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A licitação dispensável em face do princípio da moralidade na administração pública

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26/11/2015 A licitação dispensável em face do princípio da moralidade na administração pública. ­ Administrativo ­ Âmbito Jurídico
http://www.ambito­juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15957&revista_caderno=4 1/8
Administrativo
 
A licitação dispensável em face do princípio da moralidade na administração pública.
Thaís Emanuela de Jesus Santos
Resumo:O presente trabalho monográfico vem abordar uma modalidade de contratação direta na administração pública, tendo como foco principal a aplicação do princípio
da Moralidade nas hipóteses cabíveis elencadas no artigo 24 da Lei 8.666/93 (lei de licitações e contratos administrativos), que abarca um rol taxativo de licitação
dispensável. Assim, será apresentado como o gestor público utiliza tais hipóteses de contratação direta, transmitindo a necessidade de utilizar esse instrumento pautado
nos princípios gerais e específicos do Direito Administrativo, em foco a moralidade. Dessa maneira, realiza‐se um estudo detalhado, explorando e valorando os saberes de
doutrinadores renomados, que discorrem acerca do assunto, como Hely Lopes Meireles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro para ampliar as formulações de pesquisas
existentes, bem como alertar quanto à cautela necessária para o uso da contratação direta onde torna a licitação dispensável, sem favorecer interesses de terceiros e
particulares.
Palavras‐chave: Contratação Direta. Administração Pública.  Licitação Dispensável. Moralidade. Gestor público.
Abstract:This monograph is a mode of address direct engagement in public administration, the primary focus on the principle of Morality in appropriate cases listed in
Article 24 of Law 8.666/93 (Procurement Law and Administrative Contracts)  , which covers a exhaustive list of expendable bidding. Thus, it will be presented as public
manager uses these hypotheses to direct contracting, conveying the need to use this tool guided the general and specific principles of administrative law, focusing on
morality. Thus, we make a detailed study, exploring and valuing the knowledge of renowned scholars, who talk about the subject, as Hely Lopes Meirelles and Maria
Zanella Sylvia Di Pietro to enlarge formulations of exist surveys, as well as alerting the necessary caution for the use of direct contracting which makes tender
expendable, without favoring the interests of third parties and individuals.
Keywords: Direct Contracting. Public Administration. Expendable bidding. Morality. Public manager.
Introdução
Inicialmente, é importante explicar que a função administrativa é a atividade desenvolvida pela Administração representando os interesses de terceiros, ou seja, os
interesses de toda uma coletividade. Como ramificação do Direito Administrativo, a licitação e, consequentemente as contratações diretas estão submetidas a todos os
seus princípios e procedimentos.
Nesse sentido, registra‐se que a licitação e contratos pertinentes podem ser definidos como um procedimento administrativo, onde um órgão público, ao executar as suas
atribuições, possibilitam aos interessados a formulação de propostas que serão selecionadas de acordo com as condições impostas e conveniência da administração
pública.
Em razão da finalidade da Administração pública de atender os interesses coletivos, são conferidos ao gestor alguns direitos e obrigações que não devem se estender aos
particulares. Assim, a Administração Pública tem um regime jurídico diferenciado, colocando sempre o interesse público acima dos interesses particulares e individuais.
Os princípios da Administração Pública, consequentemente, os princípios aplicados às contratações diretas, são regras que surgiram como base para a interpretação das
demais normas jurídicas. Tais princípios possuem a finalidade de gerar coerência e harmonia para o ordenamento jurídico vigente, em foco, a lei 8.666/93 (lei de
licitações e contratos administrativos) em seu artigo 24 que traz as hipóteses de licitação dispensável.
É evidenciado que a atividade exercida pela Administração Pública deverá estar em conformidade não apenas com a lei, mas também deve obedecer a moral e a ética.
Desse modo, o Princípio da Moralidade é um dos princípios basilares e essenciais para a formação dos atos oriundos do poder público.
Justifica‐se assim que contratação direta onde é dispensável a licitação é uma exceção, ocorrendo apenas nos casos taxativos em lei, sempre em prol do interesse
coletivo. Assim, é autorizado ao administrador público adotar o procedimento que substitui os burocráticos processos licitatórios por formas mais simplificadas de
contratação, em que é possível que seja contratada uma empresa ou prestador de serviços sem que tenha ocorrido a competição explícita, inerente à licitação.
Dessa maneira, é importante analisar as formas de utilização da licitação dispensável em face do Princípio da Moralidade na Administração Pública. Consequentemente,
de uma maneira mais específica, cabe descrever as hipóteses legais cabíveis para a realização de uma dispensa de licitação, bem como avaliar como o gestor público
utiliza as formas previstas em lei, além disso, apresentar a necessidade da moralidade na utilização da licitação dispensável para o bem coletivo.
A legislação brasileira prevê duas formas de contratação direta: a dispensa de licitação e a inexigibilidade de licitação. A que será abordada, é a Dispensa de licitação
quando existe a faculdade de licitar ou não, que deve ser utilizada pelo administrador em atendimento ao Princípio da Moralidade. Como busca para a solução deste
problema, pergunta‐se: quais os reflexos que a má utilização das hipóteses legais de licitação dispensável e inobservância do Princípio da Moralidade ocasiona a
Administração Pública?
Por fim, o tema abordado vem ampliar as formulações teóricas existentes, com ênfase na cautela necessária para utilizar‐se de uma licitação dispensável, bem como a
regular gerência do erário público, sem que haja interesses particulares ou de terceiros. Dessa maneira, o assunto proposto sugere a regular utilização das hipóteses
cabíveis para licitação dispensável, sem abusos e com intenções éticas.
1.Os princípios da licitação na administração pública brasileira
Tendo em vista que todos os atos do Direito Administrativo observam a finalidade do interesse público, ou seja, têm como fim almejado atender o interesse da
coletividade, deve ser atendido alguns ideais básicos e essenciais para o regular desenvolvimento da administração pública. Assim, a licitação e afins, como ramo do
Direito Administrativo, deverá ser instruída de acordo com pressupostos oriundos da sua fonte principal.
Nessa esteira, cumpre salientar que os princípios podem ser considerados como juízos e valores que servem como base para interpretar e utilizar a aplicação de um
Direito. Dessa maneira, diversos doutrinadores ponderam através de inúmeros aspectos os princípios regedores da Licitação no âmbito da Administração Pública.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 241):
“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo‐lhes
o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere
a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome
sistema jurídico positivo.”
Conforme semelhante linha de pensamento, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 62), aduz que: “Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais,
típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência”.
O Direito Administrativo está abrangido por certos princípios, alguns são pertencentes a distintos ramos do Direito Público e, ainda,existem os seus princípios inerentes à
natureza específica desse ramo do Direito. Isto posto, cabe ressalvar que como ponto de partida para tratar dos princípios gerais e específicos licitatórios, deve‐se ter
como oriente principal a liberdade do indivíduo, bem como a autoridade da administração.
1.1.Princípios gerais e específicos da licitação
Seguindo a linha de raciocínio de que existem alicerces básicos para estruturar o Direito, verifica‐se que para as mais variadas compreensões presentes na licitação,
existe um princípio orientador. Com isso, cabe apresentar em detalhes, os principais princípios que regem o processo licitatório e seus desmembramentos no Direito
Administrativo.
Como se pode fazer análise, os doutrinadores tratam de maneira variada acerca dos princípios regedores da licitação e afins no enfoque da administração pública. Logo,
cabe apresentar os princípios gerais e específicos que abrangem todas as necessidades de orientação dos atos administrativos praticados e, suprem de maneira clara a
finalidade da licitação.
1.1.1.Princípio da Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Público
O princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público é a essência do Direito Administrativo e, consequentemente da licitação e contratos administrativos.
