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NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Didatismo e Conhecimento 1 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Bruno Tulim e Silva Advogado – Graduado em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília/SP, UNIVEM; com Curso de Atualização em Direito pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus; Pós-Graduando em Direito Administrativo pela Universidade Anhanguera. 1 NOÇÕES DE ORGANIZAÇÃO ADMINIS- TRATIVA. 1.1 CENTRALIZAÇÃO, DESCEN- TRALIZAÇÃO, CONCENTRAÇÃO E DES- CONCENTRAÇÃO. 1.2 ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA. 1.3 AUTARQUIAS, FUNDAÇÕES, EMPRESAS PÚBLICAS E SO- CIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA: De acordo com os ensinamentos do jurista administrativo Hely Lopes Meirelles, organização da Administração Pública é “todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas”. De maneira objetiva, temos que Organização da Administração Pública é toda a atividade concreta e imediata desenvolvida pelo Estado para o alcance dos interesses públicos. De maneira subjetiva, podemos afirmar que se trata do conjunto de órgãos e de agentes públicos aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO, CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO. O Estado exerce função administrativa por meio de órgãos, pessoas jurídicas e seus respectivos agentes públicos, objetivando atender o interesse coletivo. Para tanto, o Estado adota duas formas principais para a organização e atuação administrativa: centrali- zação e descentralização. Ocorre a centralização administrativa quando o Estado exerce suas funções diretamente, por meio de seus órgãos e agentes públicos integrantes, assim, dizemos que a atividade administrativa do estado é centralizada quando é exercida pelo próprio Estado, ou seja, pelo conjunto orgânico que lhe compõe. Ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta. Assim, dizemos que a atividade administrativa do Estado é descentralizada quando é exercida por pessoas distintas do Estado, sendo que há transferência de competência para a execução do serviço público que lhe são pertinentes para seus auxiliares. A descentralização é efetivada por meio de outorga quando o estado cria, por meio de lei, uma entidade ou pessoa jurídica, e a ela lhe transfere determinado serviço público. De outro modo, a descentralização é efetivada pó meio de delegação quando a Administração Pública transfere, mediante con- trato administrativo (concessão ou permissão de serviços públicos), ou por meio de ato unilateral (autorização de serviços públicos), a execução do serviço. A concentração, ou “concentração de competência”, ou ainda “administração concentrada” é o sistema em que o superior hie- rárquico mais elevado é o único e exclusivo órgão competente para tomar decisões, ficando os seus subordinados restritos e limitados às tarefas de preparação e execução das decisões do superior hierárquico. A desconcentração é o fenômeno, ou forma de organização administrativa, de distribuição interna de competências. Diferente- mente da descentralização, que envolve sempre mais de uma pessoa jurídica de direito público, a desconcentração ocorre exclusi- vamente dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica. Trata-se, a desconcentração, de mera técnica administrativa de distribuição interna de competências de uma pessoa jurídica. Ocorre desconcentração administrativa quando uma pessoa política ou uma entidade da administração indireta distribui compe- tências no âmbito de sua própria estrutura com a finalidade de conferir mais agilidade e eficiência a prestação dos serviços Didatismo e Conhecimento 2 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ADMINISTRAÇÃO DIRETA É o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, estados, municípios e Distrito Federal), aos quais foi atribuída competência para o exercício, de maneira centralizada, de atividades administrativas, é composta por órgãos ligados diretamente ao poder central, seja na esfera federal, estadual ou municipal. A organização da Administração Pública Federal está regulamentada por meio do Decreto 200/67, que assim dispõe sobre a Administração Direta: DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967. Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA É o conjunto de pessoas jurídicas – desprovidas de autonomia política – que, vinculadas à Administração Direta, têm a competência para o exercício, de maneira descentralizada, de atividades administrativas. São composta por entidades com personalidade jurídica própria, que foram criadas para realizar atividades de Governo de forma descentralizada. São exemplos as Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. A organização da Administração Pública Federal está regulamentada por meio do Decreto 200/67, que assim dispõe sobre a Administração Indireta: DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967. Art. 4° A Administração Federal compreende: ... II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclu- sivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por forca de contin- gência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a ex- ploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito pú- blico, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. § 1º No caso do inciso III, quando a atividade for submetida a regime de monopólio estatal, a maioria acionária caberá apenas à União, em caráter permanente. § 2º O Poder Executivo enquadrará as entidades da Administração Indireta existentes nas categorias constantes deste artigo. § 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. Didatismo e Conhecimento 3 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Assim, temos doutrinariamente: Autarquias: É o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar ativi- dades típicas daAdministração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descen- tralizada. Trata-se de pessoa jurídica de direito público, o que significa dizer que tem praticamente as mesmas prerrogativas e sujeições da administração direta. O seu regime jurídico pouco se diferencia do estabelecido para os órgãos da Admininstração Direta, aparecen- do, perante terceiros, como a própria Administração Pública. Difere da União, Estados e Municípios (pessoas públicas políticas) por não ter capacidade política, ou seja, o poder de criar o próprio direito, é pessoa pública administrativa, porque tem apenas o poder de auto-administração, nos limites estabelecidos em lei. Desta forma, temos que a autarquia é um tipo de administração indireta e está diretamente relacionada à administração central, visto que não pode legislar em relação a si, mas deve obedecer à legislação da administração à qual está subordinada. É ainda importante destacar que as autarquias possuem bens e receita próprios, assim, não se confundem com bens de propriedade da Administração direta à qual estão vinculadas. Igualmente, são responsáveis por seus próprios atos, não envolvendo a Administração central, exceto no exercício da responsabilidade subsidiária. Empresa Pública: Trata-se da entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por forca de con- tingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Sendo considerada como pessoa jurídica de direito privado, cuja administração fica sob responsabilidade exclusivamente pelo Poder Público, instituído por um ente estatal, com a finalidade definida em lei específica e sendo de propriedade única do Estado. A finalidade pode ser de atividade econômica ou de prestação de serviços públicos. Trata-se de pessoa jurídica que tem sua criação autorizada por lei, como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de direito privado mas submetida a certas regras decorrente da finalidade pública, constituídas sob qualquer das formas admitidas em direito, cujo capital seja formado por capital formado unicamente e exclusivamente por recursos públicos de pessoa de administração direta ou indireta. Pode ser Federal, municipal ou estadual. Sociedade de Economia Mista: É a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. Trata-se de uma sociedade na qual há colaboração entre o Estado e particulares ambos reunindo e unificando recursos para a realização de uma finalidade, sempre de objetivo econômico. A sociedade de economia mista é uma pessoa jurídica de direito pri- vado e não se beneficia de isenções fiscais ou de foro privilegiado. O Estado poderá ter uma participação majoritária ou minoritária; entretanto, mais da metade das ações com direito a voto devem pertencer ao Estado. A sociedade de economia mista é do gênero de sociedade anonima, e seus funcionários são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT. Fundação Pública: É a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de au- torização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. As fundações públicas são organizações dotadas de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criadas para um fim específico de interesse coletivo, como educação, cultura e pesquisa, sempre merecedoras de um amparo legal. As fundações públicas são autonomas admininstrativamente, patrimônio próprio, e funcionamento custeado, principalmente, por recursos do poder público, mesmo que sob a forma de prestação de serviços. Didatismo e Conhecimento 4 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 2 ATO ADMINISTRATIVO. 