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Resumo 3 Legislação Tributária 2013-2

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FAP – Faculdade do Pará
Prof. Mauro Marques Guilhon 
Disciplina: Legislação Trabalhista e Previdenciária
UNIDADE 2 – DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO E HERMENÊUTICA TRIBUTÁRIA (2ª PARTE) 
2.3. FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO. VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA NO TEMPO E NO ESPAÇO; 2.4. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.
FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO
Conceito de Fonte: A palavra fonte significa origem ou causa de alguma coisa. Fonte do direito tributário refere-se à origem do direito tributário.
Classificação das fontes: O direito tributário possui fontes formais e materiais:
Fontes materiais: As fontes materiais são os fatos do mundo real sobre os quais haverá a incidência tributária. São os fatos geradores da incidência tributária. Ex: Os produtos industrializados, as operações de crédito e etc.
Fontes formais: As fontes formais são os atos normativos que introduzem regras tributárias no sistema. As fontes formais são formadas pelas normas constitucionais, emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, leis delegadas, decretos legislativos e resoluções (art 59 da CF). Espécies de fontes formais:
Fontes formais primárias (principais ou imediatas): São fontes que modificam o ordenamento jurídico. Ex: Constituição Federal, emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei delegada, decreto legislativo, resolução e etc.
Fontes formais secundárias: Diferentemente das fontes primárias, não modificam o ordenamento jurídico, apenas conferem executividade aos dispositivos primários. Ex: Decreto regulamentar, regulamento, instruções ministeriais, ordens de serviço, normas complementares e etc.
Fonte do direito tributário: Somente a Lei (regra escrita expedida pelo poder competente, dotada de obrigatoriedade e generalidade para ordenar condutas humanas) é fonte do direito tributário. Ficaram excluídas a doutrina, jurisprudência e costume.
A Constituição Federal não criou nenhum tributo, apenas estabeleceu competência (regra matriz de cada tributo) para que as pessoas políticas os criassem através de lei (Princípio da legalidade). Portanto, é a lei que obriga o pagamento do tributo e não a Constituição Federal.
Da mesma forma que só é possível criar ou majorar tributos por meio de lei, também só é possível diminuir ou isentar tributos, perdoar débitos, descrever infrações e cominar sanções, criar obrigações acessórias e etc., por meio de lei (art. 97 do CTN). 
 
Instrumentos normativos que criam tributos:
Medida provisória: A medida provisória, embora tenha força de lei, não é lei. Embora seja um ato sob condição (condição de ser um dia aprovada pelo Congresso Nacional), é vigente e eficaz.
“Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional” (art. 62 da CF).
A medida provisória que implicar em instituição (criação) ou majoração (aumento) de impostos, salvo imposto sobre importação (II), imposto sobre exportação (IE), imposto sobre produtos industrializados (IPI), imposto sobre operações financeiras (IOF) e imposto extraordinário, só entrará em vigor (produzirá efeitos) no exercício financeiro seguinte se tiver sido convertida em lei até o ultimo dia daquele exercício em que foi editada (art 62, §2º da CF).
“É vedada a adoção de medidas provisórias sobre matéria reservada a lei complementar” (art. 62, §1º, III da CF).
As taxas e contribuições de melhoria não podem ser instituídas por meio de medida provisória.
 
Lei complementar: Lei complementar é a espécie normativa utilizada nas matérias expressamente previstas na Constituição Federal. As hipóteses de regulamentação da Constituição por meio de lei complementar foram taxativamente previstas na Constituição Federal.
Quando o constituinte quer se referir a uma lei complementar trará no texto a expressão “lei complementar”. Ex: Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis (art. 59, parágrafo único da CF).
A lei complementar será aprovada por maioria absoluta de seus membros (art. 69 da CF). Maioria absoluta refere-se aos membros integrantes da casa. 
O Código Tributário Nacional foi recepcionado pela CF/88 como lei complementar, assim a sua alteração só pode ser feita por meio de lei complementar.
 