Apesar de tal princípio não encontrar‐se expressamente elencado na lei 8.666 de 1993 (lei de licitações e contratos administrativos), está implícito nos dispositivos que
compõem a lei, bem como com as próprias regulamentações do Direito Administrativo. Assim, registra‐se que o interesse público deverá, em regra, superar os interesses
de particulares, ou seja, acima de tudo observar‐se‐á o interesse público ou coletivo.
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26/11/2015 A licitação dispensável em face do princípio da moralidade na administração pública. ­ Administrativo ­ Âmbito Jurídico
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Nesse diapasão, Dijonilson Paulo Amaral Veríssimo e Leonardo Dias de Almeida (2007, p. 04) narram que “intimamente ligado ao princípio da supremacia encontra‐se o da
indisponibilidade do interesse público. Ao administrador é dada a tarefa de zelar pelos interesses da coletividade”. Diante disso, o administrador público não poderá
disponibilizar aquilo que for de interesse público em face de proteger particulares.
Celso Antônio Bandeira de Mello (1998, p. 23), acrescenta que no seu ponto de vista que:
[...] “indisponibilidade dos interesses públicos significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à
disposição de quem quer que seja, no sentido de que lhe incumbe apenas curá‐los – o que também é um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio
legis.”
1.1.2.Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade é um princípio basilar e fundamental para Direito Administrativo que também se apresenta inserido nos princípios licitatórios. Assim, constitui
um princípio que está terminantemente adstrito a lei, ou seja, os atos licitatórios e contratuais relacionados encontram‐se vinculados em sua maioria à lei 8.666 de 1993
(lei de licitações e contratos administrativos).
Nessa senda, Marco Antônio Praxedes de Morais Filho (2012, p. 24) fundamentando que como mais um princípio de origem constitucional, o princípio da legalidade “é a
atuação da Administração Pública (órgãos/agentes) dentro dos parâmetros definidos em lei, sendo vedada sua atuação sem prévia e expressa permissão legislativa”.
De acordo com o raciocínio de tal princípio, é permitido fazer análise de que o administrador público ou agente administrativo deve atuar e praticar atos somente quando
permitidos em lei, excepcionando‐se os atos discricionários.
O doutrinador José Afonso da Silva (2003, p. 419) narra que:
“O princípio da legalidade é nota essencial ao Estado de Direito. É, também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito, como vimos,
porquanto é da essência do seu conceito subordinar‐se à Constituição e fundar‐se na legalidade democrática. Sujeita‐se ao império da lei, mas da lei que realize o
princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais.”
Outrossim, se houver alguma situação em que o licitante, fornecedor ou prestador de serviços, se sintam lesionados em virtude da inobservância de qualquer norma
legal, cabe a este impugnar administrativamente ou judicialmente o procedimento irregular. Com isso, verifica‐se que a lei de licitação prevê em seus dispositivos,
hipóteses de o próprio cidadão controlar a legalidade de um procedimento, além disso, aumentou os modos de controle externo ou interno.
1.1.3.Princípio da Moralidade
Também conhecido por alguns doutrinadores como princípio da probidade, tal princípio é de caráter fundamental para atingir a finalidade do interesse público. Em
primeiro plano, o princípio da moralidade exige do administrador público uma conduta pautada na licitude, bem como em conformidade com a moral e os bons costumes
presentes na sociedade.
Nesta senda, nos dizeres de Maria Helena Diniz (2010, p. 402) cumpre salientar que a moralidade administrativa em variados aspectos é:
“Conjunto de normas de conduta que regem a disciplina interna da Administração. Normas da boa administração. [...] Complexo de normas disciplinadoras do exercício do
poder discricionário da Administração. [...] Conjunto de normas de conduta da Administração que, em determinado ordenamento jurídico, são consideradas como
standards comportamentais que a sociedade deseja e espera [...].”
Seguindo a linha de raciocínio, nota‐se que o princípio da moralidade no ponto de vista de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2010, p. 556) é:
“É princípio informativo de toda a atuação da Administração, não apresenta maiores peculiaridades no tocante às licitações. Traduz‐se na exigência de atuação ética dos
agentes da Administração em todas as etapas do procedimento. Esta exigência encontra‐se bastante enfatizada na Lei que, reiterando o princípio da moralidade, refere‐
se à probidade como princípio atinente às licitações.”
Por se tratar de um princípio de suma importância para a regulação dos atos administrativos licitatórios e contratuais, a moralidade vem a ser um ponto polêmico no
ordenamento jurídico brasileiro. A moralidade aqui descrita não é a moralidade comum, mas sim a que é extraída de uma atuação interior da Administração Pública.
Ademais, Marco Antônio Praxedes de Morais Filho (2012, p. 26), aduz que “é a atuação administrativa baseada na boa fé, em consonância com a moral, os princípios éticos
e a lealdade, não podendo contrariar os bons costumes, a honestidade e os deveres de boa administração”.
1.1.4.Princípios da Impessoalidade e da Igualdade
Inicialmente, cumpre salientar que tal princípio abarca um dos principais pontos da licitação, bem como de suas ramificações. Como a regra da licitação é a
competitividade, deve‐se observar cuidadosamente que todos os possíveis fornecedores ou prestadores de serviços da administração pública, quando aptos para
desempenhar tal encargo, devem ser tratados de forma impessoal e igualitária.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2010, p.552) aduzem que:
“Com efeito, a observância da igualdade entre os participantes implica um duplo dever. Deve‐se não apenas tratar isonomicamente todos os que participam da disputa, o
que significa vedação a discriminações de qualquer espécie no julgamento das propostas. É também necessário que se enseje oportunidade de participar da licitação a
quaisquer interessados que tenham condições de assegurar o futuro cumprimento do contrato a ser celebrado.”
Nessa esteira, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 355), fundamenta que:
“O princípio da igualdadeconstitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como
também assegurar igualdade de direito a todos os interessados em contratar. Esse princípio, que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o
estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais.”
Em conformidade com o artigo 3º da lei 8.666/1993, a lei de licitações e contratos administrativos, é confirmado que para tal lei os procedimentos licitatórios são
destinados a garantia deste princípio constitucional, o princípio da igualdade, senão vejamos:
“Art. 3o  A licitação destina‐se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção
do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade,
da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1o  É vedado aos agentes públicos
I ‐ admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos
casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra
circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de
outubro de 1991;       
II ‐ estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive
no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo
seguinte e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. (BRASIL, lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993).”
Dessa maneira, cumpre esclarecer que o inciso I, §1º do artigo 3º da lei federal supramencionada, ao estabelecer algumas vedações aos agentes públicos, consubstanciou‐
se claramente um subprincípio ao da isonomia, que é o princípio da competitividade. Diante disso, salienta‐se que nada deverá comprometer ou até frustrar a disputa
inerente aos licitantes.
Seguindo a lógica dos atos, é cediço afirmar também que no incido II do referido artigo, traz uma mais uma aplicação à regra da isonomia, predispondo que o
administrador público jamais poderá exercer um tratamento distinto no tocante a aquelas matérias e situações estabelecidas legalmente.
Assim, como toda a regra tem sua exceção, verifica‐se que a primeira é a disposta no artigo 3º, inciso I, in fine, da lei 8.666/93 (lei de licitações e contratos
administrativos), que se trata de aquisições de produtos ou serviços de informática, visando dar prioridade a empresas de capital brasileiro. A segunda exceção está
disposta no §2º, do artigo 3º da lei acima mencionada, que prescrevem circunstâncias de desempate, seguindo uma ordem lógica de critérios ali estipulados.
Também se observa outras exceções ao princípio da isonomia, tais como: as exceções em prol de microempresas ou empresas de pequeno porte e; as exceções
estendidas às cooperativas, que servem para parear tais empresas com outras empresas maiores e que possuem mais poder de barganha, com vistas em equiparar a
competição.
