não haja � necessidade para a medida empregada, havendo meio menos gra-
voso para obtenção do resultado;
não haja proporcionalidade em sentido estrito (perde-se mais do que se �
ganha com a medida).
Ainda esclarecendo esses fundamentos do princípio da proporcionalidade, é 
oportuna a lição de Amandino Teixeira Nunes Júnior (2002):
A adequação significa que o intérprete deve identificar o meio adequado para a consecução 
dos objetivos pretendidos. A necessidade (ou exigibilidade) significa que o meio escolhido não 
deve exceder os limites indispensáveis à conservação dos fins desejados. A proporcionalidade 
em sentido estrito significa que o meio escolhido, no caso específico, deve se mostrar como o 
mais vantajoso para a promoção do conjunto de valores em jogo.
Aplicando-se o princípio da proporcionalidade para se obter a mitigação da 
norma, o julgador não permite que esta produza um resultado não desejado pelo 
sistema, realizando, assim, a justiça no caso concreto.
Princípio da efetividade
Além dos planos de existência, validade, e eficácia, analisados para as normas 
infraconstitucionais, as normas constitucionais podem ser estudadas num quarto 
plano: o da efetividade.
Efetividade significa a realização, a atuação prática da norma, ou, como escla-
rece Luís Roberto Barroso (2003, p. 316), a “aproximação, tão íntima quanto possí-
vel, entre o dever ser da norma e o ser da realidade social”.
A aplicação do princípio da efetividade na interpretação constitucional impõe 
que o intérprete busque, entre as possíveis interpretações, a que possibilite a 
concretização da vontade constitucional, desviando-se daquelas que implicam 
na não autoaplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador 
(BARROSO, 2003, p. 316).
“O princípio da máxima efetividade significa o abandono da hermenêutica tra-
dicional, ao reconhecer a normatividade dos princípios e valores constitucionais, 
principalmente em sede de direitos fundamentais”, consoante observa Amandino 
Teixeira Nunes Júnior (2002).
18
Princípios de hermenêutica das ações constitucionais
Ampliando seus conhecimentos
Jurisprudências
EMENTA: COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL 
E TELEFÔNICO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATOS CONCRETOS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉ-
RICA. INADMISSIBILIDADE. CONTROLE JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE. CONSEQUENTE 
INVALIDAÇÃO DO ATO DE “DISCLOSURE”. INOCORRÊNCIA, EM TAL HIPÓTESE, DE TRANS-
GRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. MANDADO DE SEGURANÇA 
DEFERIDO. A QUEBRA DE SIGILO QUE SE APOIA EM FUNDAMENTOS GENÉRICOS E QUE NÃO 
INDICA FATOS CONCRETOS E PRECISOS REFERENTES À PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO CONS-
TITUI ATO EIVADO DE NULIDADE. A quebra do sigilo inerente aos registros bancários, fis-
cais e telefônicos, por traduzir medida de caráter excepcional, revela-se incompatível com 
o ordenamento constitucional, quando fundada em deliberações emanadas de CPI cujo 
suporte decisório apoia-se em formulações genéricas, destituídas da necessária e especí-
fica indicação de causa provável, que se qualifica como pressuposto legitimador da rup-
tura, por parte do Estado, da esfera de intimidade a todos garantida pela Constituição da 
República. Precedentes. Doutrina. O CONTROLE JURISDICIONAL DE ABUSOS PRATICADOS 
POR COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO 
DE PODERES. O Supremo Tribunal Federal, quando intervém para assegurar as franquias 
constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, neutralizando, 
desse modo, abusos cometidos por Comissão Parlamentar de Inquérito, desempenha, de 
maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República. 
O regular exercício da função jurisdicional, nesse contexto, porque vocacionado a fazer 
prevalecer a autoridade da Constituição, não transgride o princípio da separação de pode-
res. Doutrina. Precedentes. (STF, MS 25.668/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 
26/03/2006).
EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade: L. 959, do Estado do Amapá, publicada no 
DOE de 30/12/2006, que dispõe sobre custas judiciais e emolumentos de serviços notariais 
e de registros públicos, cujo art. 47 – impugnado – determina que a “lei entrará em vigor no 
dia 1.º de janeiro de 2006”: procedência, em parte, para dar interpretação conforme à Cons-
tituição aos dispositivos questionados e declarar que, apesar de estar em vigor a partir de 
1.º de janeiro de 2006, a eficácia dessa norma,em relação aos dispositivos que aumentam 
ou instituem novas custas e emolumentos, se iniciará somente após 90 dias da sua publi-
cação. II. Custas e emolumentos: serventias judiciais e extrajudiciais: natureza jurídica. É da 
jurisprudência do Tribunal que as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais têm 
caráter tributário de taxa. III. Lei tributária: prazo nonagesimal. Uma vez que o caso trata de 
taxas, devem observar-se as limitações constitucionais ao poder de tributar, dentre estas, 
a prevista no art. 150, III, “c”, com a redação dada pela EC 42/03 – prazo nonagesimal para 
que a lei tributária se torne eficaz. (STF, ADI 3.694/AP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda 
Pertence, j. 20/09/2006).