Se lei ordinária tratar de matéria reservada a lei complementar haverá uma inconstitucionalidade formal. Entretanto, se uma lei complementar tratar de matéria reservada a lei ordinária não haverá invalidade, sendo apenas considerada como lei ordinária.
 “É vedada a adoção de medidas provisórias sobre matéria reservada a lei complementar” (art. 62, §1º, III da CF).
A lei complementar poderá instituir empréstimos compulsórios (art. 148 da CF), impostos sobre grandes fortunas (art. 153, VII da CF); impostos de competência impositiva residual da União (art. 154, I da CF) e contribuições para a seguridade social no uso da competência residual (art. 195, §4º da CF).
Cabe a lei complementar:
Dispor sobre conflito de competência, em matéria tributária, entre União, Estados, Municípios e Distrito Federal (art. 146, I da CF).
Regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (art 146, II da CF).
Estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre (art. 146, III da CF):
Definição tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição Federal, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (art 146, III, “a” da CF).
Obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários (art 146, III, “b” da CF).
Adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas (art 146, III, “c” da CF).
Definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais e simplificados, no caso do ICMS, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o artigo 239 da Constituição (art 146, III, “d” da CF): A lei complementar que tratar do supersimples também poderá instituir regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, observado que (art. 146, parágrafo único da CF):
Será opcional para o contribuinte (art. 146, parágrafo único, I da CF).
Poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado (art. 146, parágrafo único, II da CF).
O recolhimento será unificado e centralizado, e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento (art. 146, parágrafo único, III da CF).
A arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes (art. 146, parágrafo único, IV da CF).
“Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo” (art.146-A da CF).
Lei ordinária: Lei ordinária é a espécie normativa utilizada nas matérias em que não cabe lei complementar, decreto legislativo e resolução. Assim, o campo material das leis ordinárias é residual. 
O texto constitucional se referirá a lei ordinária apenas como lei, sem a utilização do adjetivo “ordinária”, visto que este está implícito. Mas quando quer diferenciá-la de outra espécie normativa, normalmente traz a “expressão lei ordinária”. 
Embora o constituinte apenas a mencione como lei, não podemos nos esquecer de que o nome dessa espécie normativa no próprio texto constitucional é lei ordinária (art. 59 da CF).
A lei ordinária será aprovada por maioria simples (relativa) de seus membros. Maioria relativa refere-se ao número de presentes na sessão ou reunião. Geralmente, é o veículo adequado para a criação de tributos. 
A lei complementar irá tratar da elaboração, redação,alteração e consolidações das leis (art. 59, parágrafo único da CF). Atualmente é a LC 95/98, com alterações promovidas pela LC 107/01, que cuida do processo legislativo.
1.4 Instrumentos que regulamentam a lei: Os instrumentos que regulamentam a lei não podem dispor de forma contrária à lei. São estes:
Decreto Legislativo: é a espécie normativa utilizada nas hipóteses de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49 da CF). As regras sobre seu procedimento estão previstas no regimento interno.
No campo tributário, têm maior relevância os decretos legislativos que ratificam tratados e convenções internacionais.
Resolução: é a espécie normativa utilizada nas hipóteses de competência privativa da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional. (art. 51 e 52 da CF). As regras sobre seu procedimento estão previstas no regimento interno.
 
