MANDADO DE SEGURANÇA (3)

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Excelentíssimo Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
Referências:
Processo nº 0000000000000, em curso perante a 3ª Vara de Família da Comarca de Belo Horizonte.
Processo cautelar nº 0000000000000, em apenso ao acima identificado.
	XXXXXXX, casada, estudante universitária de inglês nos EUA, inscrita no CPF 000000000 e CI- MG , residente e domiciliada à rua XXXXXX . nº xXX Nova York- EUA vem através de seus procuradores, mandato incluso, respeitosamente impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR 
 para garantia de seu direito líquido e certo de visitar seu filho XXXXXX, que vem sendo prejudicado pela família do respectivo pai, XXXXXX, brasileiro, advogado, divorciado, residente e domiciliado à Rua XXXX, nº XXXX, apartamento 000, bairro XXXXX, Capital, Cep 0000, bem como diante da negativa do Meritíssimo Juiz de Direito da 3ª Vara de Família da Comarca de Belo Horizonte, de conceder-lhe a medida cautelar inominada, diante dos fatos que passa a expor:
	A Autora, casada nos EUA, tem o termo de guarda desde 05 de fevereiro de 2007 do menor Sérgio XXXXX, 04 anos, residente e domiciliado no endereço do genitor, pode comprovar através de documento, anexo. 
Qual a razão da permanência do filho com o pai?
	A impetrante relata que não vê o filho desde abril de 2009, causando-lhe um grande sofrimento e abalo psicológico, estando impedida de aproximar-se da criança,, por ameaça de parentes do pai, acusada de presumível rapto.
	 Ora, lado outro, se contesta que as atitudes da família do pai foram improcedentes, por julgar que esta mãe queria raptar o próprio filho ou apresentar intenções de abandono para época. 
Inconformada, vejamos que, quem procede com o rapto ou suposto abandono não volta ao solo brasileiro para rever o impúbere.
	O Conselho Tutelar acolheu as providencias necessárias por entender que as acusações seriam verídicas para o fim proposto.
	Doravante, entendemos conforme declaração médica prestada ao ilustre Magistrado, da Vara de Família, que o sr. XXXXXX encontra-se em estado vegetativo, inconsciente, estado grave e sem previsão de alta. Para tanto, o vinculo afetivo desta díade mãe e filho deverá ser retomada para o crescimento salutar do menor e o direito do mesmo em ter uma família saudável e vital.
	
	 Certo de que a própria irmã do genitor a acompanhante : sra XXXXXXXX não detém nenhum documento para a guarda e cuidados da criança, bem como, o direito de impedir a própria mãe de vê-la, como se a requerente fosse uma “bandida” ou tratando-a de forma agressiva.
	 A criança deverá ser criada em um ambiente propício em prol ao seu bem estar e ter como referência o papel da mãe provedora, acolhedora e amiga no desenvolvimento psíquico e social. Impedir uma criança de vivenciar com a genitora a sua própria infância é não perceber o homem agressivo e violento do amanhã.
	Ao impedimento do sagrado direito que uma mãe tem de ver o seu filho, foi requerida a medida cautelar apropriada que, por sua natureza deveria ser satisfativa, sem maiores indagações.
	Entretanto, apesar das irregularidades constatadas, isto é, o impedimento de pessoa que não é, e não poderia ser, parte no processo referente à guarda e visitas materna, eis que, entre as partes, mãe e pai do menor foi celebrado um acordo de que, enquanto o genitor ficaria com a guarda, à mãe seria permitida a visita, quando esta estivesse no Brasil.
	Esta circunstância, no entanto, não foi considerada, pois a tia, que se intitula, agora, na guarda do sobrinho é quem promove o impedimento, sem quaisquer razões.
	Esclarecendo-se que a impetrante reside nos Estados Unidos da América, e que só pode vir ao Brasil quando necessário, tendo chegado a Belo Horizonte no dia 09 pretérito, justamente para visitar o filho e estar com ele, e que, conforme se vê da reserva de passagem aérea, há de voltar no próximo dia cinco de outubro, a decisão do Meritíssimo Juiz de Direito da 3ª Vara de Família da Capital, expressa, não na negativa da medida cautelar, mas em audiência, com a data de hoje, respeitosamente, apenas anunciou que o processo sobre a guarda e a visita estava na Central de Estudos do Fórum e que só depois seria dada solução ao problema.
	Nitidamente, que, conspurcada em seu direito líquido e certo, a impetrante não pode esperar por tais estudos e respectivas soluções, quando, entre as partes, a matéria estava decidida. 
	Lado outro, se o genitor encontra-se incapacitado, o lógico seria que o filho ficasse sob a guarda da mãe.
