Tratamento Constitucional ECA

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TRATAMENTO CONSTITUCIONAL (ARTS. 227 A 229 DA CF/1988).
A Constituição Federal reserva alguns dispositivos ao tratamento da criança e do adolescente, dentre os quais se destacam os arts. 227 a 229 (cuja leitura é obrigatória). O art. 227 traz alguns direitos constitucionais, dos quais se destacam: a idade mínima para admissão ao trabalho (16 anos, sendo 14 anos como aprendiz), a previsão de direitos previdenciários e trabalhistas ao adolescente trabalhador, pleno e formal conhecimento do ato infracional que lhe é imputado, brevidade e excepcionalidade da privação da liberdade, e a igualdade dos filhos em direitos e qualificações (havidos ou não da relação o casamento, ou por adoção).
O ar. 228 da CF/1988 determina que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. Embora o assunto seja polêmico, prevalece na doutrina que tal dispositivo prevê um direito fundamental para os menores de 18 anos e, portanto, seria uma cláusula pétrea.
O menor de 18 anos não pratica crime, nem contravenção penal. Pratica ato infracional. O momento para aferição da inimputabilidade é o da conduta. Assim, se um adolescente de 17 anos atira em alguém que, hospitalizado, morre um ano depois, não praticou crime, mas ato infracional. Segundo STF e STJ, o ato infracional também pode prescrever, com o decurso do tempo. Aliás, é o que diz a Súmula 338 do STJ: “A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas”.
Também já decidiu o STF que ao ato infracional também pode ser aplicado o princípio da insignificância (ou bagatela), mas se o adolescente tem maus antecedentes poderá ser processado, aplicando-se-lhe medida socioeducativa.
O art. 229 da Constituição Federal prevê que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.
Tratamento constitucional da criança e o adolescente (art. 227 e 228 da CF/1988):
A idade mínima de 16 anos para admissão ao trabalho (art. 7.º, XXXIII);
Direitos previdenciários e trabalhistas;
Acesso do trabalho adolescente à escola;
Pleno e formal conhecimento do ato infracional a ele imputado;
Brevidade e excepcionalidade da privação da liberdade;
Igualdade dos filhos havidos ou não no casamento;
Inimputabilidade do menor de 18 anos.
O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA – LEI 8.069/1990).
É a principal fonte do Direito da Criança e do Adolescente. Neste diploma legal estão disciplinados:
Os direitos das crianças e dos adolescentes (arts. 7.º a 69.º do ECA);
As medidas de prevenção de ameaça aos direitos das crianças e dos adolescentes (arts. 70 a 85, do ECA);
As políticas de atendimento (arts. 86 a 97, do ECA);
As medidas de proteção (arts. 98 a 102, do ECA);
A disciplina do ato infracional (arts. 103 a 128, do ECA);
As medidas impostas aos pais ou responsáveis (arts. 129 e 130, do ECA);
O Conselho Tutelar (arts. 131 a 140, do ECA);
O acesso à justiça (arts. 141 a 224, do ECA);
Crimes contra a criança e o adolescente (arts. 225 a 224-B, do ECA);
Infrações administrativas (arts. 245 a 258-B, do ECA);
Disposições finais e transitórias (arts. 259 a 267, do ECA);
Outras normas de proteção à infância e juventude. Há, também, disposições estabelecidas em outras normas, como no Código Civil (disciplina do poder familiar, dentre outros institutos), Código Penal (agravantes de penas quando o crime é praticado contra criança ou adolescente e, mais recentemente, início do cômputo do prazo da prescrição criminal em casos de crimes sexuais contra crianças e adolescentes – art. 111, V, do CP, inserido pela Lei 12.650/2012), na Consolidação da Legislação do Trabalho (proteção ao trabalho do adolescente e vedação ao trabalho infantil), dentre outros.
Também há convenções que tratam dos direitos da criança e do adolescente, como a Convenção da Haia e a Convenção dos Direitos da Criança (Resolução da ONU 44/25, de 20.11.1989).
Os atos administrativos (tais como decretos, portarias etc.) também são utilizados para dar cumprimento às disposições referentes a crianças e adolescentes.
Princípio da condição peculiar da criança e do adolescente (art. 6.º do ECA). O fundamento da proteção diferenciada está no fato de ser considerados que a criança e o adolescente são seres humanos em desenvolvimento.