2.1 CONCEITO, REQUISITOS, ATRIBUTOS, CLASSIFICAÇÃO E ESPÉCIES. CONCEITO: Atos administrativos são espécies do gênero “ato jurídico”, ou seja, são manifestações humanas, voluntárias, unilaterais e desti- nadas diretamente à produção de efeitos no mundo jurídico. De acordo com os ensinamentos do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, ato administrativo pode ser conceituado como: “declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”. Segundo o conceito formulado por Hely Lopes Meirelles, temos que: “ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”. Para Maria Sylvia Di Pietro, ato administrativo pode ser definido como: “a declaração do Estado ou de quem o represente, pro- duz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Judiciário”. Dessa forma, temos que é por meio do ato administrativo que a função administrativa se concretiza, sendo toda a exteriorização da vontade do Estado, executada pelos agentes públicos, objetivando alcançar o interesse coletivo. Portanto, ato administrativo é a manifestação ou declaração da Administração Pública, editada pelo Poder Público, através de seus agentes, no exercício concreto da função administrativa que exerce, ou de quem lhe faça às vezes, sob as regras de direito públi- co, com a finalidade de preservar e alcançar os interesses da coletividade, passível de controle Jurisdicional. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: Entende-se por atributos as qualidades ou características dos atos administrativos, uma vez que requisitos dos atos administrati- vos constituem condições de observância obrigatória para a sua validade, os atributos podem ser entendidos como as características dos atos administrativos. Os atributos dos atos administrativos citados pelos principais autores são: presunção de legitimidade; imperatividade; autoexe- cutoriedade e tipicidade. Presunção de Legitimidade: A presunção de legitimidade, ou legalidade, é a única característica presente em todos os atos admi- nistrativos. Assim, uma vez praticado o ato administrativo, ele se presume legítimo e, em princípio, apto para produzir os efeitos que lhe são inerentes, cabendo então ao administrado a prova de eventual vício do ato, caso pretenda ver afastada a sua aplicação, dessa maneira verificamos que o Estado, diante da presunção de legitimidade, não precisa comprovar a regularidade dos seus atos. Dessa maneira, mesmo quando eivado de vícios, o ato administrativo, até sua futura revogação ou anulação, tem eficácia plena desde o momento de sua edição, produzindo regularmente seus efeitos, podendo inclusive ser executado compulsoriamente. Imperatividade: Pelo atributo da imperatividade do ato administrativo, temos a possibilidade de a administração pública, de maneira unilateral, criar obrigações para os administrados, ou então impor-lhes restrições. Importante esclarecer que nem todos os atos administrativos são revestidos de imperatividade, mas, da mesma forma que ocorre relativamente à presunção de legitimidade, os atos acobertados pela imperatividade podem, em princípio, ser imediatamente impos-tos aos particulares a partir de sua edição. Autoexecutoriedade: O ato administrativo possui força executória imediatamente a partir de sua edição, isso ocorre porque as decisões administrativas trazem em si a força necessária para a sua auto execução. A autoexecutoriedade dos atos administrativos fundamenta-se na natureza pública da atividade administrativa, cujo principal objetivo é o atendimento ao interesse público. Assim, a faculdade de revestimento do ato administrativo pela característica da autoexecução de seus atos se manifesta princi- palmente pela supremacia do interesse coletivo sobre o particular. Os atos autoexecutórios são aqueles que podem ser materialmente implementados pela administração, de maneira direta, in- clusive mediante o uso de força, caso seja necessário, sem que a Administração Pública precise de uma autorização judicial prévia. Tipicidade: Para a Profª. Maria Sylvia Di Pietro, a tipicidade é: “o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados”. Visando a segurança jurídica aos administrados, o atributo da tipicidade garante que o ato administrativo deve corresponder a figuras previamente estabelecidas pelo ordenamento jurídico vigente. Didatismo e Conhecimento 5 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO REQUISITOS E ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO: A doutrina administrativa é pacifica em apontar cinco requisitos básicos, ou elementos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Além dos requisitos elaborados pela doutrina administrativa, aplicam-se aos atos administrativos os requisitos gerais de todos os atos jurídicos perfeitos, como agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei. Trata-se de requisitos fundamentais para a validade do ato administrativo, pois o ato que for editado ou praticado em desacordo com o que o ordenamento jurídico estabeleça para