Princípios de hermenêutica das ações constitucionais
19
EMENTA: Habeas corpus. 1. Crime previsto no art. 331, §1.º, do Código Penal (adulteração 
de sinal identificador de veículo automotor). 2. Alegações: a) atipicidade da conduta; b) que 
o paciente não seria o destinatário da norma penal; e c) violação do princípio da propor-
cionalidade ou da razoabilidade. 3. Na espécie, afigura-se de todo evidente que a conduta 
imputada ao paciente – substituição de placas particulares de veículo automotor por placas 
reservadas obtidas junto ao Detran –, não se mostra apta a satisfazer o tipo do art. 311 do 
Código Penal. 4. Não há qualquer dúvida de que o órgão de controle – Detran – sabia e 
poderia saber sempre que se cuidava de placas reservadas fornecidas à Polícia Federal. 5. 
Ordem concedida para que seja trancada a ação penal contra o paciente, por não resta-
rem configurados, nem em longínqua apreciação, os elementos do tipo em tese. (STF HC 
86.424/SP, 2.ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 11/10/2005).
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 187 DA LEI COMPLEMENTAR 
75/93. EXIGÊNCIA DE UM BIÊNIO NA CONDIÇÃO DE BACHAREL EM DIREITO COMO REQUI-
SITO PARA INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NAS CARREIRAS DO MINIS-
TÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 5.º, I, XIII E 37, I, DA CF. 1. A exi-
gência temporal de dois anos de bacharelado em Direito como requisito para inscrição em 
concurso público para ingresso nas carreiras do Ministério Público da União, prevista no 
art. 187 da Lei Complementar 75/93, não representa ofensa ao princípio da razoabilidade, 
pois, ao contrário de se afastar dos parâmetros da maturidade pessoal e profissional a que 
objetivam a norma, adota critério objetivo que a ambos atende. 2. Ação direta de inconsti-
tucionalidade que se julga improcedente. (STF, ADI 1.040/DF, Tribunal Pleno, Rel. p/ acórdão 
Min. Ellen Gracie, j. 11/11/2004).
Wellington Pacheco Barros
Considerações gerais
O mandado de segurança (MS) individual é uma das maiores garantias 
criadas pelo Direito para proteger o cidadão da prepotência do Estado e, por 
consequência, uma forma de ação de controle dos atos administrativos abu-
sivos. Por sua tamanha importância, é estudado em vários ramos do Direito, 
como o Constitucional, Administrativo e Processual Civil, cada qual realçando 
seus aspectos típicos.
Apesar disso, e de sua institucionalização no direito brasileiro há mais de 
50 anos, o MS, em muitos aspectos, continua um instituto jurídico muito pro-
palado e pouco aprofundado.
A intenção deste texto é dimensioná-lo no seu aspecto material, especial-
mente pelas profundas modificações introduzidas pela Lei 12.016, de 7 de 
agosto de 2009.
Garantia constitucional
O artigo 5.º, LXIX, da Constituição Federal (CF) reza o seguinte:
Art. 5.º [...]
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não 
amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade 
ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de 
atribuições do Poder Público;
Tem-se, portanto, que o MS é um remédio constitucional criado pelo legis-
lador para sanar ou evitar ato abusivo ou ilegal de uma autoridade. 
Por outro lado, o controle por meio dessa ação visa sanear a Administração 
de um defeito praticado por seu agente. Em consequência, não pode se cons-
tituir em determinação para obrigar que o agente público se manifeste sobre 
determinada situação administrativa, porquanto, a manifestação é sempre 
Mandado de segurança individual I
22
Mandado de segurança individual I
da pessoa pública. Como a própria nomenclatura deixa antever, agente é aquele 
que age, que se manifesta em nome da Administração Pública, já que esta, em 
todos os seus segmentos de Administração direta ou indireta, é abstração jurídica 
exteriorizando vontades através de pessoas físicas.
O MS surgiu como decorrência do desenvolvimento da doutrina brasileira 
do habeas corpus. Quando a Emenda 1.926 restringiu o uso do habeas corpus às 
hipóteses de ofensa ao direito de locomoção, os doutrinadores passaram a pro-
curar outro instituto para proteger os demais direitos. Sob a inspiração do writ 
norte-americano e do juicio de amparo do direito mexicano, instituiu-se o MS (DI 
PIETRO, 1996, p. 508).
O mandamus, como também é conhecido, não é a única forma de controle 
da Administração. Outras formas de controle jurisdicional do ato administrativo 
também podem ser utilizadas, como o habeas corpus, as cautelares, a ação popu-
lar, a ação civil pública, a ADIn, o mandado de injunção etc.
Sempre que alguém sofrer ou estiver na iminência de sofrer violação em seu 
direito líquido e certo por ato de autoridade é parte legitimada para impetrar MS, 
seja pessoa física ou jurídica, pública ou privada. O cerne da legitimação, por-
tanto, é quanto ao direito e não quanto à pessoa de quem o detém.
Situações de não cabimento de MS
A provocação ou a ação mais tradicional de controle do ato administrativo é 
o MS, individual ou coletivo. Esta tem sido a via mais usada, embora em muitas 
situações não seja a mais eficiente. 