Ademais, cumpre ressaltar que as exceções que envolvem o princípio da igualdade ou isonomia não interferem na eficácia deste princípio nos procedimentos licitatórios e
contratos oriundos desses atos. Por fim, é importante lembrar que o princípio da isonomia está presente em outros dispositivos da lei de licitação e contratos
administrativos, sendo assim: o artigo 30, § 5º; o artigo 42, §1º, 3º, 4º e §6º; o artigo 90, sempre, é claro, observando o interesse público.
Noutro giro, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 358) entende que o princípio da impessoalidade:
[...] “aparece, na licitação, intimamente ligado aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo.
[...] devendo a Administração, em suas decisões, pautar‐se por critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele
oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório.”
26/11/2015 A licitação dispensável em face do princípio da moralidade na administração pública. ­ Administrativo ­ Âmbito Jurídico
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1.1.5.Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade
Inicialmente, cabe descrever que tal princípio versa acerca da discricionariedade dos atos administrativos em si. Logo, se um ato for executado sem observar a necessária
prudência indispensáveis ao regular funcionamento da administração pública, caberá a sua invalidação por se tratar de ato repleto de vício.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello (1998, p. 66):
[...] “não significa, como é evidente, que lhe seja outorgado o poder de agir ao saber exclusivo de seu líbito, de seus humores, paixões pessoais, excentricidade ou
critérios personalíssimos e muito menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem
assumidos pela lei aplicada.”
Assim, pode‐se dizer que o princípio da proporcionalidade prevê que os atos administrativos só serão válidos se executados na proporção daquilo que será demandado.
Por fim, o princípio supracitado, cuida de aplicar ao Direito Administrativo algumas limitações quanto o poder discricionário inerente à administração.
1.1.6.Princípios da Motivação e da Publicidade
O princípio da motivação determina que a Administração Pública exponha os fundamentos de fato e de direito de todas as suas decisões. É importante afirmar que apenas
mediante os atos motivados poderá analisar se as condutas dos administradores estão atendendo aos princípios informadores da legalidade, finalidade, razoabilidade e
proporcionalidade. Assim, mesmo não estando expresso no artigo 37 da Constituição Federal, foi devidamente englobado pela lei 8.666/93 (lei de licitações e contratos
administrativos).
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 81) o princípio da motivação:
“Exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo
mais espaço para velhas doutrinas que discutiam se sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as
categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos
administrativos.”
No que diz respeito à publicidade, é evidente que o seu fim é permitir, além de que haja uma livre participação dos interessados, que se fiscalizem os atos licitatórios.
Logo, todo e qualquer cidadão poderá denunciar supostas irregularidades e requerer instauração de investigação administrativa com o escopo de apurar se a atividade
licitatória está pautada na Lei federal supramencionada.
Por fim, é importante ressaltar que no artigo 7º, § 8º, da Lei de Licitações (lei 8.666/93) garante o livre acesso aos procedimentos de licitação, com o escopo de que os
cidadãos tenham conhecimento das compras e serviços e seus valores. Desse modo, não existe nenhuma licitação sigilosa, como se pode extrair dos artigos 3º, § 3º, e 43, §
1º, da lei de licitações e contratos administrativos (lei 8.666/93).
1.1.7.Princípios da Economicidade e Eficiência
Sendo a principal e uma das mais importantesfinalidades da licitação a escolha daquela proposta que é mais vantajosa, deverá o gestor público agir em conformidade
com a honestidade ao cuidar coisa pública, não dispendendo‐se de exageros ou recursos desnecessários. Este princípio da economicidade relaciona‐se claramente com o
princípio da moralidade bem como com o da eficiência, este último inserido no texto constitucional mediante a Emenda nº 19/1998.
Assim, Marçal Justen Filho (2010, p. 96), acerca do princípio da economicidade narra que: “[...] Não basta honestidade e boas intenções para validação de atos
administrativos. A economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos”.
Ante todo o exposto, o princípio da eficiência foi recentemente inserido no texto da Carta Magna vigente, possuindo uma influência direta sobre os casos de licitação
dispensável que é objeto do presente trabalho monográfico. Por fim, conclui‐se que os atos administrativos que envolvem licitação devem ser econômicos e eficientes.
1.1.8.Princípios da Vinculação ao Instrumento Convocatório e do Julgamento Objetivo.
Acerca de tais princípios, primeiramente quanto à vinculação ao edital ou convite, este trata‐se da “lei interna da licitação” e, em virtude dessa força de regular o
procedimento licitatório é vinculado aos seus termos tanto a Administração Pública quanto os particulares que se submeterem a participar do procedimento. Para Maria
Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 299) “[...] trata‐se de princípio essencial cuja inobservância enseja nulidade do procedimento”.
É o dizer de Hely Lopes (2010, p. 249):
“A Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do
estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado.”
Com isso, entende‐se que somente será permitido aquilo que já fora devidamente disposto no edital, ou seja, tudo aquilo que for necessário à seleção das qualidades
subjetivas e objetivas para atender o interesse coletivo.
O princípio do julgamento objetivo é a decorrência lógica do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Por isso, impõe‐se que a análise detalhada das propostas
ocorra com espeque no critério indicado no ato convocatório e nos termos específicos das mesmas. Por esse princípio, obriga‐se que a administração deverá observar o
critério previsto no ato da convocação, evitando, assim, o subjetivismo no julgamento.
Tal princípio está substancialmente confirmado e descrito na leitura dos artigos 44 e 45 da lei 8.666 de 1993 (lei de licitações e contratos administrativos), que assim
determinam:
“Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais não devem contrariar as
normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá‐lo em conformidade com os tipos de licitação, os
critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e
pelo órgão de controle. (BRASIL, lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993).”
Conclui‐se, portanto, que o que se almeja ou se determina, nos dizeres do eminente Celso Antônio Bandeira de Mello (1998, p.338) é: “impedir que a licitação seja
decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora”.
1.2.O princípio da moralidade e seu aspecto constitucional e doutrinário como pressuposto do ato administrativo
Tendo em vista a grande relevância do princípio da moralidade pública ou administrativa, esse princípio é ressaltado de diversas formas, por doutrinadores,
pesquisadores, constitucionalmente e mediante jurisprudências. Todavia, não são todos os doutrinadores que entendem a existência de tal princípio, vez que aduzem se
tratar de conceituação vaga ou imprecisa, podendo até ser absorvida pelo critério do princípio da legalidade.
Porém, insta salientar que em conformidade com a melhor doutrina, entende‐se que é basicamente a tão realizada distinção entre o que é Moral e o que é Direito.
Assim, primeiramente é verificado que a licitude e a honestidade são linhas diferenciais da ciência jurídica e a Moral, podendo afirmar que evidentemente de acordo com
o dizer jurídico, “nem tudo que é legal é honesto”.
O autor Diógenes Gasparini (2010, p. 63) ressalta que:
“O art. 37, caput, da Constituição Federal menciona, entre outros, o princípio da moralidade, que não pode ser senão o da moralidade administrativa. De sorte que o
princípio da moralidade administrativa tem hoje status constitucional. [...] o princípio da moralidade administrativa extrai‐se do conjunto de regras de conduta que
regulam o agir da Administração Pública; tira‐se da boa e útil disciplina interna da Administração Pública.”
 Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 76) apresenta em seu entendimento que: “a razão pela qual muitos autores entendem que a imoralidade se reduz a uma das
hipóteses de ilegalidade que pode atingir os atos administrativos, ou seja, a ilegalidade quanto aos fins (desvio de poder)”. Logo, percebe‐se que a moral é inerente e
estreitamente relacionada com uma disciplina interna da Administração pública.
Seguindo o raciocínio, Maria Sylvia (2010, p. 77) complementa também afirmando que:
“Certamente, com o objetivo de sujeitar ao exame judicial a moralidade administrativa é que o desvio de poder passou a ser visto como hipótese de ilegalidade, sujeita,
portanto, ao controle judicial. Ainda que, no desvio de poder, o vício esteja na consciência ou intenção de quem pratica o ato, a matéria passou a inserir‐se no próprio
conceito de legalidade administrativa. O direito ampliou o seu círculo para abranger matéria que antes dizia respeito apenas à moral.”