cada requisito, será, via de regra, um ato nulo. Competência: O requisito da Competência pode ser definido como o poder legal conferido ao agente público para o desempenho regular e específico das atribuições de seu cargo. A competência é a condição primeira de validade do ato administrativo, onde deve haver uma análise sobre a incidência ou não da capacidade específica e legalmente definida para a prática do ato. Importante observar que a noção de competência do agente, na esfera do Direito Administrativo, alcança, além do agente, tam- bém o órgão do Estado que ele representa. Dessa forma, conclui-se que competência é prerrogativa do Estado, exercitada por seus agentes, respeitada a hierarquia e distri- buição constitucional de atribuições. A competência é um elemento, ou requisito, sempre vinculado, ou seja, não há possibilidade de escolha na determinação da competência para a prática de um ato, tendo em vista que tal vinculação decorre de lei. Para os estudos sobre o requisito da competência do ato administrativo, se mostra necessário e oportuno mencionar a existência das figuras da avocação de competência e a delegação de competência. A avocação é o ato mediante o qual o superior hierárquico traz para si o exercício temporário de certa competência atribuída por lei a um subordinado, devendo ser medida excepcional e de caráter precário, sendo que a avocação não será possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado. A delegação, doutro modo é o ato mediante o qual o superior hierárquico delega para seu subordinado ou a outro órgão, compe- tência que lhe pertence, também tem a característica de ser temporário e revogável a qualquer momento, devendo seguir os limites previstos em lei, Nos casos em que houver avocação ou delegação de competência não se verifica a transferência da titularidade da competência, apenas o seu exercício. Importante salientar que o ato de delegação ou avocação de competência é discricionário e revogável a qual- quer momento. Quando o agente público ou órgão atua fora, ou além, de sua esfera de competência, temos presente então uma das figuras de abuso de poder, ou excesso de poder, que, nem sempre está obrigado à anulação do ato, visto que o vício de competência admite convalidação, salvo quando se tratar de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva. Finalidade: Ao editar determinado ato administrativo, o Poder Público deve perseguir o interesse público. É o objetivo principal que a Administração Pública pretende alcançar com a prática do ato administrativo. Dessa maneira a finalidade do ato deve ser sempre o interesse da coletividade e a finalidade específica prevista em lei para aquele ato da administração. Sendo requisito de validade do ato, é nulo qualquer ato praticado visando exclusivamente o interesse privado, ou seja, o desa- tendimento a qualquer das finalidades do ato administrativo configura vício insanável, com a obrigatória anulação do ato. O vício de finalidade é denominado pela doutrina como desvio de poder, configurando em uma das modalidades do abuso de poder. Forma: é o modo de exteriorização do ato administrativo. Todo ato administrativo, em principio, deve ser formal, e a forma exi- gida pela lei quase sempre é escrita, em atendimento inclusive ao principio constitucional de publicidade. A forma, ou formalidade é o conjunto de exterioridades que devem ser observadas para a regularidade do ato administrativo. Assim, temos que todo ato administrativo é formal, pelo que sua falta resulta, necessariamente, na inexistência do ato administrativo. A forma do ato administrativo pode ser entendido em dois sentidos, no amplo e no estrito. Em sentido amplo, a forma do ato administrativo é o procedimento previsto em lei para a prática regular do ato. Seu sentido estrito refere-se ao conjunto de requisitos formais que devem constar no próprio ato administrativo, de acordo com suas formalidades próprias. Motivo: É a causa imediata do ato administrativo, é a situação fática, ou jurídica, que determina ou possibilita a atuação adminis- trativa, razão pela qual todo ato administrativo deve ser motivado, assim temos que o motivo é elemento integrante do ato. O motivo do ato administrativo não se traduz apenas como um elemento, mas também como um pressuposto objetivo do ato em si, pois o motivo que deu origem ao Ato Administrativo tornou-se regra jurídico-administrativa obrigatória. Didatismo e Conhecimento 6 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Diante da possibilidade legal de controle externo do ato administrativo (exercido pelo Poder Judiciário e Poder Legislativo) analisando a legalidade e legitimidade dos atos, a doutrina administrativa formulou a teoria dos motivos determinantes, que vincula a realização do ato administrativo com os motivos que