Princípio da prioridade absoluta (art. 4.º do ECA). Por força de sua condição peculiar e da rapidez nas mudanças físicas, psicológicas e emocionais que sofrem as crianças e os adolescentes, seus direitos devem ser atendidos com a máxima urgência, sob pena de a medida protetiva ser inútil.
A fim de possibilitar as adequadas condições de desenvolvimento de crianças e adolescentes, todos os direitos fundamentais, mais aqueles decorrentes da condição peculiar em que se encontram, são amplamente protegidos.
Enseja-se tutela civil, administrativa e penal desses direitos, pela relevância do bem jurídico, qual seja, o futuro dos descendentes dos brasileiros.
Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (art. 6.º do ECA). Trata-se de diretriz essencialmente interpretativa, segundo a qual, na aplicação das normas jurídicas, deve-se buscar a situação concreta capaz de dar o melhor atendimento aos direitos da criança e do adolescente.
Extensão da proteção especial ao jovem. Com a edição da EC 65/2010, foi estendida a proteção especial ao jovem. Assim, as diretrizes do art. 227 da CF/1988 são aplicáveis aos jovens maiores de 18 anos. O texto constitucional reformado estabeleceu a tratamento, por lei dos direitos do jovem, por meio do Estatuto da Juventude, a ser editado.
 
CONCEITO DE CRIANÇA E DE ADOLESCENTE (ART. 2.º, DO ECA).
Segundo o ECA, criança é a pessoa com menores de 12 anos. Já adolescente é a pessoa de 12 até 18 anos. A lei não utiliza mais a expressão “menor” (que na expressão antiga significa a criança ou adolescente em situação irregular). O parágrafo único do art. 2.º do ECA permite que o atendimento aos adolescentes ultrapasse o limite de 18 anos. Assim, é o que ocorre no art. 40, no caso de adoção de maior de 18 anos, nas hipóteses em que o adotando já esteja sob aguarda ou tutela dos adotantes, bem como no art. 121, § 5.º, que permite a internação até os 21 anos etc.
Como vimos acima, crianças e adolescentes não praticam crime, mas ato infracionais. Se a criança praticar ato infracional, ser-lhe-á aplicada medida de proteção (art. 101 do ECA). Já ao adolescente que praticar ato infracional pode ser aplicada medida socioeducativa (art. 112 do ECA).
	
ASPECTOS PENAIS
PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL
	Ato infracional é a conduta praticada pelo adolescente que configura, segundo a lei penal, crime (tráfego de drogas, roubo, furto, estrupo etc.) ou contravenção penal (perturbação do sossego, jogo do bicho, vias de fato, etc.).
	O ECA prevê uma série de direitos ao adolescente infrator, dentre os quais se destacam:
Privação da liberdade: o adolescente só pode ser privado de sua liberdade por ordem judicial ou em caso de flagrante de ato infracional, quando será apreendido (art. 106);
Direito à identificação dos responsáveis pela apreensão (art. 106, parágrafo único);
Assim que apreendido: comunica ao juiz e à família, ou à pessoa indicada (art. 107);
O adolescente civilmente identificado não será identificado compulsoriamente, salvo dúvida fundada (art. 109);
O adolescente não pode ser transportado em compartimento fechado de veículo policia (art. 178).
O adolescente poderá ser submetido à internação provisória (internação antes da sentença). Ela só pode ser decretada pelo juiz, de forma fundamentada, quando houver indícios de autoria e materialidade e necessidade de internação. O prazo máximo é de 45 dias, devendo ser cumprida em estabelecimento adequado, destinado a adolescentes, sendo que os primeiros 5 dias podem ser cumpridos, excepcionalmente, em cela separada dos adultos (arts. 108 e 185).O adolescente infrator também possui uma série de garantias processuais (arts. 110 e 111), dentre as quais se destacam:
Devido processo legal: o adolescente tem direito a um processo regular e com todas as garantias constitucionais (contraditório, ampla defesa, etc.). Por esse motivo, diz a Súmula 342 do STJ que “no procedimento para aplicação de media socioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente”;
Pleno e formal conhecimento da atribuição do ato infracional;
Igualdade na relação processual;
Defesa técnica de advogado;
Assistência judiciária gratuita;
Direito de ser ouvido pessoalmente;
Direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável.
MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
Advertência (art. 115): consiste na admoestação verbal, reduzida a termo e assinada. É destinada aos atos infracionais mais leves.