Existem situações nas quais não é possível impetrar-se MS:
Como substituto das ações de cobrança �
 Fixemos o seguinte exemplo: um servidor público é surpreendido por ato 
administrativo suspendendo o pagamento sob a alegação de recebimento 
indevido de alguma vantagem e automaticamente determinando o res-
pectivo desconto em folha de pagamento. Nessa situação, o MS é o remé-
dio plenamente aplicável, ou seja, por meio dele pode se fazer cessar o des-
conto em folha e determinar a devolução das parcelas já descontadas? A 
resposta é não. O MS é cabível quanto à primeira situação, mas descabido 
Mandado de segurança individual I
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quanto à segunda porquanto esta ação excepcional não se equipara à ação 
de cobrança, como entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Fede-
ral (STF), por meio da Súmula 269 que reza: 
N. 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
Como substitutivo de ação popular �
 A ação popular, como o próprio nome sugere, é a ação típica do exercício 
da cidadania em que alguém do povo busca anulação de ato administrativo 
lesivo ao patrimônio público. Embora seja um instrumento forte de con-
trole da Administração Pública, sua utilização não é de muita frequência.
 A Lei 4.717/65, ao regular essa forma de controle da Administração Pública, 
no seu artigo 1.º, procurou proteger além do simples limite daqueles bens 
pertencentes às pessoas públicas diretas ou indiretas, para atingir também 
o patrimônio, verbis:
Art. 1.º [...] de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, §38), de sociedades 
mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públi-
cas, de serviços sócios autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio 
o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patri-
mônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito 
Federal, dos Estados e dos Municípios,e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades sub-
vencionadas pelos cofres públicos.
 A ideia clara do legislador foi a de alcançar com o controle exercido pela 
ação popular o patrimônio público, fosse ele de valor econômico, artístico, 
estético, histórico ou turístico.
 Diferentemente do MS, a ação popular pode ser proposta diretamente 
contra os entes públicos ou assemelhados acima enunciados, contra os 
agentes públicos propriamente ditos ou extensão legal ou contra uns e 
outros. Caso a opção eleita seja a ação popular contra agentes públicos pro-
priamente ditos ou por extensão legal, as pessoas jurídicas públicas ou pri-
vadas que eles integram, como litisconsortes necessários que são, poderão 
abster-se de contestar o pedido ou atuar ao lado do autor, por puro juízo de 
conveniência e oportunidade do representante legal.
 No entanto, em que pese haja algumas similitudes com o MS, a ação popu-
lar não o substitui, consoante a Súmula 101 do STF: 
N. 101. O mandado de segurança não substitui a ação popular.
24
Mandado de segurança individual I
Como substitutivo de ação civil pública �
 O MS não substitui a ação civil pública, de legitimidade do Ministério Público 
(MP), como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ):
MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO POPULAR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. O MS PROTEGE DIREITO 
INDIVIDUAL. NÃO SUBSTITUI A AÇÃO POPULAR OU A AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NAQUELE 
REALÇA O INTERESSE PARTICULAR. NESTAS, O INTERESSE PÚBLICO; O POSTULANTE SÓ 
REFLEXAMENTE SE BENEFICIARÁ DO QUE REQUER. (MS 267, 1.º Seção, Rel. Min. Vicente Cer-
nichiaro, j. 12/12/1989).
Contra lei em tese �
 Após reiteradas precedentes decisões1, o STF estabeleceu a Súmula 266 
que diz: 
N. 266. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. 
 O ato legislativo legítimo só pode ser atacado por MS quando concreta-
mente ferir direitos individuais, uma vez que é dotado de abstração e gene-
ralidade.
 A única forma de se anular uma lei pelo Poder Judiciário é por meio de 
ADIn, porquanto o MS é via inidônea para tal.
Contra ato judicial recorrível �
 O artigo 5.º, II, da Lei 12.016/2009 veda a possibilidade de impetração de 
segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspen-
sivo. Por interpretação dedutiva, se o recurso interposto não tiver efeito 
suspensivo, é cabível MS. Aliás, a nova lei consolidou entendimento do STF 
manifestado através da Súmula 267 (manter transcrição)2.
 A modificação imposta pelo novo regramento do MS modificou o enten-
dimento de que não se poderia interpor a segurança contra ato judicial. 
Observa-se que o legislador criou uma salvaguarda cujo maior beneficiário 
é a Administração Pública, circunstância que é repetida em vários momen-
tos, como se verá mais adiante.
1 Precedentes: MS 9.077, DJ de 23/08/1962; RMS 9.973, DJ de 06/09/1962; MS 10.287, DJ de 27/06/1963; RE 351, DJ de 
29/08/1963.
2 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO 
MONOCRÁTICA PASSÍVEL DE RECURSO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO IMPROVIDO. Não merece prosperar o pedido de 
reforma de acórdão, prolatado em agravo regimental pelo Superior Tribunal de Justiça, mantenedor da decisão agravada, a qual 
negara seguimento ao MS impetrado contra decisão monocrática de ministro, passível de recurso próprio. Súmula 267 desta 
Corte. Recurso improvido. (STF, RMS 27.071, 2.ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 04/12/2004).
Mandado de segurança individual I
25
Contra ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo �
 O artigo 5.º, I, da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, introduziu uma novi-
dade quanto às situações de não cabimento de MS. Trata-se da situação em 
que há previsão legal de cabimento de recurso administrativo com efeito 
suspensivo, independentemente da exigência de caução. 
 A vedação vem realçar o artigo 5.º, LV, da CF que outorga ao processo admi-
nistrativo força de garantia fundamental.