Ao realizar uma simples e breve análise do artigo 37, caput, da Carta Magna vigente brasileira, verifica‐se a menção a este tão importante princípio, senão vejamos: “a
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]” (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).
Logo, o princípio da moralidade além de ser bastante defendido pela melhor doutrina, possui também caráter constitucional. Ademais, pode‐se extrair do dispositivo
constitucional supramencionado, que é evidente a separação entre o princípio da legalidade e o princípio da moralidade, sendo diversos e autônomos para a
administração pública.
2.As compras de bens e prestações de serviços na administração pública.
Para o bom funcionamento da Administração Pública, se faz necessário observar algumas formas de compras de bens e prestações de serviços que são necessárias para
atender as suas demandas. Assim, com base em procedimentos formais e dispostos em lei realiza‐se as contratações que são regidas principalmente pela lei federal nº
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8.666/93 (lei de licitações e contratos administrativos), entre outros regulamentos complementares.
O doutrinador Diógenes Gasparini (2010, p. 528) explica que:
“A licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos
previamente estabelecidos, dentre interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse.”
Seguindouma linha de raciocínio lógica acerca das compras e prestações de serviços, verifica‐se que para o bom e regular funcionamento das atividades administrativas,
se faz de extrema importância que haja material e mão de obra adequada para que atenda o interesse coletivo. Sendo assim, com o escopo de comprar e contratar surge
o instituto administrativo conhecido licitação e contratos administrativos.
2.1.A obrigatoriedade de licitação
Primeiramente, é importante afirmar que a licitação é a regra para a realização de compras e contratação de serviços no âmbito da Administração Pública. Em virtude de
os atos administrativos serem pautados na lei, o poder público deverá adotar e seguir de forma rigorosa aquilo que está elencado na legislação estabelecida.
De acordo com o artigo 37, inciso XXI, da Carta Magna vigente, verifica‐se que:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...] XXI – ressalvados os casos específicos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabelecem obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, Constituição da República
Federativa do Brasil).”
Nesse diapasão, o texto constitucional dispõe claramente que todos os órgãos da Administração Pública, têm o dever de licitar. Além disso, a lei 8.666/93 (lei de licitações
e contratos administrativos) vem dispor e regular o procedimento das licitações. Entretanto, tendo em vista o principal ideal de atender o interesse público e o bem
comum, surgiram casos em que o processo licitatório não será realizado.
2.2.As exceções à licitação: dispensa e inexigibilidade
No âmbito da Administração Pública, a regra para realizar compras de bens ou contratação de serviços será por intermédio da utilização do processo licitatório,
selecionando a proposta mais vantajosa ao seu interesse. Todavia, a legislação apresenta algumas exceções a essa regra. Pode‐se dizer que são casos em que a licitação é
legalmente dispensável ou inexigível, previstas na lei 8.666/93 (lei de licitações e contratos administrativos).
A própria Carta Magna em seu artigo 37, XXI deixou a possibilidade de tais modalidades serem fixadas por lei ordinária, uma vez que exige a licitação para os contratos ali
mencionados e deixa a ressalva dos casos a serem especificados em lei. Cumpre informar que a contratação direta é uma forma anômala e menos complexa que evita a
licitação. Dessa maneira, caberá ao gestor público escolher sem maior burocracia, aquele que acredita ser o melhor fornecedor ou prestador de serviços para atender as
necessidades do Poder Público em situações legais.
Em razão de a lei ter diversificado de forma taxativa as hipóteses cabíveis, surgiram à diferenciação e a adequação dos casos entre a dispensa e inexigibilidade. Assim, a
distinção básica entre as duas modalidades é que na dispensa existe a possibilidade de haver a competição, sendo uma faculdade não licitar, já a inexigibilidade não será
possível competir por causa do critério da exclusividade, sendo inevitável não licitar.
Desse modo, no entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 367) aduz acerca da dispensa de licitação que:
“Os casos de dispensa de licitação não podem ser ampliados, porque constituem uma exceção à regra geral que exige licitação, quando haja possibilidade de competição.
Precisamente por constituírem exceção, sua interpretação deve ser feita em sentido estrito.”
Outrossim, para Edson Ricardo Saleme (2009, p. 109), acerca da inexigibilidade de licitação, afirma que:
“Os casos de inexigibilidade de licitação ocorrem quando a competição por parte dos licitantes é inviável, seja pela especificidade do negócio (vendas de sementes,
vacinas, reprodutores etc.), seja nos casos em que o fornecedor ou é exclusivo ou é o único que satisfaz as condições exigidas.”
Portanto, tendo em vista a apresentação das circunstâncias que ensejam as exceções ao procedimento licitatório, cumpre detalhar os desmembramentos da Dispensa de
licitação. Por fim, para boa parte da doutrina, a dispensa de licitação pode ser subdividida em a licitação dispensada e licitação dispensável, tratando‐se assim, de
hipóteses de tratamento diferenciado pela legislação.
2.3.A licitação dispensada e dispensável: os aspectos relevantes e distinções doutrinárias
Como já afirmado anteriormente, a própria legislação, no caso, a lei 8.666 de 1993 (lei de licitações e contratos administrativos) em seu artigo 17 menciona a existência da
qualidade licitação “dispensada”. Com isso, pode‐se entender e interpretar do referido dispositivo legal, não permite a discricionariedade do gestor, impondo tal
procedimento.
Noutro giro, observa‐se no corpo do texto do artigo 24 da lei de licitações, que também traz situações de dispensa, o termo “dispensável”. Logo, de acordo com as
variações de termos nos artigos supramencionados, devem ser interpretadas como sub modalidades da dispensa em sentido amplo.
Assim, para melhor entendimento faz‐se uma diferenciação de acordo com o próprio significado da palavra, em sentido de que pode ser apreciado o termo dispensado
como aquilo que a administração pública não é obrigada a licitar por causa das peculiaridades existente nas formas de contrato, tais como: alienação de bens móveis ou
imóveis. Em contrapartida, a dispensável, entende‐se que são normas que dão a faculdade do gestor licitar ou deixar de licitar.
Em que pese à existência de duas formas desmembradas da Dispensa de Licitação, a que o presente trabalho monográfico pretende debater e criticar é a aquela
licitação considerada “dispensável”. Por isso, em razão de esta ser dispensável (podendo ser substituída pela licitação), é que surgem inúmeras situações onde ferem a
moralidade pública.
2.4.As hipóteses de licitação dispensável elencadas no artigo 24 da lei 8.666/93 (lei de licitações e contratos administrativos)
É cediço avaliar que a referida forma de dispensa de licitação está prevista de acordo com um rol taxativo do artigo 24 da lei 8.666 de 1993 (lei de licitações e contratos
administrativos), assim, em virtude de ser uma norma geral, não há qualquer permissão de se aumentar o numerário de hipóteses, seja na esfera estadual, seja no
âmbito municipal. No entanto, patente à faculdade do administrador, poderá esta modalidade substituída pelo processo licitatório.
2.1.1.A licitação dispensável em razão do valor
Primeiramente, observa‐se que essa circunstância de licitação dispensável é em razão do custo que a realização de um procedimento licitatório ocasionaria em relação ao
valor referente ao possível contrato. Assim, a legislação prevê que serão dispensáveis a licitação quando o valor do objeto do contrato administrativo não superar 10%
(dez por cento) daquele limite que fora previsto no artigo 23, inciso I, alínea “a” da lei de licitações e contratos administrativos (lei 8.666 de 1993), bem como a hipótese
de 20% (vinte por cento) caso executada pela administração pública indireta ou fundação.