	Assim esclarecido, como dúvida não há de restar sobre o direito líquido e certo argüido, bem como na impossibilidade do menor ser raptado pela mãe, pois não poderá embarcar para os Estados Unidos sem autorização paterna ou judicial, só restando na impetração do remédio heróico do mandado de segurança, a ser concedido in limine, para que a lei seja resguardada.
	E é isto que, respeitosamente vem requerer, ou seja, a concessão liminar do mandado de segurança, para que a impetrante não se veja obrigada a voltar para o seu lar, sem ver o filho, obrigada a esperar por cerca de um ano, o seu dever e sua vontade de abraçá-lo, na qualidade de mãe, período este prejudicial a ambos.
	E, uma vez concedida a liminar pleiteada, isto é, que se permita que a impetrante veja o seu filho, incontinenti, sob as ordens desse Egrégio Tribunal, sejam requisitadas, à Autoridade Coatora, as devidas informações, para que o writ se torne efetivo, ouvido após o Digno RMP.
	Termos em que, espera real mercê.
	Belo Horizonte, 28de setembro de 2010.
 	P.p.,
 Advogado
 OAB?MG
ExCELENTÍSSIMO SENHOr VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS
XXXXXXXXX – ME, com sede na Rua XXXXX, nº 100, Bairro Diamante, nesta capital, devidamente inscrita no CNPJ nº 000000000, neste ato representada por seu sócio XXXXX, brasileiro, administrador de empresa, carteira de identidade nº MG 0000000, Rua 000000, 101, apto 201, Bairro XXXXX, nesta capital, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seus procuradores, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO DE LIMINAR
em face de ato ilegal e arbitrário do 
ILMO. SR. PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA ADJUNTO ADMINISTRATIVO DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, com endereço na Avenida Álvares Cabral, nº 000000, oº andar, Bairro XXXX, Belo Horizonte, Minas Gerais, Cep. 0000000, que fere direito líquido e certo da Impetrante pelos fatos e fundamentos que passa a expor:
I – SÍNTESE DOS Fatos
1 - Trata-se de Processo Licitatório, na modalidade Concorrência Pública, do tipo Menor Preço, que tem como objeto a contratação de empresa especializada para a execução de obras de reforma nos edifícios localizados na Rua XXXXXX, nº 367 e na 
Avenida XXXXXXX, nº 1740, Bairro XXXXXX, Belo Horizonte, Minas Gerais, com fornecimento de mão-de-obra e materiais.
2 – Em continuidade ao processo, foram habilitadas 07 (sete) empresas licitantes, quais sejam:
XXXX Construtora Ltda-ME
YYYYYY Engenharia e Construções Ltda
Construtora LLLLLL Ltda
Construtora TTTTTT Engenharia e Comércio Ltda
ZZZZZZ Construções Ltda
RRRRR Engenharia Ltda
3 – No dia 20 de março de 2009, foram abertos os envelopes. A empresa XXXXX Engenharia Ltda apresentou o menor preço global no importe de R$ 1.753.759,48 (um milhão, setecentos e cinqüenta e três mil, setecentos e cinqüenta e nove reais e quarenta e oito centavos), seguida pelas empresas Construtora TTTT Ltda e LLLL Engenharia Ltda, como 2ª e 3ª colocadas respectivamente.
	
4 – A Impetrante apresentou no momento oportuno da habilitação o documento declaratório provando tratar-se de Empresa de Pequeno Porte – EPP. No dia 17 de abril de2009 recebeu em sua sede um ofício enviado pela Comissão de Licitação, para que a mesma manifestasse seu interesse em usufruir do benefício que lhe proporciona a Lei Complementar 123/06, ou seja, o SUPERSIMPLES.
5 – Todavia, a empresa Construtora XXXX Ltda, ao diligenciar junto à sede da respectiva Comissão de Licitação, apresentou um ofício informando que também se encontrava amparada pelo regime especial de tributação e assim, por ter apresentado menor preço inicial do que a Impetrante, fazia jus às benesses da referida Lei Complementar.
6 – Diante disso, no dia 22 de abril de 2009, as empresas receberam novo ofício enviado pela Comissão Permanente de Licitação convocando-as para uma nova reunião para tratar das propostas em observância da LC 123/06.
7 – No decorrer da reunião a Impetrante foi surpreendida com o comunicado de que o 1º ofício por ela recebido estava sendo desconsiderado e que, de forma INTEMPESTIVA, a Comissão de Licitação aceitara a declaração aviada pela Construtora XXXXX Ltda e, portanto, a oportunidade de apresentar nova proposta era desta e não mais da Impetrante como antes solicitado pela Comissão.
8 – Não obstante, tal decisão encontra-se totalmente eivada de ilegalidade, uma vez que, a empresa beneficiada não apresentou a declaração que comprovava a condição de microempresa no prazo previsto no Edital.