Contra decisão judicial transitada em julgado �
 O artigo 5.º, III, da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009 inovou quando esta-
beleceu ser impossível a concessão de MS contra decisão judicial transi-
tada em julgado. A questão é apenas aparentemente óbvia. Isso porque, 
embora minoritária, o certo é que há jurisprudência entendendo que, se a 
decisão judicial transitou em julgado, mas o fundamento em que se baseou 
era ilegal, por aplicação da doutrina de que a ilegalidade gera a nulidade 
absoluta de efeito ex tunc, caberia MS.
Contra ato de gestão comercial �
 O artigo 1.º, parágrafo 2.º, da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, pondo fim 
a uma discussão doutrinária e jurisprudencial intensa, especificou que não 
cabe MS contra atos de gestão comercial praticados pelos administradores 
de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessioná-
ria de serviço público.
 Ocorre que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as 
concessionárias de serviços públicos só integram o conceito de adminis-
tração pública quando praticarem atribuições típicas de poder público. No 
mais, são pessoas jurídicas de direito privado, portanto, os atos que prati-
cam são atos de gestão comercial.
Quem pode praticar a ilegalidade 
ou o abuso de poder?
Vários agentes públicos podem ser autoridade coatora na ação de MS. Entre 
eles, podem ser nominados como:
agentes políticos � – Presidente da República, ministros de Estado, sena-
dores, deputados, ministros de tribunais superiores, governadores, depu-
26
Mandado de segurança individual I
tados estaduais, desembargadores, secretários de Estado, prefeitos muni-
cipais, vereadores, magistrados e secretários municipais, sempre que 
representando a Administração Pública. O parágrafo 1.º, do artigo 1º, da Lei 
12.016/2009 legitimou na categoria de agente político os representantes 
ou órgãos dos partidos políticos e os administradores de entidades autár-
quicas.
agentes administrativos � – servidor público e empregado público no exer-
cício de suas atribuições;
particulares no exercício de atribuições delegadas pelo Poder Público � 
– concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos. 
Além destes, são considerados autoridades para efeito de mandado de 
segurança os dirigentes de pessoas jurídicas ou de pessoas naturais no 
exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito 
a essas atribuições, consoante dicção do artigo 1.º, parágrafo 1.º, da Lei 
12.016/2009.
O controle judicial dos atos administrativos não se limita aos atos de pessoas 
públicas. Seus agentes também estão sujeitos a esse controle, não na mesma ple-
nitude, porém por meio de forma especial de tutela, como é ação mandamental. 
Para melhor compreensão, deve-se tecer algumas considerações do que venha a 
ser órgão público, agente público e serviço público delegado.
O órgão é aquela parcela de poder da pessoa jurídica pública, resultante de sua 
divisão por força de lei. Tem como objetivo fazer com que a Administração alcance 
uma maior operacionalidade. É o fracionamento administrativo a que é subme-
tido todo ente jurídico público para atingir com maior eficiência o bem comum. 
Embora durante muito tempo a doutrina e a jurisprudência tenha se entendido 
que o órgão não tinha legitimidade passiva no MS, o artigo 1.º, parágrafo 1.º, da 
Lei 12.016/2009 criou a exceção a esse entendimento ao estabelecer que órgãos 
de partidos políticos poderiam ser equiparados a autoridades coatoras.
O agente, por sua vez, na estrutura tipicamente administrativa, é a pessoa 
física que age e movimenta a Administração. A ação nunca é pessoal, porquanto 
quem em verdade se manifesta é a pessoa jurídica pública por meio de seu órgão. 
O agente público é a autoridade coatora para fins de MS. Por isso, dirigir a peça 
mandamental contra pessoa jurídica de Direito Público é vício insanável, enseja-dor de indeferimento da peça inicial.
Os atos decorrentes de órgãos colegiados, como Mesa Diretora da Câmara e 
do Senado, das Assembleias Legislativas e das Câmaras Municipais ou análogos, 
Mandado de segurança individual I
27
não são enquadráveis como atos de autoridade coatora para fins de MS. Como 
os atos emitidos são complexos, ou seja, não se executam por si mesmos, depen-
dem de vontade de outro agente público para que tomem vida jurídica. Só violam 
direito líquido e certo se manifestados pela pessoa daquele que executa ou pre-
side o órgão coletivo.
Questão delicada diz respeito aos serviços públicos delegados, uma manifes-
tação de conveniência e necessidade do repasse ao particular a execução de ser-
viços públicos.
A delegação tanto pode recair em uma pessoa física quanto jurídica. Em ambas, 
o serviço continua sendo estatal, ou seja, a relação entre o prestador do serviço 
e o administrado não configura uma relação civil, sendo tutelado pelo Direito 
Administrativo. O executor privado do serviço público delegado é o legitimado 
passivo na ação mandamental, pois pratica atos públicos, passíveis de controle 
pelo Judiciário. A matéria inclusive já fora sumulada pelo STF: 
N. 510. Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe 
mandado de segurança ou a medida judicial. 
Situações novas foram criadas pela Lei 12.016/2009 dimensionando de forma 
mais abrangente o conceito de autoridade coatora para fins de MS.
A primeira dessas novidades é estratificada no artigo 2.º quando salienta que 
se deverá considerar como federal a autoridade coatora se as consequências de 
ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser 
suportadas pela União ou entidade por ela controlada. 