Ademais, mesmo se a licitação seja dispensável, é recomendável que o administrador público faça um levantamento prévio de preços, a fim de garantir que os montantes
pagos a seu fornecedor ou prestador de serviço estejam compatíveis com os valores praticados nos mercado, e para comprovar, bem como juntar aos autos do processo de
dispensa de licitação.
2.1.2.A licitação dispensável em razão de situações excepcionais
Tendo em vista o pensamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 369), ocorre:“Em razão de situações excepcionais, a dispensa é possível em certas situações em que a demora do procedimento é incompatível com a urgência na celebração do
contrato ou quando sua realização puder, ao invés de favorecer, vir a contrariar o interesse público, ou ainda quando houver comprovado desinteresse dos particulares
no objeto do contrato.”
Desse modo, a dispensa se opera quando existentes a guerra, grave perturbação da ordem, emergência e a calamidade pública. Dessa maneira, todos os casos dependem
de reconhecimento, e sua motivação está na proporção dos prejuízos à administração ou a comunidade, que necessita de determinada obra ou serviço devido a uma
situação posta.
Nesse sentido, é obvio que o processo de licitação em suas fases e exigências imprescindíveis, a boa administração pública, é incompatível com a situação supracitada,
devido à urgência para se executar contrato, a fim de atender da melhor maneira o interesse coletivo e o bem comum.
Logo, em decorrência da ausência de interessados na licitação a lei prevê outra situação que dispensa a realização de processo licitatório. Assim, desde que um processo
licitatório seja deserto ou frustrado, será dispensável o procedimento e possivelmente permitida à utilização do procedimento da Dispensa.
Seguindo a linha de raciocínio, cumpre salientar que a licitação deserta, ocorre por total falta de interesse dos possíveis fornecedores ou prestadores de serviços, e a
contratação direta deve seguir os termos exatos do edital. De acordo com esta hipótese, a administração poderia contratar sem fazer um procedimento licitatório.
Além disso, existem outras hipóteses fundamentam a contratação direta, essas ocorrem em situações previstas no artigo 24, incisos VI, IX, XIV, XVIII (lei 8.666/93 ou lei de
licitações e contratos administrativos), tais como: a intervenção da União no domínio econômico com o intuito de regular preços e normalizar o abastecimento; quando há
possibilidade de comprometer a segurança nacional; para aquisição de bens e serviços em termos dos acordos internacionais, quando referendados pelo Congresso
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Nacional e; ainda em ocasião das compras ou contratações de serviços para abastecer navios, tropas, entre outros, quando em deslocamento, ou em estada curta
diferentes de suas sedes.
2.1.3.A licitação dispensável em razão do objeto
Tal hipótese de licitação pode ser dispensável quando o seu objeto em decorrência de sua natureza autorizar tal dispensa, ou quando a lei prever: como por exemplo,
no artigo 24, XIX (lei 8.666/93 ou lei de licitações e contratos administrativos), que as compras para as Forças Armadas, excepcionando‐se os materiais de uso pessoal ou
administrativo; bem como, nos casos das aquisições de bens destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica, conforme o artigo 24, XXI da lei federal
supracitada.
Ademais, ainda quanto os objetos, além dos mencionados acima, que autorizam essa dispensa são: os elencados no artigo 24, XII da lei 8.666/93 (lei de licitações e
contratos administrativos), sendo os hortifrutigranjeiros, pães, dentre outros gêneros perecíveis, desde que observados o preço do dia; os casos do artigo 24, X da referida
lei, que são as compras ou locação de imóveis, destinados ao atendimento das finalidades da Administração pública; a prevista no artigo 24, XV da lei supramencionada,
que autoriza para a aquisição e restauração de obras de arte e objetos históricos e; por fim, para a aquisição de peças e componentes nacionais ou estrangeiras,
necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia, prevista no artigo 24, XVII da lei acima mencionada. 
2.1.4.A licitação dispensável em razão da pessoa
É importante acrescentar acerca dispensa da licitação é permitida em razão da pessoa. Essa hipótese está abarcada no artigo 24, inciso VIII, da lei 8.666 de 1993 (lei de
licitações e contratos administrativos), sendo que permite contratar sem realizar licitação por parte das pessoas jurídicas de direito público interno, bens produzidos ou
serviços prestados por órgãos, ou ainda entidades que integrarem a própria administração e, que foram criadas para esta finalidade anterior a referida lei, desde que
possuam preços compatíveis com os preços do mercado.
Deve‐se observar também que no dispositivo legal supracitado são excluídas, as empresas públicas e as sociedades de economia mistas, sendo enquadradas como
legítimas apenas a administração pública direta, autarquias, bem como as fundações públicas, em todas as esferas governamentais.
Outrossim, é possível dispensar a licitação em favor das associações de portadores de deficiência física, desde que não tenham fins lucrativos e sejam de comprovada
idoneidade. Portanto, de acordo com o artigo 24, XX, da lei em tela, o contrato poderá ser celebrado se a prestação do serviço ou o fornecimento da mão‐de‐obra for
compatível com o preço de mercado. Ademais, a licitação é dispensável em razão da pessoa nos casos abarcados pelo artigo 24, XIII, XVI, XXII, XXIII da lei 8.666 de 1993 (lei
de licitações e contratos administrativos).
3.A licitação dispensável e a moralidade no âmbito da administração pública.
Fazendo uma correlação entre as hipóteses legais e taxativas de licitação em face do princípio da moralidade, percebem‐se algumas situações polêmicas que versam tal
conteúdo. Visto isso, com espeque na conduta moral, o gestor público tem como principal medida agir sob a análise do interesse coletivo, todavia, existem circunstâncias
que ferem os princípios básicos.
3.1.A discricionariedade do administrador público em licitar ou dispensar a licitação
Preliminarmente, é importante compreender o significado básico da palavra discricionariedade, assim, Maria Helena Diniz (2010, p. 213) descreve a discricionariedade
administrativa como “poder do agente público de agir ou não agir, de avaliar ou de decidir atos de sua competência, dentro dos limites legais, segundo critérios de
oportunidade em conveniência para consecução do interesse público”.
Nesse sentido, é o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 211), que nos seus dizeres esclarece que: “os poderes que exerce o administrador público
são regrados pelo sistema jurídico vigente. Não pode a autoridade ultrapassar os limites que a lei traça à sua atividade, sob pena de ilegalidade”. Ao interpretar as
disposições supramencionadas, vê‐se que o gestor da administração possui o poder de tomar algumas decisões importantes no âmbito administrativo.
É cediço afirmar que a discricionariedade do administrador público, está visivelmente determinada nos casos em que a licitação é dispensável, previstos no artigo 24 da
lei 8.666/93 (lei de licitações e contratos administrativos). Isto porque, nas hipóteses previstas no rol taxativo do referido artigo, podem ser executadas tanto pela
dispensa ou através de um processo licitatório, cabendo ao administrador no poder da discricionariedade escolher o que melhor atende o bem comum.
3.2.A livre oportunidade e conveniência do gestor público quando infringe a moralidade pública
Como mencionado anteriormente, quando presente um ato discricionário na Administração Pública, este funciona de acordo com os requisitos do juízo de oportunidade e
conveniência. Logo, presente a circunstância discricionária frente ao ato de dispensar a licitação, previsto no artigo 24 da lei 8.666/93 (lei de licitações e contratos
administrativos), é patente as observações de tais requisitos em favor do interesse coletivo.
Contudo, tendo em vista que quem executa os atos administrativos, em foco o ato discricionário da licitação dispensável, é uma pessoa física, investida na função de um
cargo público, ocorrem situações complexas epolêmicas. Diante disso, observam‐se algumas circunstâncias que ao contrário do que preza o Direito Administrativo,
atendem aos interesses de um particular, ou seja, beneficia uma única pessoa ou grupo individualizado e restrito.
O princípio da moralidade, ou a moralidade administrativa em si, como dito anteriormente, aborda conceitos de uma administração adequada e fiel ao interesse coletivo.