No campo tributário, têm maior relevância as resoluções editadas pelo Senado Federal, que estipulam as alíquotas mínimas e máximas de alguns impostos. Ex: “Resolução do Senado Federal de iniciativa do Presidente da República ou de 1/3 dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis as operações e prestações interestaduais e de exportação” (art 155, IV da CF).
Decretos e regulamentos: são os atos normativos de competência privativa do Chefe do Executivo, que a função de promover a fiel execução da lei (art 84, IV da CF). 
O Congresso Nacional, verificando que o regulamento viola lei, tem o poder de suspender eficácia do mesmo através de um decreto legislativo (art. 49, V da CF). 
Instrução Ministerial: Instrução Ministerial é o ato normativo que tem por fim promover a execução das leis, decretos e regulamentos. 
“Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos” (art. 87, II da CF).
Portaria: Portaria, no campo tributário, é ato interorgânico que disciplina assuntos internos da repartição fazendária. Ex: Escala de férias, rodízio de almoço. Na prática criam tributos e obrigações acessórias. 
Ordem de Serviço: Ordem de serviço, no campo tributário, é o ato administrativo que determina ao subordinado a realização de uma diligência fiscal. Se a ordem for manifestamente ilegal, pode e deve ser descumprida. 
Normas complementares: São normas complementares das leis, tratados e das convenções internacionais e dos decretos (art. 100 CTN):
Os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas (art. 100, I do CTN).
As decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa (art. 100, II do CTN).
As práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas (art. 100, III do CTN).
Os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 100, IV do CTN).
VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA 
Conceito de Legislação Tributária (CTN, art. 96):
“Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.”
Podemos afirmar que todo ato normativo que verse sobre matéria tributária integra a denominada “legislação tributária”.
O art. 101 do Código Tributário Nacional inaugura o capítulo referente à vigência da legislação tributária dispondo, em sua primeira parte, que tal legislação reger-se-á segundo as disposições legais aplicáveis às normas jurídicas em geral. Essas disposições são encontradas na lei de introdução ao Código Civil brasileiro (LICCB), instituída pelo decreto-lei 4.657/42, o qual estabelece no art. 1° que a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias após a publicação oficial, salvo disposição em contrário. Esta é, portanto, uma regra geral que estabelece, em caso de ser omisso o projeto de lei em relação a data em que ele entrará em vigor, tem-se o prazo de 45 dias após sua edição no diário oficial. No plano supra nacional, é necessário o prazo de 3 meses para que a lei vigore, por força do mesmo dispositivo da LICCB. 
Porém, nota-se que o artigo que estabelece esta regra geral (art. 101 do CTN) admite a possibilidade de especificidades ao fazer ressalvas. Tais ressalvas são explicitadas nos artigos seguintes, tendo estabelecido que os atos normativos, por exemplo, entram em vigor na data da publicação; as decisões com eficácia normativa, 30 dias após a data de sua publicação; e os convênios, na data prevista pelo mesmo (art. 103 CTN).
Existem leis que expressam o período de sua vigência, ou seja, possuem um prazo determinado de duração. Essas são as chamadas leis temporárias e não se tratando desta modalidade, a lei vigorará até que seja revogada por outra, seja de forma expressa ou tácita (quando a nova lei é incompatível com a anterior ou regule a mesma matéria). 
Em casos de conflitos entre duas leis vigentes (antinomia), são três os critérios de resolução aceitos: o hierárquico, o de especialidade e o cronológico. Dentre eles o critério que prevalece é o hierárquico seguido do critério de especialidade. 
Por força do art. 102 do CTN, a vigência da legislação tributária não se restringe ao território do ente federado competente para instituir a lei, assim sendo, as leis municipais e a estaduais não se restringem apenas ao território do município e estado. Para tanto é necessário o reconhecimento ou em convênio ou em leis de normas gerais expedidas pela União. O mesmo ocorre para que as leis federais vigorarem fora do território Brasileiro, sendo, neste caso, necessário o reconhecimento por algum tratado internacional. 
INTERPETRAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA
A diferença entre interpretação e integração, está em que na interpretação o intérprete visa estabelecer premissas para o processo de aplicação da norma com recursos na argumentação retórica dentro do sentido possível do texto. Na integração o operador do direito se vale de argumento de ordem lógica, como a analogia o argumento a contrário, bem como os previstos no art. 108 do CTN, sob uma perspectiva que está fora da possibilidade expressiva do texto da norma.
Interpretação: A interpretação surge da necessidade de apontar qual norma jurídica deva ser aplicada ao caso concreto em análise. 
Integração: Integrar significar inteirar, completar. Significa suprir eventuais lacunas que possam existir na aplicação da norma ao caso concreto, utilizando-se, para tanto, das técnicas jurídicas. 
Vejamos o art. 108 do CTN:
“Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
        I - a analogia;
        II - os princípios gerais de direito tributário;
        III - os princípios gerais de direito público;
        IV - a eqüidade.
        § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
        § 2º O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.”
A enumeração do art. 108 não é taxativa, segundo a doutrina.
Art. 108- I – ANALOGIA – Aplica-se ao caso emergente, para o qual não existe previsão legal, a norma estabelecida para hipótese semelhante.
Art. 108, § 1º - PROIBIÇÃO DE ANALOGIA GRAVOSA – A proibição da analogia gravosa é decorrência direta do princípio da legalidade tributária, art. 150, I da CF. 
Art. 108, IV – EQÜIDADE – É a possibilidade de suprir eventual imperfeição 
 “ Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”
Art. 110 CTN – Veda que o legislador infraconstitucional possa alterar conceitos e institutos de direitoprivado, com o fito de expandir a sua competência tributária prevista no Texto Constitucional. O objetivo é preservar a rigidez do sistema na repartição das competências tributárias aos entes da federação.
Se a Constituição fala de mercadoria ao definir a competência dos Estados para exigir o ICMS, o conceito de mercadoria há de ser o existente no Direito Comercial, não podendo o legislador modificá-lo, sob pena de admitir-se a alteração da Constituição via lei ordinária.
APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA
A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início, mas não esteja completa nos termos do art.116 (art.115 do CTN).
Fato gerador futuro é o que ainda não se verificou, mas, quando acontecer, sob a égide da legislação tributária vigente, receberá seu impacto, ficando ela submetido quanto à disciplina de seus efeitos jurídicos. 
Fato gerador pendente é o que, a despeito de não ter-se completado, iniciou seu ciclo, estando em curso de formação. Vindo a concretizar-se, será alcançado pela legislação tributária, da mesma maneira que os futuros.
Em resumo, Lei nova:
Fatos geradores não consumados ou pendentes: aplicação imediata.
Fatos geradores consumados: não se aplica
Estatui a Constituição que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art.5º, XXXVI). Mas ocasiões há em que se concede ao legislador a possibilidade de atribuir às leis sentido retroativo. E o CTN discorre sobre o assunto, ao cristalizar, no art.106 e seus incisos, as hipóteses em que a lei se aplica a ato ou fato pretérito.
Inciso I – Leis interpretativas: Em qualquer caso, assumindo expressamente esse caráter, podem ser aplicadas a atos ou fatos pretéritos, mas excluindo-se a aplicação de penalidades à infração dos dispositivos interpretativos. 
Inciso II – Ato não definitivamente julgado:
a) Quando deixa de defini-lo como infração;
b) Quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) Quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática.
A lei nova que tenha reduzido a alíquota de certo tributo, só se aplica para o futuro, sendo vedada aplicá-la ao passado, exceto se houver expressa previsão legal no corpo da mesma. Já nos casos de sanções tributárias o CTN em seu art. 106, II, "c", manda aplicar retroativamente a lei nova, quando mais favorável ao acusado do que a lei vigente à época da ocorrência do fato, prevalece assim, a lei mais branda. É a chamada retroatividade benigna em matéria de infrações.
As possibilidades de retroação que o art.106 consagra acabam por beneficiar o contribuinte, preservando a segurança das relações entre a Administração e administrados, bem como o legítimo direito que os súditos têm de não verem agravada a situação jurídica anterior configurada.
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