A segunda novidade é a do artigo 3.º que estabelece que o titular de direito 
líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá 
impetrar MS a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 
30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. O parágrafo único deste mesmo 
artigo afirma que o exercício do direito previsto no caput do artigo submete-se ao 
prazo fixado no artigo 23 da Lei, contado da notificação.
MS como forma 
de controle da Administração Pública
Como já mencionado, há formas de controle para que sejam fiscalizados os 
atos da Administração Pública, e o MS é uma delas. 
28
Mandado de segurança individual I
Não se discute na doutrina se o Poder Judiciário pode ou não exercer o controle 
sobre os atos praticados pela Administração Pública. A questão que se impõe é 
em relação à extensão desse controle, uma vez que a conduta do administrador 
tem que se pautar, às vezes, com pouca ou nenhuma eficácia; no mais das vezes 
pela relação política dos agentes administrativos que integram esses organismos 
de controle interno como os agentes que dão voz aos atos públicos.
O certo é que o Poder Judiciário, por seu poder coativo, é o verdadeiro subter-
fúgio do questionamento das ações do administrador. 
Entretanto, o poder de controle dos atos administrativos pela via judicial 
encontra limites. Como se sabe, ao Judiciário é vedado analisar o mérito admi-
nistrativo, seja na conveniência ou na oportunidade, sob pena de ingerência no 
poder alheio, o que violaria o princípio da independência dos poderes. 
O princípio da eficiência, de outro lado, ajuda a mitigar tal premissa, pelo sub-
jetivismo que o traz relacionado. Assim, como dizer-se que essa ou aquela mani-
festação de Administração Pública é válida e foi ditada de forma suficiente, se 
não analisado seu mérito? Nessa situação, o Judiciário deve enfrentar a questão 
em todos os seus contornos subjetivos. Somente a prova que reveste a estrutura 
material do ato que esclarecerá.
Há necessidade de fixar-se a extensão do ato coator.
O ato da autoridade é ato jurídico especial conhecido como ato administrativo. 
É a manifestação de vontade da Administração. Por ele, o Poder Público extingue, 
cria ou modifica direitos, consoante os princípios esculpidos no artigo 37 da CF. 
O ato atentador de tais cânones constitucionais acaba por não integrar o universo 
da Administração Pública. Por sua vez, o writ é o antídoto para curar esse mal jurí-
dico no nascedouro.
É possível concluir que o ato de autoridade para efeito de MS, além daquela 
manifestação específica da autoridade pública direta ou indireta, ou ainda o par-
ticular revestido nessa função, contra alguém, pode ser também caracterizado 
no ato do superior hierárquico, e não de seu subordinado, quando este apenas 
Mandado de segurança individual I
29
cumpre ordens; na lei, no regulamento, nos regimentos, nas portarias, nas circula-
res, nas instruções, nos editais, desde que produzam efeito material concreto res-
tringindo direito de qualquer pessoa. Até o ato jurisdicional quando inexistente 
previsão recursal, desde que calcado em ilicitude, de forma excepcional, pode 
caracterizar ato de autoridade passível de controle por MS.
MS preventivo
Além da possibilidade da autoridade dita coatora praticar ato lesivo ou 
abusar de poder, caberá a impetração de mandando de segurança. Tais hipóte-
ses são comissivas, pois exigem um agir da administração. Entretanto, a lei prevê 
uma hipótese em que o ato ainda não fora praticado pelo Poder Público – uma 
expectativa de ato – quando houver justo receio do sofrimento de uma ilegali-
dade. É nesse caso que há permissão da impetração de MS preventivo.
Mas não deve haver um risco singelo de lesão ao direito líquido e certo do 
impetrante. Deve haver uma real e efetiva ameaça comprovada ou, ao menos, 
indícios da iminência da ilegalidade.
Evidente que se ainda não há coação, o MS preventivo não pode ser atingido 
pelo instituto da decadência, consoante reiteradas decisões do STJ.3
E não é por ser de caráter preventivo que a lei dispensa o impetrante de provar 
a efetiva ameaça de seu direito líquido e certo bem como de demonstrar a pre-
sença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, sob pena de seu 
indeferimento.
Como no MS comum, o mandado mandamus preventivo deve vir acompa-
nhado de prova pré-constituída porquanto a natureza do rito – sumário – não 
permite instrução elástica.
Nesse sentido, reiteradas as decisões do STJ:
ADMINISTRATIVO. CERTIFICADO DE ENTIDADE DE FINS FILANTRÓPICOS. CANCELAMENTO. 
RECURSO ADMINISTRATIVO. REVISÃO DE ATO ADMINISTRATIVO EIVADO DE NULIDADE. ART. 53 
DA LEI 9.784/99. MS. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 
[...] 
3 PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. FIM SOCIAL. COMPENSAÇÃO. DIREITO DECORRENTE DA INCONSTI-
TUCIONAL MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. DECADÊNCIA. 
1. O mandado de segurança, segundo jurisprudência desta Corte (Primeira Seção), é usado com efeito declaratório tão somente. 
Tese jurídica, sobre a qual guardo reservas. 
2. Em se tratando de writ preventivo, não há que se falar em decadência. Precedentes da Corte. 3. Recurso especial provido. (STJ, 
REsp 707.490, 2.ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 14/03/2006).