Obrigação de reparar o dano (art. 116): dever ser aplicada ao magistrado. Poderá também ser determinada pelo magistrado quando houver reflexos patrimoniais (furto, apropriação indébita, danos etc.) se for possível a reparação do dano a restituição ou o ressarcimento por parte do adolescente infrator. Se não for possível, opta-se por outra medida socioeducativa (independentemente da responsabilidade civil dos pais ou responsável).
Prestação de serviços à comunidade (art. 117): tem o prazo máximo de 6 meses, com jornada máxima de 8 horas semanais (aos sábados, domingos, feriados ou dias úteis que não prejudiquem escola ou trabalho).
Liberdade assistida (art. 118 e 119): consiste na designação de pessoa capacitada (art. 118, § 1.º) e é decretada por prazo mínimo de seis meses, podendo ser revogada, prorrogada ou substituída, ouvido o orientador, o MP e o defensor (art. 118, § 2.º) – (mas pode revogar, prorrogar ou substituir, ouvido o orientador, o MP e o defensor). Os encargos do orientador são: orientar o menir infrator, inserir em programa assistencial, acompanhar desenvolvimento escolar, buscar a profissionalização, bem como fazer relatório periódico, nos termos do art. 119.
Inserção em regime de semiliberdade (art. 120): pode ser decretada em duas hipóteses: desde o inicio ou como meio de transição para a liberdade. Nessa medida, as atividades externas independem de autorização judicial, aplicando-se as mesmas regras de internação.
Internação (art. 121 a 125): é a mais gravosa das medidas socioeducativas e tem como características a brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (art. 121).
Ela não comporta prazo determinado, devendo ser reavaliada no máximo a cada seis meses (art. 121, § 2.º) Não obstante, tem período máximo de três anos (art. 121, §3.º). Terminados os três anos, o adolescente é liberado, colocado em semiliberdade ou liberdade assistida (art. 121, § 4.º). Pode ela ser aplicado depois dos 18 anos de idade, mas ocorrerá liberação compulsória aos 21 anos (art. 121, § 5.º). a desinternação depende de autorização judicial, ouvido o MP (art. 121, § 6.º).
A internação também tem como característica a excepcionalidade, ou seja, somente pode ser decretada se não houver outra medida adequada. São três as hipóteses de internação:
Ato infracional com grave ameaça ou violência à pessoa;
Reiteração de atos infracionais graves;
Descumprimento injustificado e reiterado da medida anteriormente imposta, neste caso não pode ser superior a três meses.
Vê-se, portanto, que a primeira prática de um ato infracional sem violência ou grave ameaça, ainda que seja considerado grave (como o tráfico de drogas), não justifica a internação, pois não está no rol taxativo do ECA.
Ainda sobre a internação, são possíveis atividades externas, salvo determinação judicial em contrário (art. 121, § 1.º). Segundo a Súmula 265 do STJ, “é necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida socioeducativa”. Será ela cumprida em local específico para adolescentes (art. 123), sendo obrigatórias atividades pedagógicas (art. 123, parágrafo único). Jamais haverá incomunicabilidade (art. 124, § 1.º), podendo o juiz suspender o direito de visita, dos pais inclusive (art. 124, § 2.º).
Modalidade de medidas socioeducativas: 
Advertência;
Obrigação de reparar o dano;
Prestação de serviços à comunidade;
Liberdade assistida;
Inserção em semiliberdade;
Internação;
Qualquer das medidas do art. 101, I a VI.
REMISSÃO (ARTS. 126 A 128, DO ECA).
O Adolescente infrator pode ser beneficiado pela remissão A remissão poderá ser concedida pelo Ministério Público (antes do processo) ou pelo juiz (durante o processo). Se concedida pelo MP, não pode ser cumulada com medida socioeducativa, pois essa é de aplicação exclusiva do juiz (Súmula 108 do STJ). Durante o processo, quem concede é o juiz e implica em suspensão ou extinção do processo (art. 126, parágrafo único). A medida não implica mais antecedentes e pode o magistrado aplicar medidas socioeducativas, exceto semiliberdade e internação (art. 127). Por fim, a medida aplicada com a remissão pode ser revista a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente, representante legal ou MP (art. 128).
ACESSO À JUSTIÇA (ARTS. 141 A 143 DO ECA) E COMPETÊNCIA (ART. 147 DO ECA).