o originaram, sendo certo que o ato deve ser praticado por agente competente e de acordo com as determinações legais. A teoria dos motivos determinantes vincula a existência e a pertinência dos motivos (fáticos e legais) à efetiva realização do ato, demonstrando os motivos que declarou como causa determinante a prática do ato. Dessa maneira, caso seja comprovada a não ocorrência do motivo ou a situação declarada como determinante para a prática do ato, ou então a inadequação entre a situação ocorrida e o motivo descrito na lei, o ato será nulo. Não se pode confundir Motivo com Motivação, visto que Motivação é a declaração expressa dos motivos que determinaram e justificaram a prática do ato administrativos. Objeto: O objeto é o próprio conteúdo material do ato. O objeto do ato administrativo identifica-se com o seu conteúdo, por meio do qual a administração manifesta sua vontade, ou simplesmente atesta situações preexistentes. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, o objeto do ato administrativo “é aquilo que o ato dispõe, isto é, o que o ato decide, enuncia, certifica,opina ou modifica na ordem jurídica” Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo é a própria alteração na esfera jurídica que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato editado produz. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: Atos Vinculados e Atos Discricionários: Os atos vinculados são os que a Administração Pública pratica sem qualquer margem de liberdade de decisão, tendo em vista que a lei previamente determinou a única medida possível de ser adotada sempre que se confi- gure a situação objetiva descrita em lei. Os atos discricionários são aqueles que a Administração Pública pode praticar com certa liberdade de escolha e decisão, sempre dentro dos termos e limites legais, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e conveniência administrativa. Dessa maneira, na edição de um ato vinculado a administração Pública não dispõe de nenhuma margem de decisão, sendo que o comportamento a ser adotado pelo Administrador está regulamentado em lei, enquanto na edição de um ato discricionário, a legis- lação outorga ao agente público determinada margem de liberdade de escolha, diante da avaliação de oportunidade e conveniência da pratica do ato. Neste sentido, oportuno esclarecer a expressão “Mérito Administrativo”. O mérito do ato administrativo não é considerado requisito para a formação do ato, mas tem implicações com o motivo e o objeto do ato, e consequentemente, com as suas condições de validade e eficácia. O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Adminis- tração incumbida de sua prática quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. O merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária. Nos atos vinculados não há que se falar em mérito, visto que toda a atuação do Poder Executivo se resume no atendimento das imposições legais. Quanto ao mérito administrativo a Administração decide livremente, e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. Atos Gerais e Atos Individuais: Os atos administrativos gerais caracterizam-se por não possuir destinatários diretos e determi- nados, apresentam apenas situações normativas aplicáveis a todos os administrados e hipóteses fáticas que se enquadrem nos casos descritos de forma abstrata. Assim, é possível dizer que tais atos possuem como característica a generalidade e abstração. Os atos administrativos individuais são aqueles que possuem destinatário final certo e determinado, produzindo seus efeitos de maneira direta e concreta e de forma individualizada, seja constituindo ou declarando situações jurídico-administrativa particulares. O ato individual pode ter um único destinatário – ato singular – ou então diversos destinatários, desde que determinados e identifi- cados – atos plúrimos. Atos Internos e Atos Externos: Atos administrativos internos, são aqueles destinados a produzir efeito somente no âmbito da Administração Publica, atingindo de forma direta e exclusiva seus órgãos e agentes. Atos administrativos externos são os que atingem os cidadãos administrados de forma geral, criando direitos ou obrigações gerais ou individuais, declarando situações jurídicas. Para esses atos é necessário que haja a publicação em imprensa oficial, como condição de vigência e eficácia do ato. Didatismo e Conhecimento 7 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Atos Simples, Complexo e Composto: Ato administrativo simples é aquele que decorre de uma única manifestação de vontade, de um único órgão, unipessoal ou mediante apreciação de colegiado. Assim, o ato simples esta completo somente com essa mani- festação, não dependendo de outra, seja concomitante ou posterior, para que seja considerado perfeito, não dependendo ainda