30
Mandado de segurança individual I
3. Ademais, se o recurso administrativo não é cabível – como se alega – não se pode presumir 
que a autoridade impetrada vá recebê-lo, ou acolhê-lo. Não se pode presumir que autoridade 
pública vá praticar uma ilegalidade. Não cabe mandado de segurança preventivo, base-
ado na presunção – sem qualquer fundamento de ordem objetiva a indicar isso – que a 
autoridade impetrada irá tomar uma decisão contra a lei. Em casos tais, presente o prin-
cípio da legitimidade dos atos da administração, não se pode considerar presente uma 
ameaça a direito da impetrante. 4. Segurança denegada. (MS 9.406, 1.ª Seção, Rel. Min. Teori 
Zavascki, j. 13/04/2005). (grifo nosso)
CONSTITUCIONAL. COMPOSIÇÃO DE TRIBUNAL. PREENCHIMENTO DE VAGAS DE DESEMBAR-
GADOR. LISTA DE ANTIGUIDADE.ATUALIZAÇÃO. PUBLICAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 
AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. MANDADO DE SEGURANÇA.
1. O caráter preventivo da impetração não afasta a necessidade de que sejam efetiva-
mente demonstradas a certeza e a liquidez do direito em tese ameaçado. 
2. O direito invocado, para ser amparado, há que vir expresso em norma legal, e trazer em 
si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante. 
3. Ao apreciar a ADIn 189-2/RJ, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da 
Resolução 03/89 – TJ/RJ. Ilegalidade que não se reconhece. 
4. Recurso em MS conhecido, mas não provido. (RMS 12.445, 5.ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, 
j. 21/06/2001). (grifo nosso)
Esses são os principais aspectos materiais do MS.
Conclusão
MS é ação constitucional de controle do ato administrativo abusivo.
Ampliando seus conhecimentos
Indicamos a leitura da obra abaixo:
Código de Processo Civil Comentado: legislação processual civil e extravagante, 
de Nelson Nery Junior, editora Revista dos Tribunais.
Wellington Pacheco Barros
Considerações gerais
O mandado de segurança (MS) é ação constitucional de garantia que 
busca controlar os atos abusivos da Administração Pública.
Originária do direito comparado, entre nós, sua evolução histórica teve 
início com o habeas corpus, consolidada em 1951 como estrutura típica.
O MS, apesar de usualmente ser impetrado como remédio para todos os 
males administrativos, no entanto, tem limitações, já que não pode ser subs-
titutivo de ação de cobrança, de ação popular, de ação civil pública ou de 
recurso judicial, entre outros.
A proposta deste texto é estudar o MS na sua forma processual.
Regulamentação legal 
A base legal do MS é a Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, que revogou 
expressamente a Lei 1.533/51.
Quem é o autor do MS? 
O autor do MS é sempre aquele que sofrer ou estiver na iminência de sofrer 
violação em seu direito líquido e certo por ato de autoridade, seja pessoa 
física ou jurídica, pública ou privada.
Por estar dotado de uma relação entre o Estado e o indivíduo, objetivando 
uma tutela jurisdicional para neutralizar o ato – e não uma relação de Direito 
Privado para resolver uma questão entre particulares – o MS não se afasta da 
grande esfera do Processo Civil, embora seja uma ação constitucional.
Sendo assim, a capacidade ativa para impetração do MS está imbricada 
aos requisitos subjetivos do Código de Processo Civil (CPC), ressalvadas as 
peculiaridades da ação.
Mandado de segurança individual II
34
Mandado de segurança individual II
Assim, os absolutamente capazes e os relativamente incapazes podem valer-se 
desse remédio constitucional, desde que representados e assistidos, respectiva-
mente.
As pessoas jurídicas serão representadas pelos administradores ou por aque-
les a quem os estatutos conferirem poderes de representação, lembrando-se que 
há existência da controvérsia envolvendo a necessidade de haver a Assembleia 
Geral ou não para o ajuizamento da medida. Frise-se que os direitos dos filiados 
dos órgãos associativos nunca podem ser confundidos com interesses eventual-
mente escusos da direção das entidades.
Se a violação a direito líquido e certo atingir diretamente a entidade, seus 
representantes legais podem votar a garantia judicial, mas não o podem a título 
da defesa de alguns, se só sobre eles recair o malgrado. Até porque o direito de 
impetração do mandado é indelegável.
O Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que o brasileiro domiciliado no 
exterior tem legitimidade para impetrar o MS.
Da mesma forma, a pessoa jurídica de Direito Público detém capacidade de ser 
parte ativa na ação mandamental.
O locatário possui legitimidade ativa para impetrar MS contra o Fisco, em caso 
de inércia do locador.
Da mesma forma, o agente do Ministério Público (MP) pode ajuizar demanda 
mandamental quando houver interesse na defesa de interesses difusos ou 
coletivos.1-2O terceiro interessado também pode ajuizar MS em processo em que 
não é parte, desde que tenha direito seu ameaçado.3
1 ADMINISTRATIVO. ENSINO INFANTIL. CRECHE PARA MENORES. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 
1. Tem o Ministério Público legitimidade para, via ação mandamental, requerer o cumprimento de políticas sociais. 
2. Hipótese em que a pretensão mandamental não pode ser seguida pela específica determinação. 
3. Recurso especial improvido. (STJ, REsp 503.028, 2.ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, j. 20/04/2004)
2 MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOTOR DE JUSTIÇA. LEGITIMIDADE PARA PROPOR MS CONTRA ATO DO JUIZ DE DIREITO. 