A criança e o adolescente têm direito à assistência judiciária gratuita (art. 141, § 1.º). As ações que tramitam na justiça da Infância e Juventude são isentas de custas, salvo litigância de má-fé (art. 141, § 2.º). Por fim, haverá sigilo dos atos judiciais, policiais e administrativos, nos termos do art. 143 e parágrafo único.
A competência para julgamento do ato infracional será a do ligar da ação ou omissão (art. 147, § 1.º), mas a execução das medidas pode ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou do local da entidade (147, § 2.º). Em se tratando de outras ações, a competência será a do domicílio dos pais ou responsáveis ou, na falta destes, a do lugar onde se encontre a criança ou adolescente (art. 147, I e II). Por fim, havendo continência com maior de 18 anos (no caso do concurso de agentes, por exemplo), haverá a separação obrigatória dos processos, nos termos do art. 79, II, do CPP.
APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL
O adolescente apreendido por ordem judicial é levado à autoridade judiciária (art. 171). Já o adolescente apreendido em flagrante é levado para a autoridade policial (art. 172). Em se tratando de ato infracional sem violência ou grave ameaça lavrar-se-á boletim de ocorrência circunstanciada (art. 173, parágrafo único). No entanto, havendo ato infracional com violência ou grave ameaça será lavrado auto de apreensão, com testemunhas e oitiva do adolescente (art. 173). Comparecendo pais ou responsáveis, o adolescente será liberado, assumindo o compromisso de apresentar-se ao MP (com compromisso de levar ao MP), salvo se houver necessidade de internação provisória (art. 174). Se for caso de não liberação, a autoridade policial encaminhará o adolescente ao MP desde logo (art. 175) ou, na impossibilidade de apresentação imediata, leva ao MP no prazo máximo de 24 horas i9art. 175, § 1.º). Sempre será remetida cópia do auto para o MP (art. 176). Como vimos antes, o adolescente não pode ser conduzido em compartimento fechado de veículo policial (art. 178). No mesmo dia, o MP ouvirá o adolescente e, se possível, os pais ou responsável, testemunhas e vítima (art. 179). Se o adolescente não comparecer será efetuada a sua condução coercitiva (art. 179, parágrafo único).
Como os autos em suas mãos, o MP terá três opções:
Arquivamento dos autos;
Conceder remissão;
Representar à autoridade judiciária.
Nos dois primeiros casos (arquivamento ou remissão), o MP encaminha para o juiz, para homologação (art. 181). Se o juiz concordar, arquiva-se (art. 181, § 1.º). Se o juiz discordar, remete os autos ao Procurador-Geral (art. 181, § 2.º), que tomará a decisão final.
Em não sendo caso de arquivamento ou remissão, o MP oferecerá a apresentação (semelhante à denúncia, do processopenal); Os requisitos da representação (art. 182, § 1.º) são: resumo dos fatos, classificação do ato infracional e rol de testemunhas. A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade (art. 182, § 2.º). O prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento se estiver internado provisoriamente será 45 dias (art. 183).
Recebida a representação, o juiz designa audiência de apresentação e decide sobre a internação (art. 184). Se o adolescente não for encontrado, expede-se mandado de busca e apreensão e suspende-se o processo (art. 184, § 3.º). Na audiência, ouve-se o adolescente e pais e pode o magistrado conceder a remissão, ouvido o MP (art. 186, § 1.º caput). Não sendo caso de remissão (fato grave), designa-se nova audiência (art. 186,§ 2.º). O advogado oferecerá defesa prévia em três dias e rol de testemunhas (art. 186, § 3.º). Na audiência ouve-se as testemunhas da representação, da defesa prévia, faz-se os debates orais (20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos, para cada parte), nos termos do art. 186, § 4.º. Se o adolescente não comparecer, far-se-á a condução coercitiva (art. 187). Pode ser aplicada a remissão antes da sentença, nos termos do art. 188 do ECA.
Não se aplicará qualquer medida (uma espécie de absolvição), desde que o juiz reconheça na sentença (art. 189):
Estar provada a inexistência do fato;
Não haver prova da existência de fato;
Não constituir o fato ato infracional;
Não existir prova do adolescente de ter participado do ato.
A intimação (art. 190) da sentença, no caso de internação ou semiliberdade, é feita para adolescente e defensor (se não encontrar adolescente: pais ou responsáveis e defensor) ou, no caso de outra medida aplicada, intima-se somente o defensor. No ato da intimação, o adolescente é indagado se quer recorrer da sentença (art. 190, § 2.º).