9 – Por esta razão, a Impetrante apresentou recurso em face da decisão proferida pelo Ilmo. Sr. Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Procuradoria de Justiça de Minas Gerais em conformidade com o art. 109 da Lei 8.666/93.
10 – Na oportunidade o Ministério Público manifestou-se sobre o recurso posicionando-se pelo conhecimento do mesmo, porém, no mérito foi pelo seu improvimento, pois julgou-o improcedente.
11 – Após a contestação da Construtora XXXXX Ltda., o Ilmo. Procurador-Geral de Justiça Adjunto Administrativo, homologou o resultado do processo licitatório em referência declarando como “licitante vencedor” a Construtora XXXX Ltda.
12 – Entretanto, como será demonstrado a seguir, é inegável o fato de que houve ilegalidade no referido ato homologatório. 
II – DO DIREITO
II.1 – DO BENEFÍCIO PREVISTO NA LC 123/06 – PREVISÃO EDITALÍCIA DA NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE CONDIÇÃO DE EPP NA FASE DE HABILITAÇÃO
13 - De início, cumpre ressaltar que se insurge a impetrante contra a homologação do resultado do processo licitatório que declarou a Construtora XXXX Ltda. Vencedora do mesmo.
- Veja-se as razões de direito que tornam cabível o presente mandamus e imperativa a concessão da medida liminar.
15 – A Lei Complementar no art. 44 informa o seguinte: 
 
 “Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. 
§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada”. 
16 – Como se vê, a ME ou EPP tem o direito de fazer nova proposta no certame caso sua proposta anterior seja 10% (dez por cento) maior do que a menor proposta apresentada.
17 – Todavia, a Lei não prevê a forma de como estas empresas comprovarão tal condição.
18 – Entretanto, objetivando suprir tal lacuna, bem como dar mais transparência e segurança aos participantes da licitação, esta Comissão Permanente de Licitação fez constar no item 1.5, do anexo VIII do Edital publicado para o certame, qual seja, o anexo que previa quais os documentos exigidos para habilitação, o seguinte: 
Para provar a condição de Microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP, o licitante deverá apresentar declaração, nos termos do Anexo X, sob pena de não aplicação dos efeitos da Lei Complementar nº 123/2006.
19 – Resta claro que constou expressamente do instrumento convocatório – EDITAL- a obrigatoriedade de se apresentar a Declaração constante do anexo X, qual seja, a que provaria a condição de EPP, sob pena de não serem aplicados os efeitos da LC 123/06 à empresa omissa.
20 – Pois bem, como se depreende dos autos do processo licitatório, apenas a empresa TTTT Construtora Ltda, ora Impetrante, apresentou a Declaração exigida pelo edital no momento adequado e, portanto, apenas ela faz jus ao benefício legal destinado às Empresas de Pequeno Porte – EPP.
21 – Porém, em flagrante contrariedade ao edital, a Comissão de Licitação, diante da alegação intempestiva por parte da Construtora XXXXX Ltda, reconsiderou e permitiu que esta empresa exercesse a prerrogativa destinada apenas àquelas que apresentassem a Declaração na fase de habilitação.
22 – Desta maneira, a Comissão Permanente de Licitação da Procuradoria de Justiça de Minas Gerais contrariou um dos basilares princípios da licitação, qual seja, o da VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.
23 – Pede-se vênia para transcrever o inteiro teor do artigo 3º da lei 8.666/93, veja-se:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
24 – Como se não bastasse, o legislador foi ainda mais enfático no tocante à aplicação do citado princípio, e, fez constar da Lei 8.666/93 o seguinte:
Art. 41.  A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
25 – Portanto, não há como se contrariar as previsões do edital o qual foi elaborado em conformidade com a lei de licitações.
26 – Considerando que constava do edital o momento adequado para a apresentação da declaração comprobatória de condição de EPP, bem como as conseqüências de sua não apresentação, não há que se falar em outro momento senão o previsto no instrumento convocatório, sob pena de se cometer uma flagrante ilegalidade.
	
27 – Portanto, conclui-se que a desconsideração do oficio de nº000/0009/CPL/PGJ enviado ao Impetrante e a abertura de nova oportunidade para a empresa Construtora XXXX Ltda, a qual não apresentou a declaração exigida no item 1.5 do anexo VIII do Edital, em tempo hábil, contrariou as normas legais que regem o certame.
28 – Nesta esteira, imperiosa se faz a colação de algumas decisões sobre o tema proferidas pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - INABILITAÇÃO DO LICITANTE - INOBSERVÂNCIA ÀS EXIGÊNCIAS CONTIDAS NO EDITAL - AUSÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DISTRIBUIÇÃO DE FEITOS DA COMARCA SEDE DA PROPONENTE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - INEXISTÊNCIA DE SUA CONFIGURAÇÃO - REFORMA DA SENTENÇA MONOCRÁTICA - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 
Em observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, não há violação a direito líquido e certo do proponente que foi inabilitado no procedimento de licitação, por não apresentar documentação exigida no edital. 
APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO N° 1.0089.05.932120-1/002 - COMARCA DE BRASÓPOLIS - REMETENTE: JD COMARCA BRASOPOLIS - APELANTE(S): PREFEITO MUN PIRANGUINHO - APELADO(A)(S): IRAMILDO PEREIRA RESENDE CIA LTDA - RELATOR: EXMO. SR. DES. DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA – Data do Julgamento 05/10/2006 – Data da publicação 27/10/2006
EMENTA: ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - ENTREGA DE DOCUMENTO COM DATA DE VALIDADE POSTERIOR À FIXADA EM EDITAL - DESCLASSIFICAÇÃO DO CERTAME - ALEGAÇÃO DE VÍCIO NO PROCEDIMENTO - NÃO OCORRÊNCIA - PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL - RECURSO DESPROVIDO. 
O edital é a lei do certame, cuja vinculação dosparticipantes, bem como da Administração Pública é obrigatória, tendo que se perseguir, por certo, o cumprimento de todas as exigências e disposições nele dispostas. Assim, descumprindo a concorrente as exigências previstas no edital do certame, ao não apresentar certidão negativa dentro do prazo de validade, a sua desclassificação é de se impor, em estrita observâncias aos princípios norteadores da Administração Pública, quanto aos procedimentos licitatórios. Recurso desprovido. 
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.05.266113-2/004 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - APELANTE(S): PENASCAL ENGENHARIA CONSTRUÇÃO LTDA - APELADO(A)(S): PRESID COMIS LICITAÇÕES CESAMA JUIZ FORA, CONSTRUTORA DRAGAGEM PARAOPEBA LTDA - RELATOR: EXMO. SR. DES. JOSÉ DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Relator Data do julgamento: 30/10/2006 Data da publicação: 14/11/2006
29 – Portanto, seja por previsão expressa na legislação pátria, seja por manifestação unânime na jurisprudência dos Tribunais, patente está o equívoco cometido pelo Ilmo. Procurador-Geral de Justiça Adjunto Administrativo ao homologar o resultado do processo licitatório que declara vencedora da licitação a Construtora Ciap Ltda.
III - DA CONCESSÃO DA LIMINAR
DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA
30 - Saltam aos olhos o fumus boni iuris e o periculum in mora no presente caso. 
31 - Encontra-se a fumaça do bom direito na legislação supra citada e no entendimento jurisprudencial já consolidado de nossos Tribunais acerca do tema. A lei confere à Impetrante, sem a menor dúvida, a condição de vencedora do processo licitatótio em questão, pois cumpriu todas as etapas a tempo e modo e possui todos os requisitos exigidos pelo edital de licitação.
32 - A documentação trazida com a exordial atesta a veracidade de todas as afirmações feitas anteriormente.
33 - O periculum in mora também encontra-se presente. 
34 - Consistente, como a própria lei diz, no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, verifica-se que se a pretensão do autor não for satisfeita de imediato, implicará a ineficácia do provimento jurisdicional concedido no final da demanda. Ou seja, a homologação do resultado do processo licitatório como se deu e do conseqüente Despacho Adjudicatório atribuindo o objeto da licitação à Construtora Ciap Ltda., como se vencedora do certame, retira da Impugnante qualquer chance de ver garantido seu direito, pois é através da adjudicação que a finalidade precípua do processo é atingida.
35 - Assim, comprovados o fumus boni iuris e o periculum in mora, deverá ser concedida a liminar à Impetrante, com a suspensão dos efeitos do despacho que homologou o resultado do processo licitatório e do despacho adjudicatório que atribuiu o objeto da licitação a uma empresa que não atendeu a todas as exigências editalícias. 
IV – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
- Isto posto: 
a) Pede a concessão de medida LIMINAR, para suspender o presente certame até julgamento final, uma vez que houve total descumprimento ao instrumento convocatório;
d) Pede, no mérito, seja confirmada a liminar e concedida a segurança para anular o ato que deferiu à Construtora XXXXX Ltda. a oportunidade usufruir dos benefícios da Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que a referida empresa não cumpriu as normas editalícias quando do procedimento de habilitação;
Para tanto, requer;
c) Requer, apenas por imperativo legal, a produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente a prova documental já acostada com esta exordial;
b) Requer a notificação da autoridade coatora impetrada para se manifestar no prazo legal;
g) Dá-se a este feito, por imperativo legal, o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais).
Pede deferimento.
Belo Horizonte/MG, 00 de junho de 0000000.
Advogado
OAB /MG