RECURSO PROVIDO. (STJ, RMS 8.026, 4.ª T., Rel. Min. Bueno de Souza, j. 06/04/1999).
3 PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO POR TERCEIRO PREJUDICADO. CABIMENTO. SÚMULA 202/STJ. 
IMPETRAÇÃO POR EMPRESA PÚBLICA FEDERAL CONTRA ATO PRATICADO POR JUIZ ESTADUAL, EM PROCESSO DE INVENTÁRIO. 
COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL.
1. As decisões proferidas em inventário – como em qualquer processo, de jurisdição voluntária ou contenciosa – só vinculam as pes-
soas que dele participam. Não ficam a elas submetidas os terceiros eventualmente prejudicados (CPC, art. 472 e 584, parágrafo único). 
2. Na condição de gestora do FGTS (Lei 8.036/90, art. 4.º), a Caixa Econômica Federal não está necessariamente vinculada a 
decisões, proferidas em processo de inventário, quando prejudiciais aos interesses do referido Fundo. Situa-se, quando isso 
ocorre, na condição de terceiro prejudicado e, como tal, tem a faculdade de se opor àquelas decisões, utilizando-se, entre outros 
instrumentos, do mandado de segurança. O recurso do terceiro prejudicado (CPC, art. 499) não é via única para esse fim, nem é 
via obrigatória (Súmula 202/STJ) [...] (STJ, RMS 18.172, 1.ª T., Rel. Min. Teori Zavascki, j. 21/09/2004).
Mandado de segurança individual II
35
De forma inovadora na legislação, embora amplamente aceita na doutrina e 
na jurisprudência, o artigo. 1.º, parágrafo 3.º, da Lei 12.016/2009 estabeleceu que, 
se o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá 
ser autor de MS.
No entanto, o artigo 10, parágrafo 2.º, estabeleceu que litisconsorte ativo não 
será admitido após o despacho da petição inicial.
Quem pode ser a autoridade pública coatora?
Os legitimados passivos na ação de MS são todos os agentes públicos que 
podem praticar a ilegalidade ou o abuso de poder no exercício de seu ofício.
Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do 
ato impugnado e não o superior que o recomenda ou baixa normas para a sua 
execução. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e espe-
cificamente a execução ou inexecução do ato impugnado, e responde pelas suas 
consequências administrativas (MEIRELLES, 1989, p. 34).
São eles:
agentes políticos � – Presidente da República, ministros de Estado, senadores, 
deputados, ministros de tribunais superiores, governadores, deputados esta-
duais, desembargadores, secretários de Estado, prefeitos municipais, vere-
adores, magistrados e secretários municipais, sempre que representando a 
Administração Pública. O parágrafo 1.º do artigo 1.º da Lei 12.016/2009 legi-
timou na categoria de agente político os representantes ou órgãos dos parti-
dos políticos e os administradores de entidades autárquicas;
agentes administrativos � – servidor público e empregado público no exer-
cício de suas atribuições;
particulares no exercício de atribuições delegadas pelo Poder Público �
– além dos concessionários, permissionários e autorizatários de serviços 
públicos, são considerados autoridades para efeito de mandado de segu-
rança os dirigentes de pessoas jurídicas ou de pessoas naturais no exercício 
de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atri-
buições, consoante dicção doartigo 1.º, parágrafo 1.º, da Lei 12.016/2009.
E para não deixar dúvida, o parágrafo 3.º do artigo 6.º da Lei 12.016/2009 diz 
que considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impug-
nado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
36
Mandado de segurança individual II
Conceito de direito líquido e certo
O controle jurisdicional dos atos administrativos por meio da ação de MS pres-
supõe, como requisitos objetivos, a demonstração pelo impetrante de seu direito 
líquido e certo e, como requisitos subjetivos, a existência de fundamento rele-
vante e de perigo ao direito do impetrante que a demora pode causar.
Direito líquido é o que se apresenta demonstrado, provado; não necessita ser 
aclarado em dilação probatória; é o direito pronto. Certo é o direito bom, que 
não desperta dúvida; que está isento de obscuridade. Antes chamavam-se esses 
elementos de direito certo e incontestável. Di Pietro (1996, p. 510) denomina de 
“direito comprovado de plano”.
Não demonstrados com a inicial tais elementos, esta deve ser indeferida, caso 
em que, se ainda não houver transcorrido o prazo decadencial de 120 dias, pode 
ser repetido o pedido.
Por óbvio que o preenchimento das condições objetivas para a propositura da 
ação não vincula a decisão do julgador, pela discricionariedade que lhe é atribu-
ída pela Constituição, desde que motive o seu sentir.
Mas não só, deve ele reconhecer que o ato impugnado, se não suspenso, pode 
resultar na ineficácia da própria ação de MS.
É possível a autoridade apontada como coatora impetrar outro MS contra limi-
nar concedida em MS? Não, por dois motivos: a ação é dirigida contra ato ilegal de 
agente público e este não tem legitimidade postulatória. 