Quando inexiste a obrigatoriedade de licitar e são utilizadas as exceções previstas em lei, tem como fundamento maior a desburocratização e celeridade, vez que as
particularidades do contrato não se adequariam primeiramente a licitação.
Insta salientar que é fato da realidade administrativa, que a lei reprime os abusos na contratação direta, em virtude de que o interesse público é sempre vulnerável a
tais situações. Assim, de acordo com o pensamento de Justen Filho (2010, p. 239) pode‐se observar que:
“A Administração tem o dever de escolher um contratante qualificado e a proposta mais vantajosa possível. Uma contratação desvantajosa não pode ser justificada sob
alegação de urgência. Se a Administração tinha acesso a diversas propostas e escolheu aquela que não era mais vantajosa, sua atuação foi inválida. Se a administração
poderia ter obtido contratação melhor atuando com maior diligência, houve vício. Em suma, os casos de ausência de licitação não se destinam a selecionar qualquer
proposta. Nem autorizam a contratação desastrosa ou desvantajosa.”
Isto posto, a contratação direta, em foco a licitação dispensável, é um paradoxo para o princípio da moralidade, vez que é obrigado a preencher os requisitos
estabelecidos pela lei e, em contrapartida mesmo que preenchido os requisitos da lei não atendam a moralidade pública, tal princípio constitucional, deverá prevalecer.
3.1.1.Hipóteses de Fracionamento das compras ou serviços públicos
Inicialmente, é importante salientar que como uma divisão da licitação dispensável, a dispensa em razão do valor é prevista em lei e, deverá atender os limites que
foram impostos nesta. Assim, como existe a faculdade de licitar ou não nos casos taxativos, o gestor público é livre para administrar tais atos a seu bel prazer, mas é
claro, dentro dos parâmetros legais.
De acordo com o entendimento do Tribunal de Contas da União (2006, p. 43) “o fracionamento se caracteriza quando se divide a despesa para utilizar modalidade de
licitação inferior à recomendada pela legislação para o total da despesa, ou para efetuar contratação direta”. Assim, pode‐se afirmar que é proibido que o gestor público
se utilize de uma modalidade inferior de licitação, quando ao verificar a soma dos valores contratados se encaixe em modalidade superior.
Nesse diapasão, o valor estabelecido na lei 8.666 de 1993 (lei de licitações e contratos administrativos), ora mencionado anteriormente, não poderá e não deve jamais ser
considerados como parcela de uma única obra ou serviço, ou ainda obra e serviços de mesma natureza, bem como realizados em um mesmo local, podendo de outra
forma ser realizados conjuntamente.
Infelizmente, uma realidade presente na administração pública é a utilização do instrumento que autoriza a licitação dispensável, principalmente quando em razão do
valor, para fracionar as compras de bens e contratação de serviços. Com isso, verifica‐se uma prática que fere o princípio da moralidade, vez que se trata de utilizada
prática para evitar a realização do procedimento licitatório.
Conforme entendimento pacificado do Tribunal de Contas da União, observa‐se que tal utilização é rechaçada, senão vejamos:
“Evite a fragmentação de despesas, caracterizada por aquisições frequentes dos mesmos produtos ou realização sistemática de serviços da mesma natureza em processos
distintos, cujos valores globais excedam o limite previsto para dispensa de licitação a que se referem os inciso I e II do art. 24 da Lei 8.666/1993 (Acórdão 1386/2005
Segunda Câmara).”
O Tribunal de Contas da União (Acórdão 2528/2003 Primeira Câmara) prescreve ainda que: “evite o fracionamento de despesas como mecanismo de fuga à modalidade de
licitação adequada (art. 23, § 5º)”. Tal disposição trata‐se de real combate às práticas abusivas por parte do administrador público, sendo imoral a contratação direta
fracionada quando se deveria realizar certame único para adquirir bens ou serviços.
Ademais, é importante acrescentar o entendimento do Tribunal de Contas da União, sendo que:
“Atente para o fato de que, atingido o limite legalmente fixado para dispensa de licitação, as demais contratações para serviços da mesma natureza deverão observar a
obrigatoriedade da realização de certame licitatório, evitando a ocorrência de fracionamento de despesa (Acórdão 73/2003 Segunda Câmara).”
Seguindo a linha de entendimento da União, é importante observar uma nota do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso (2011, p. 1):
“Fracionamento de despesas de um mesmo objeto para modificar a modalidade de procedimento licitatório ou promover a dispensa indevidamente foi uma das falhas
encontradas na análise das contas de gestão do Fundo Municipal de Previdência Social dos Servidores Municipais de Nova Olímpia. As contas foram julgadas regulares na
sessão extraordinária do dia 22 de setembro.
Entre outras irregularidades encontradas pela 4ª relatoria, está o fracionamento de despesas que foi detectado através da contratação inicial de R$ 19.800,00, no ano de
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2007 para serviços de comunicação, prorrogada no ano de 2008 pelo valor de R$ 24.360,00.
Em 2009, houve nova prorrogação, com valor de R$ 26.400,00; e, por fim, em 2010 por R$ 27.485,04. Somados, os valores perfazem um total de R$ 98.045,04, o qual
ultrapassa o limite da modalidade em que se realizou a licitação, que é de R$ 80.000,00. Por esta e outras irregularidades, o gestor Adilson Alves Pessoa foi multado em
R$2.305,92 (64 UPF‐MT).”
O princípio da moralidade preza que o ato administrativo além de obedecer à norma, deverá também seguir aquilo que é moral e honesto socialmente. Sendo assim, em
alguns casos de fracionamento ocorre porque a lei dá a oportunidade daquele gestor evitar a licitação, pode preencher os requisitos legais, todavia, contraria totalmente
o Princípio da Moralidade.
É nesse sentido o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, senão vejamos:
“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO PARA SERVIÇOS E MÃO DE OBRA EM ATIVIDADES SIMILARES OU
IGUAIS. IMPOSSIBILIDADE SEM ADOÇÃO DE PROCEDIMENTO EXIGIDO EM LEI. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADOS.
AFRONTAAOS PRINCÍPIOS DALEGALIDADE,MORALIDADE E IMPESSOALIDADE.FRACIONAMENTODELICITAÇÃOECONTRATAÇÕES DIRETAS INDEVIDOS. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO
DA LEI DE LICITAÇÕES. AÇÃO LIVRE E CONSCIENTE DOS ENVOLVIDOS. DOLO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE DANO MATERIAL. O fracionamento indevido de contratação de
serviços, visando o limite mínimo de valores para a dispensa da licitação ou adoção de outra modalidade menos rígida, afronta aos princípios que regem a Administração
Pública (moralidade, legalidade, impessoalidade). Multa civil aos agentes públicos e proibição de contratar com o poder público aos empresários. Apelos parcialmente
providos. (TJ‐PR ‐ Apelação Cível AC 6219329 PR 0621932‐9 (TJ‐PR). Data de publicação: 20/04/2010).”
Portanto, pode‐se entender que o fracionamento ocorre quando o administrador podendo fazer uma licitação para compras de bens ou contratação de serviços, deixa de
fazê‐la em razão da adequação a lei e, realiza várias contratações ou compras justificando o mesmo objeto. Ademais, registra‐se que o fracionamento é imoral e não
atende aos interesses públicos.
Beneficiamento de terceiros ou particularesna dispensa de licitação
Como se pode analisar, a lei 8.666/93 (lei de licitações e contratos administrativos) dá uma “brecha” a aquele administrador público deixar de lado a burocracia do
processo licitatório e utilizar‐se do instrumento da Dispensa. Assim, quando a dispensa trouxer benefício econômico de forma indevida ao contratante ou contratado,
contraria a motivação moral ou juridicamente correta para este ato.