O ECA adotou o sistema recursal do CPC (art. 198, caput), com algumas adaptações:
Não tem preparo (art. 198, I);
Prazo do recurso será de 10 dias, salvo embargos de declaração – 5 dias (art. 536 do CPC), e agravo de instrumento – 10 dias (art. 522 do CPC);
Preferência de julgamento;
A apelação ou agravo de instrumento com juízo de retratação, em 5 dias (art. 198, VII).
ASPECTOS CIVIS
PRINCÍPIOS EM MATÉRIA DE CRIANÇA E ADOLESCENTE
São vários os princípios que tratam da criança e adolescente, previstos na Constituição Federal ou no Estatuto da Criança e do Adolescente. Dentre eles, destacam-se:
Proteção integral: art. 1.º do ECA;
Prioridade absoluta: art. 4.º do ECA;
Dignidade da pessoa humana: art. 1.º, III, da CF/1988;
Princípio da participação popular: art. 227, § 7.º, C/C 204, II, da CF/1988;
Brevidade e excepcionalidade da privação da liberdade: art. 227, § 3.º, V, da CF/1988;
Principio da condição peculiar da pessoa em desenvolvimento: art. 227, § 3.º, V, da CF/1988;
Intervenção precoce: art. 100, VI, do ECA;
Intervenção mínima: art. 100, VII, do ECA;
Responsabilidade parental: art. 100, IX, do ECA;
Prevalência da família: art. 100, X, do ECA;
Obrigatoriedade da informação: art. 100, XI, do ECA, dentre outros.
DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
O ECA prevê uma série de direitos à criança e ao adolescente, como o direito à vida e à saúde. Nesse tema, recomenda-se a leitura do art. 10 do ECA, que trata das obrigações do hospital, no atendimento à criança e ao adolescente. Em caso de internação, por exemplo, é direito da criança e ao adolescente a permanência de um dos pais ou responsável, nos termos do art. 12.
No tocante à liberdade (art. 16 do ECA), ao respeito (art. 17 do ECA) e à dignidade (art. 18, do ECA), o ECA também estabelece uma série de direitos relevantes. Quanto ao direito à convivência familiar e comunitária, determina o ECA que “toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes” (art. 19).
Família natural: é a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes (monoparental). É a regra do art. 19 caput e § 3.º e art. 25. A criança e o adolescente podem ser abrigados, tendo reavaliação a cada 6 meses e por prazo máximo de 2 anos (§§ 1.º e 2.º, art. 19). O poder familiar é exercido por ambos os pais (art. 21) e os deveres dos pais estão no art. 22 do ECA. A extinção do poder familiar deve observar a regra do art. 23 do ECA, ocorrendo nos seguintes caos:
Extinção do poder familiar:
Morte dos pais ou do filho;
Emancipação (art. 5.º, parágrafo único, CC/2002);
Maioridade;
Adoção;
Decisão Judicial. A suspensão do poder familiar ocorre nas hipóteses do art. 1.637 do CC/2002.
Família extensa ou ampliada: está prevista no art. 25 – ela se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal e é formada por patentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.
Família Substituta: é aquela na qual a criança ou o adolescente são inseridos mediante guarda, tutela e adoção (art. 28).
COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA
A colocação em família substituta pode ocorrer mediante guarda, tutela e adoção (esta última é a única possível para estrangeiro). Sempre que possível será ouvido e, se for maior de 12 anos, a oitiva é obrigatória e necessária de seu consentimento (art. 28, §§ 1.º e 2.º). Os irmãos, em regra, serão colocados na mesma família (art. 28, §4.º). Às crianças ou adolescentes remanescentes de quilombo ou comunidade indígena, aplicar-se-á o disposto no art. 28, § 6.º.
Guarda: conferida que os pais não puderem adequadamente exercer o poder familiar (para as pessoas com até 18 anos incompletos).
Ela obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou o adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33). Tem as seguintes modalidades:
Provisória (art. 33,§ 1.0º): pode ser decretada liminar ou incidentalmente nos processos de tutela ou adoção (somente não pode para o estrangeiro);
Permanente (art. 33, § 2.º): Será excepcionalmente deferida para atender a situações peculiares, fora dos casos de tutela ou adoção (como, por exemplo, viagem dos pais);
Previdenciária (art. 33, § 3.º): Esta última não é exatamente uma modalidade diferenciada de guarda. Na realidade, qualquer modalidade de guardar confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. A guarda, em regra, não impede o direito de visitas pelos pais, nos termos do art. 33, § 4.º. Por fim, a guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, nos termos do art. 35.