de manifestação de outros órgãos ou autoridades para que possa produzir seus regulares efeitos. Ato administrativo complexo é o que necessita, para sua formação e validade, da manifestação de vontade de dois ou mais ór- gãos, ou autoridades, diferentes. Ato administrativo composto é aquele cujo conteúdo resulta de manifestação de um só órgão, mas a sua edição ou a produção de seus regulares efeitos dependem de outro ato que o aprove. A atribuição desse outro ato é simplesmente instrumental, visando a autorizar a prática do ato principal, ou então conferir eficácia a este. Ressalta-se que o ato acessório ou instrumental em nada altera o conteúdo do ato principal. Ato Válido, Ato Perfeito e Ato Eficaz: Ato válido é o que esta em total conformidade com o ordenamento jurídico vigente, aten- dendo as exigências legais e regulamentares impostas para que sejam validamente editadas, não contendo qualquer vício ou defeito, irregularidades ou ilegalidades. Ato administrativo perfeito é o qual esta pronto, acabado, que já esgotou e concluiu o seu ciclo, foram exauridas todas as etapas de formação, já esgotaram todas as fases necessárias para a sua produção. Ato administrativo eficaz é aquele que já está disponível e apto a produzir seus regulares efeitos, sendo capaz de atingir sua plenitude e alcance. Atos Vinculados e Discricionários: Os atos vinculados são os que a Administração Pública pratica sem qualquer margem de li- berdade de decisão, tendo em vista que a lei previamente determinou a única medida possível de ser adotada sempre que se configure a situação objetiva descrita em lei. Os atos discricionários são aqueles que a Administração Pública pode praticar com certa liberdade de escolha e decisão, sempre dentro dos termos e limites legais, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e conveniência administrativa. Dessa maneira, na edição de um ato vinculado a administração Pública não dispõe de nenhuma margem de decisão, sendo que o comportamento a ser adotado pelo Administrador está regulamentado em lei, enquanto na edição de um ato discricionário, a legis- lação outorga ao agente público determinada margem de liberdade de escolha, diante da avaliação de oportunidade e conveniência da pratica do ato. Neste sentido, oportuno esclarecer a expressão “Mérito Administrativo”. O mérito do ato administrativo não é considerado requisito para a formação do ato, mas tem implicações com o motivo e o objeto do ato, e consequentemente, com as suas condições de validade e eficácia. O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Adminis- tração incumbida de sua prática quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. O merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária. Nos atos vinculados não há que se falar em mérito, visto que toda a atuação do Poder Executivo se resume no atendimento das imposições legais. Quanto ao mérito administrativo a Administração decide livremente, e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. ESPÉCIES: Segundo a doutrina majoritaria administrativa, podemos agrupar os atos administrativos em 5 cinco espécies: Atos normativos: São aqueles que contém um comando geral do Executivo visando ao cumprimento de uma lei. Podem apresentar- se com a característica de generalidade e abstração (decreto geral que regulamenta uma lei), ou individualidade e concreção (decreto de nomeação de um servidor). São atos normativos: o decreto; o regimento; e a resolução. Atos ordinatórios: São os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. São ordinatórios os atos administrativos que disciplinam e regram o funcionamento dos órgãos da Administração Pública e orientam os rocedimentos adotados pelosagentes públicos. De acordo com Hely Lopes de Meirelles: “são aqueles que só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servi- dores hierarquizados à chefia que os expediu. Não obrigam aos particulares, nem aos funcionários subordinados a outras chefias.” Emanam do poder hierárquico, isto é, podem ser expedidos por chefes de serviços aos seus subordinados. Logo, não obrigam aos particulares. São atos ordinatórios: as instruções; as circulares; os avisos; as portarias; as ordens de serviço; os ofícios e os despachos. Didatismo e Conhecimento 8 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Atos negociais: São todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público. Muito embora apresentem interesses de ambas as partes, externando a manifestação de vontades entre a administração e o admi- nistrado, o ato administrativo negocial possui natureza unilateral, visto que são editados pela Administração Pública, sob as normas do direito público, assim, a vontade do destinatário não é relevante para a formação do ato negocial, visto que necessita apenas de provocação, e