Tal situação é indevida, vez que se utiliza do erário público para atender e beneficiar um particular específico, adquirindo bens ou contratando serviços com o dinheiro
público. Ítalo Felinto Lira (2014) explica que:
“O que acontece na prática é que muitos gestores não fazem licitação pra suprir a demanda programável de alguns produtos ou serviços para utilizar‐se da urgência e
emergência como forma de burlar o sistema licitatório e adquirir de onde puder obter mais vantagens pessoais, levando assim a tratar a coisa pública com concentração
de poder e desvio de finalidade (sic).”
Reafirmando a supremacia do interesse coletivo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 211) fundamenta que:
“Para o desempenho de suas funções no organismo Estatal, a Administração Pública dispõe de poderes que lhe asseguram posição de supremacia sobre o particular e sem
os quais ela não conseguiria atingir os seus fins. Mas esses poderes, no Estado de Direito, entre cujos postulados básicos se encontram o princípio da legalidade, são
limitados pela lei, de forma a impedir os abusos e as arbitrariedades a que as autoridades poderiam ser levadas.”
Nesse diapasão, Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 98), narra que:
“A Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo‐lhe obrigatório objetivá‐las para colimar interesse de outrem: o da
coletividade. É em nome do interesse público ‐ o do corpo social ‐ que tem de agir, fazendo‐o na conformidade da intentio legis. Portanto, exerce ‘função’, instituto ‐
como visto ‐ que se traduz na ideia de indeclinável atrelamento a um fim preestabelecido e que deve ser atendido para o benefício de um terceiro. É situação oposta à
da autonomia da vontade, típica do Direito Privado. De regra, neste último alguém busca, em proveito próprio, os interesses que lhe apetecem, fazendo‐o, pois, com
plena liberdade, contanto que não viole alguma lei.”
Por fim, pode‐se observar não apenas o princípio da legalidade, mas também o princípio da moralidade, dentre outros fundamentais estão envolvidos nos critérios de
beneficiamento de particulares no procedimento de dispensa de licitação. Assim, cumpre observar o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
“Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL QUE, MUITO EMBORA REGISTRADO NA JUNTA COMERCIAL EM NOME DE
TERCEIRO, PERTENCE A SERVIDOR PÚBLICO, OCUPANTE DE CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO NA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. INSTAURAÇÃO DE LICITAÇÃO OBVIAMENTE
FRAUDULENTA, COM O PROPÓSITO DE BENEFICIÁ‐LO E DE COMPRA DIRETA, COM DISPENSA DE CERTAME. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, DA LEGALIDADE (ARTIGO 9º,
INCISO II, DA LEI N. 8.666 /1993) E DAIMPESSOALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADOS, ASSIM COMO O ELEMENTO SUBJETIVO, DOLO E MÁ‐FÉ. ATO ÍMPROBO CARACTERIZADO.
DOSIMETRIA DA PENA. INAPLICABILIDADE DAS SANÇÕES PREVISTAS NO INCISO II DO ARTIGO 12, À MÍNGUA DE PROVA CABAL DO DANO AO ERÁRIO. CABIMENTO DAQUELAS
PREVISTAS NO INCISO I, APLICÁVEIS AOS ATOS QUE IMPORTAM EM VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ADEQUAÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO
PARCIALMENTE. 1. A fixação das sanções estabelecidas no artigo 12 da LIA deve levar em conta o padrão de lesividade e a reprovabilidade da conduta. Quanto mais graves
forem, maior a exasperação das penalidades. 2. A reprimenda imposta ao agente deve, ainda, ser adequada e coerente em relação ao ato ímprobo que cometeu. E mais:
compatível com a gravidade e a extensão do dano (material e moral) causado. 3. Logo, não se admite a aplicação automática das mesmas sanções a todos os ímprobos
quando não uniformes as condutas. É indispensável que as circunstâncias que as influenciaram sejam valoradas e que haja uma logicidade entre o tipo de infração e a
definição da sanção. Explicando: ao agente público que frustra ou frauda processo delicitação, é razoável a proibição de contratar com o Poder Público; àquele que
comete infração à lei eleitoral, a sanção de perda do cargo (se o caso a recomendar) e a suspensão dos direitos políticos é coerente. 4. Considerações que, aplicadas ao
caso vertente, evidenciam a desproporcionalidade e a inadequação das sanções impostas aos agentes públicos, que se impõem reduzidas.(TJ‐SC ‐ Apelação Cível AC
568712 SC 2009.056871‐2 (TJ‐SC).Data de publicação: 09/02/2010.”
3.1.2.A razoabilidade da utilização da licitação dispensável 
Primeiramente, cumpre salientar que os atos discricionários devem observar a razoabilidade e proporcionalidade tão lembrada quando se fala nestes atos administrativos.
Pode‐se dizer que trata de mais um princípio importantíssimo para do Direito Administrativo, que visa colocar certos limites no poder discricionário administrativo, que
poderão ser submetidos à análise do Poder Judiciário.
Para Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo (2010, p. 205), este princípio consiste em:
“Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade vêm sendo seguidamente utilizados pelo Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade das leis.
[...]Na seara do Direito Administrativo, pensamos ser a mais usual a referência a “princípio da razoabilidade” como um gênero, constituindo a noção de proporcionalidade
uma de suas vertentes, comumente relacionada a situações que envolvam atos administrativos sancionatórios.”
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 80) entende acerca do assunto que:
[...] “o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. E
essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida
diante dos termos frios da lei, mas diante do caso em concreto.”
Diante do exposto, quando a discricionariedade do gestor público em licitar ou não ferir a razoabilidade e proporcionalidade, certamente estará ferindo também a ética e
a moral. Se a decisão em dispensar a licitação for manifestamente inadequada, verifica‐se a exorbitação do poder discricionário, podendo o Poder Judiciário intervir e
corrigir a ilegalidade.
4.O controle e fiscalização dos atos que se utilizam do instituto da licitação dispensável
O responsável por fiscalizar as execuções de uma contratação de empresa para o fornecimento de bens ou prestação de serviços, ou seja, os contratos administrativos é o
Tribunal de Contas, dentro de seu respectivo âmbito. Assim, de acordo com os Tribunais de Contas do município, do Estado e da União, são executadas as fiscalizações
contábeis, financeiras e orçamentárias dos órgãos que estão a eles submetidos.
Nesse sentido, o Tribunal de Contas poderá aplicar sanções ou punições como a multa, bem como indisponibilidade de bens do responsável, além da possibilidade de
tornar o gestor responsável inabilitado para exercer cargo público e inidôneo para participar de licitação.
Conforme os entendimentos jurídicos, o agente público que incorre em irregular contratação direta, ou seja, que fere os preceitos morais ou legais do procedimento
poderá ainda ser sancionado judicialmente de acordo com a sua conduta, como se pode extrair dos julgados a seguir:
“Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE
COMPROVADOS.VIOLAÇAOAOPRINCÍPIODA MORALIDADEADMINISTRATIVA.INOBSERVÂNCIADASFORMALIDADESPERTINENTESÀDISPENSA DE LICITAÇAO. DOLO GERAL.
DESNECESSIDADE DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1. Durante a instrução criminal ficou comprovado que o Apelante simulava contratos de
locação de veículos com laranjas, e que em tais contratos o real beneficiário seria o seu sogro. 2. Concernente à caracterização do ilícito previsto no artigo 89 da Lei 8.666
/1993, é dispensável a comprovação de que teria ocorrido prejuízo ao erário, sendo suficiente a ocorrência de dispensa irregular de licitação ou a não observação das
formalidades legais, de igual forma não há necessidade de dolo específico para que o crime se configure. 3. Na espécie, o Apelante não formalizou nenhum procedimento
de dispensa de licitação, bem como não expôs os motivos pelos quais deixou de fazê‐lo. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJ‐PI ‐ Apelação Criminal ACR 201100010038700
PI (TJ‐PI). Data de publicação: 01/11/2011).”