Tutela: pode ser decretada para a pessoa com até 18 anos incompletos quando houver a perda ou suspensão do poder familiar (art. 36), tendo como cabimento o art. 1.728 do CC/2002:
Falecimento dos pais ou sendo julgados ausentes;
Caso decaiam do poder familiar. São modalidades de tutela:
Testamentária (art. 1.729 do CC/2002);
Legítima (art. 1.731 do cc/2002);
Dativa (art. 1.732 do CC/2002). Não podem ser tutores, nos termos do art. 1.735 do CC/2002:
Aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
Aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;
Os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;
Os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
As pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;
Aqueles que exercem função pública incompatível com a boa administração da tutela. Por fim, a tutelapode ser revogada, ouvido o Ministério Público.
Adoção: é a forma de colocação em família substituta, irrevogável e excepcional (art. 39, § 1.º). São os seguintes os regimes de adoção:
Adoção do menor de criança ou adolescente (regime do ECA);
Adoção do maior de 18 anos (regime do Código Civil, que nada prevê especificamente em seus três artigos restantes, aplicando-se o ECA no que couber). A idade máxima para o adotado é de 18 anos, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes (art. 40). A idade mínima do adotante é de 18 anos (art. 42), devendo ser pelo menos 16 anos mais velho que o adotante (art. 42, §3.º). Não é possível adoção por procuração. Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando (art. 42, §1.º), vedação que não se estende aos colaterais, como os tios.
É possível a adoção unilateral, que ocorre quando um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, caso em que são mantidos os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. A adoção unilateral pode se dar nas seguintes hipóteses:
Um dos pais é desconhecido – basta o consentimento do genitor que conste do registro (art. 45, 1.º);
Um dos pais foi destituído do poder familiar – basta o consentimento do outro (art. 45,§ 1.º);
Nos demais casos em que haja poder familiar de ambos os genitores biológicos, se houver a concordância de ambos ou, havendo apenas de um só, houver a ação para destituição do poder familiar (art. 45).
A adoção internacional (arts. 50,51 e 52) pode ocorrer, sendo que há diferença no prazo do estágio de convivência (art. 46, § 3.º, do ECA), sendo de no mínimo 30 dias. Segundo o art. 31 do ECA, a colocação em família substituta estrangeira somente é admitida na modalidade de adoção e em caráter excepcional. Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil. Três são os requisitos básicos para que seja deferida a adoção internacional previstos no § 1.º do art. 51 do ECA:
Que a colocação em família substituta é a solução adequada ao caso concreto;
Que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros mencionados no art. 50 do ECA;
Que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1.º e 2.º do art. 28 do ECA.
Caso se trate de adoção internacional por brasileiro residente no exterior, este terá preferência sobre os estrangeiros, a teor do § 2.º do art. 51 do ECA.
Segundo o art. 45, § 2.º, do ECA, é necessário o consentimento do adotando maior de 12 anos de idade. O consentimento dos genitores ou representante legal, via de regra, É NECESSÁRIO (AT. 45). Não obstante, pode haver dispensa se os pais forem desconhecidos ou se tiverem sido destituídos do poder familiar. O consentimento deve ser externado na presença do magistrado e do representante do Ministério Público, tornando-se por termo as declarações, a teor do art. 1.66, §3.º. Esse consentimento é retratável revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção e não é válido caso seja prestado antes do nascimento da criança (art. 166, §§ 5.º e 6.º).
Quanto ao estágio de convivência, sendo a adoção nacional não há prazo mínimo, devendo a autoridade judiciária fixa-lo conforme as peculiaridades do caso. O estádio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. De se notar aqui que a simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência. Em se tratando de adoção internacional, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias (art. 46,§ 3.º, do ECA).
DEFINIÇÃO LEGAL DE CRIANÇA E DE ADOLESCENTE
Adotou a legislação o critério biológico – etário. Sendo assim, considera-se o ser humano:
Criança: com idade entre 0 e 12 anos incompletos;
Adolescente: com idade entre 12 anos completos até 18 anos.
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