Ponto forte da inicial do MS
O ponto forte da peça de abertura do MS é, sem dúvida, a parte da narrativa do 
fato ilegal ou praticado com abuso de poder. É indispensável que se esclareçam 
os fatos para que não pairem dúvidas a respeito da delimitação do que se está 
discutindo no processo. 
Embora se aplique a máxima narra mihi factum dabo tibi ius, é recomendável 
que o impetrante exponha suas razões de direito de forma a convencer o magis-
trado de sua insurgência.
Mandado de segurança individual II
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Vale ressaltar que é extremamente indispensável que a narrativa do fato ilegal 
ou praticado com abuso de poder venha acompanhada dos documentos neces-
sários a corroborar suas afirmativas. É o que se chama de prova pré-constituída 
ou inequívoca, porquanto a via mandamental não admite espaço para qualquer 
atividade probatória. Se eventualmente for necessária a sua produção, o juiz inde-
fere inicial e manda que o impetrante procure as vias ordinárias para buscar o seu 
direito.
Há de se distinguir a complexidade dos fatos e do tema de direito daquelas 
situações que não prescindem da abertura da fase de instrução. Se o caso está 
compreendido no campo da referida dificuldade, nem por isso o MS exsurge 
como via imprópria, impondo-se o julgamento do mérito. Somente em defron-
tando-se o órgão julgador com quadro a exigir elucidação de fatos cabe dizer da 
impertinência da medida, sinalizando no sentido do ingresso em juízo mediante 
ação ordinária (NERY JUNIOR, 2003, p. 1.599).
É necessário provar se houver matéria controvertida de direito, o que não 
pode haver é a controvérsia da matéria fática. Exceção: requisição a pedido da 
parte ou de ofício pelo juiz de documentos essencias para o julgamento que se 
encontram em poder da autoridade coatora, aos quais o impetrante não teve 
acesso, como se fora um pedido incidental de exibição de documentos (Lei 1.533, 
art. 6.º, parágrafo único).
A petição inicial, no que couber, também deverá preencher os requisitos 
essenciais elencados pelo CPC, especialmente se observando se quem praticou 
o ato possui prerrogativa de foro, sob pena de extinção da peça de plano. Outros-
sim, diferente do habeas corpus, em que o próprio paciente pode impetrá-lo em 
nome próprio, o MS exige a representação de advogado regularmente inscrito 
na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Melhor especificando o que já dizia a lei anterior, a Lei 12.016/2009, no seu 
artigo 4.º, caput, estabeleceu que em caso de urgência, será permitido, desde 
que observados os requisitos legais, se impetrar mandado de segurança por 
telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade com-
provada. Nesta última situação deverá ser observado o que dispõe o ICP-Brasil 
(Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira), conforme prescrição do parágrafo 
3.º do mencionado artigo.
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Mandado de segurança individual II
A excepcionalidade admitida para a interposição do MS, por essa forma, con-
diciona que o texto original da petição seja apresentado nos 5 (cinco) dias úteis 
seguintes, conforme determinação expressa do parágrafo 2.º da Lei citada. 
Novidade imposta pelo artigo 6.º da Lei 12.016/2009 é a de que a petição 
inicial do MS, além de preencher os requisitos estabelecidos pela Lei processual, 
como já referido, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que 
instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade 
coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual 
exerce atribuições. Essa é uma das grandes novidades que será analisada em 
tópico próprio.
Ademais, segundo parágrafo 1.º do mesmo artigo 6.º, no caso em que o docu-
mento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento 
público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de 
terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento 
em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o 
prazo de 10 (dez) dias. Atendida a determinação judicial, o escrivão extrairá cópias 
do documento para juntá-las à segunda via da petição. 
Por fim, ainda realçando a inicial do MS, diz o também artigo 6.º, parágrafo 2.º 
que se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a 
ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.
Decisão judicial liminar
Ao despachar a inicial, o magistrado tomará dois tipos de decisões. 
Na primeira delas, a decisão será meramente ordenatória e determinará: (I) – 
que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda 
via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 
(dez) dias, preste as informações; (II) que se dê ciência do feito ao órgão de repre-
sentação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial 
sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, consoante disposição 
expressa do artigo 7.º, I e II, da Lei 12.016/2009.
Mas é na segunda que o juiz analisará o pedido de liminar do autor. Assim ele 
pode:
Mandado de segurança individual II
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Conceder a liminar
Tal hipótese ocorre quando provado o direito líquido e certo pelo impetrante, 
mas não só isso, deve haver uma necessidade desse direito ser protegido imedia-
tamente, de modo que a espera pelo seu deferimento final possa ocasionar dano 
irreparável ou de difícil reparação ao impetrante. 
Há mandados de segurança em que a própria medida liminar sem a ouvida 
da parte contrária é o objeto da ação, ou seja, se for protelado seu exame para 
quando da análise do mérito, a ação perde seu objeto.4
A grande novidade introduzida pelo artigo 7.º, III, da Lei 12.016/2009 é a de 
que ficou facultado ao juiz exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o 
objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Embora este dispositivo 
seja mais um daqueles que a nova lei criou para nitidamente proteger a Adminis-
tração Pública, tenho que, ficando caracterizada a existência de direito líquido e 
certo do impetrante, tal exigência será não razoável.
Tornando expressa uma situação que já