E ainda que:
“Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429 /92. ATOS DE IMPROBIDADE PRATICADOS POR EX‐
26/11/2015 A licitação dispensável em face do princípio da moralidade na administração pública. ­ Administrativo ­ Âmbito Jurídico
http://www.ambito­juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15957&revista_caderno=4 7/8
PREFEITO. MALVERSAÇÃO DE RECURSOS REPASSADOS AO MUNICÍPIO DO FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE). DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO.
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE ESCOLAR SEM ESTRITA OBSERVÂNCIA À NORMATIZAÇÃO ESPECÍFICA. INSUFICIÊNCIA DE MERENDA ESCOLAR DURANTE LONGOS LAPSOS
DE TEMPO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DOLO CONFIGURADO. ENQUADRAMENTO DAS CONDUTAS COMO ATOS DE IMPROBIDADE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE
E MORALIDADE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação desafiada em face da sentença que, em sede de Ação Civil Pública
de Improbidade Administrativa, julgou procedente o pedido, para condenar o Réu, ex‐Prefeito do Município de Independência ‐ CE, no ressarcimento integral dos
prejuízos causados ao Erário, totalizando R$ 489.449,41 (quatrocentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e quarenta e nove reais e quarenta e um centavos),
devidamente corrigido desde o desfalque patrimonial, multa no montante de 100% (cem por cento) do prejuízo causado ao Erário, devidamente corrigido, a partir da
sentença, suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos, perda da função pública, se ainda estiver exercendo‐a, e proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de
5 anos, nos termos do art. 12 , II , da Lei nº 8.429 /92. 2. Segundo o Relatório da Controladoria Geral da União que subsidiou a presente Ação, os atos ímprobos atribuídos
ao ex‐prefeito, ora Apelante, consistem na irregular utilização de recursos públicos, quais sejam: a) a contratação de empresa para a prestação do serviço de transporte
escolar sem prévia licitação e sem lastro contratual; b) a prestação do aludido serviço sem a estrita. (TRF‐5 ‐ AC Apelação Civel AC 391020104058103 (TRF‐5)Data de
publicação: 10/06/2014).”
Infere‐se, portanto, que o administrador público ao utilizar a dispensa de licitação de maneira errônea e imoral, poderá vir a sofrer sanções tanto na seara cível, quanto
na seara criminal. Por fim, salienta‐se que aquele que de qualquer modo, ferir a moralidade pública, não atender os requisitos legais ou beneficiar particulares, está
passível a ser sancionado pela sua conduta.
4.1.A lei de responsabilidade fiscal (lei complementar 101/2000)
A lei complementar nº 101 de 04 de maio do ano de 2000 (LRF), ou seja, lei de responsabilidade fiscal tem como fundamento principal regular acerca da tributação e
orçamento em acordo com a Carta Magna vigente. Assim, verifica‐se que tal lei completar, cria mecanismos para o auxílio do controle e fiscalização de contas públicas,
logo, visa dar maior transparência e organização as contas da administração pública.
Nessa esteira, é importante descrever que a lei supramencionada, objetiva, ainda, auxiliar na atividade de planejamento e execução dos gastos da administração pública.
Desse modo, como se pode fazer análise, a lei de responsabilidade fiscal (lei complementar 101/2000) visa equilibrar as contas públicas e, assim, o Tribunal de Contas age
de acordo com essa lei complementar.
Roniéliton Moura Fagundes (2011, p. 1) aduz que:
“À Administração Pública compete promover o controle do montante de sua dívida, realizando o pagamento do montante devido àqueles com quem firmou contrato.
Significativa também a conduta de exigir que nos últimos dois quadrimestres antecedentes ao fim de mandato os titulares de poderes ou órgãos não contraiam obrigações
sem que haja disponibilidade de recursos para saldá‐las. Busca‐se, com essa conduta, promover a moralização durante os períodos de transição dos mandatos políticos,
que carregam consigo, há muito, a semente da má gestão pública. Conclui‐se que a LRF deu força integrativa aos princípios da moralidade e eficiência previstos no artigo
37 da CRFB/1988 e também o princípio da economicidade inscrito no artigo 70 do mesmo texto.”
Sendo assim, de acordo Roniéliton Moura Fagundes apud Superior Tribunal de Justiça (2011, p.1), verifica‐se que:
“A dotação consignada no orçamento, para o fim de efetivação de despesa seja de qual natureza for, obriga os órgãos da administração, sob pena de incorrer em desvio
de verbas. A realização de despesa está adstrita às regras de previsão da Lei Orçamentária (e LDO). Ao administrador não é dado realizar despesa sem previsão na lei de
meios, a não ser com prévia autorização legislativa, em que se indique, desde logo a disponibilidade financeira específica (STJ, rel. Min. Demócrito Reinaldo, RDA, v. 205‐
266.).”
Com isso, a lei complementar em tela (Lei de Responsabilidade Fiscal), traz um maior controle para o orçamento público, promovendo a verificação do cumprimento da
execução orçamentária e gestão fiscal. Por fim, o rigor que a referida lei traz para o controle de gastos públicos, gera reflexos na atuação do Tribunal de Contas de
fiscalizar os gastos provenientes de contratações administrativas.
Considerações finais
A pesquisa em tela fez uma abordagem geral acerca dos princípios do Direito Administrativo, aplicados à licitação, bem como tratou de sustentar quanto a
obrigatoriedade constitucional de licitar. Além disso, no ápice do texto, foram explanadas sobre as formas anômalas que dispensam à licitação, em foco as hipóteses
elencadas no artigo 24, da lei de licitações e contratos administrativos.
Verificou‐se, assim, que a motivação para a realização da licitação dispensável, por se tratar de ato discricionário do administrador público, deve ser composta de motivos
satisfatórios em atendimento aos princípios do Direito Administrativo. Como o ponto principal é a moralidade pública, o gestor que não agir em razão desta, deverá
responder por improbidade.
Restou demonstrado, também, que o ato administrativo discricionário que possibilita o gestor dispensar a licitação e contratar diretamente, pode ser reformado ou até
mesmo desconstituído. Sendo assim, foram apresentados alguns casos em que tais atos podem ferir a moralidade, como por exemplo, o fracionamento de compras e
serviços, banalização da contratação em virtude da urgência ou beneficiamento de particulares.
Nesse diapasão, com vistas a almejar o primordial dever estatal, o dever que faz preservar as garantias constitucionais, coletivas e o bem comum, é que deve‐se dar tão
grande relevância ao Princípio da Moralidade. Em suma, nem sempre o que é permitido e enquadrado na lei, no âmbito da Administração Pública, pode ser moralmente
permitido.
Assim, o administrador público, ao selecionar um particular para fornecer bens de consumo ou prestar serviços em atendimento a Administração Pública, deve sempre se
atentar a moralidade ao executar uma contrataçãodireta sem licitação. O gestor público nunca deverá realizar uma contratação direta sem analisar os limites impostos,
não podendo atender interesses distintos ao interesse público, além disso, jamais deixar de observar as formalidades exigidas para a realização de tal procedimento na
legislação vigente.
Desse modo, seguindo a linha de raciocínio das inúmeras para o funcionamento adequado e eficiente da Administração Pública, devem‐se observar os preceitos éticos e
moral. De maneira um pouco crítica, realizou‐se uma construção de ideias essenciais para o desenvolvimento do Direito e auxiliar na fundamentação do tema, ora
bastante discutido no ordenamento jurídico vigente. Diante de todo o exposto, a presente pesquisa bibliográfica, teve como principal escopo, ampliar o conhecimento
acerca do assunto, utilizando‐se de uma sustentação positiva e, em contrapartida crítica, sempre em favor do Direito Administrativo brasileiro.
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Thaís Emanuela de Jesus Santos
Acadêmica de de Direito da União Metropolitana de Educação e Cultura UNIME ‐ Itabuna
Informações Bibliográficas
 
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