depois a aceitação da vontade externada pelo Poder Público. São atos negociais: a licença; autorização; permissão; aprovação; admissão; homologação e a dispensa. Atos enunciativos: São todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, constantes de registros, processos e arquivos públicos, sendo sempre, por isso, vinculados quanto ao motivo e ao conteúdo. Segundo Hely Lopes de Meirelles temos que “aos atos enunciativos embora não contenham uma norma de atuação, nem or- denem a atividade administrativa interna, nem estabeleçam uma relação negocial entre o Poder Público e o particular, enunciam, porém, uma situação existente, sem qualquer manifestação de vontade da Administração”. Não há, no ato enunciativo, o estabelecimento de uma relação jurídica, justamente por não conter uma manifestação de vontade do Poder Público, mas sim enunciando um fato ja existente. São atos enunciativos: a certidão; o atestado e o parecer. Atos punitivos: São aqueles que contêm uma sanção imposta pela lei e aplicada pela Administração, visando a punir as infrações administrativas e condutas irregulares de servidores ou de particulares perante a Administração. Possuem o objetivo, de acordo com os ensinamentos de Hely Lopes de Meirelles “de unir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administração”. Pode-se concluir então que os atos punitivos podem ser externos, quando aplicados aos administrados; e internos, quando apli- cados aos servidores da própria administração. São atos punitivos externos: multa; interdição de atividades; destruição de coisas; demolição administrativa; a cassação e o confisco. São atos punitivos internos: o afastamento preventivo de servidor investigado; advertencia; suspensão; demissão e a cassação de aposentadoria. 3 AGENTES PÚBLICOS. 3.1 LEGISLAÇÃO PERTINENTE. 3.1.1 LEI Nº 8.112/1990: REGIME DISCIPLI- NAR (DEVERES E PROIBIÇÕES, ACUMU- LAÇÃO, RESPONSABILIDADES, PENALI- DADES). 3.1.2 DISPOSIÇÕES CONSTITU- CIONAIS APLICÁVEIS. 3.2 DISPOSIÇÕES DOUTRINÁRIAS. 3.2.1 CONCEITO. 3.2.2 ESPÉCIES. 3.2.3 CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICA. AGENTES PÚBLICOS: DISPOSIÇÕES DOUTRINÁRIAS Da Acessibilidade aos Cargos e Empregos Públicos A Constituição Federal prevê que é amplo o acesso aos cargos e empregos públicos aos brasileiros que cumpram os requisitos previstos em lei, assim como aos estrangeiros (pois há cargos públicos que somente poderão ser preenchidos por brasileiros natos ou naturalizados), mediante a realização e aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, exceto para a contratação de cargo de provimento em comissão, os quais são livres a nomeação e a exoneração, de acordo com a conveniência e oportunidade verificada pela Autoridade Administrativa. A obrigatoriedade de concurso público é somente para a primeira investidura em cargo ou emprego público, isto é, para o ingres- so em cargo isolado ou no cargo inicial da carreira, nas entidades estatais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas paraestatais. Didatismo e Conhecimento 9 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público propiciando igualdade de oportunidade a todos os interessados no ingresso da carreira pública, desde que atendam aos requisitos da lei, consoante determina a Constituição Federal. Após a realização do concurso segue-se o provimento do cargo, através da nomeação do candidato aprovado. Importante ressaltar que a exigência de aprovação prévia em concurso público implica a classificação dos candidatos e nomeação na ordem dessa classificação, haja vista que não basta, pois, estar aprovado em concurso para ter direito à investidura, visto que é ne- cessária também é que esteja classificado e na posição correspondente às vagas existentes, durante o período de validade do concurso, que pode ser de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado pelo mesmo período uma única vez. O concurso público deve ser realizado com observância ao tratamento impessoal e igualitário aos interessados e concorrentes do certame. Cumpre ressaltar que o concurso público dever ser provas ou provas e títulos, ou seja, não basta para a aprovação do candidato a cargos efetivos ou empregos públicos a análise baseada exclusivamente em títulos ou currículos, mas sim precedidos da realização de provas, objetivando aferir o melhor e mais preparado candidato postulante de cargo ou emprego público. As entidades estatais são livres para organizar seu pessoal para o melhor atendimento dos serviços e cargos, mas a organização deve ser fundamentada em lei, prevendo as devidas competências e observâncias das normas constitucionais pertinentes ao funcio- nalismo público. É facultado ao Poder Executivo, através de ato administrativo extinguir cargos públicos na forma da Lei bem como praticar os atos de nomeação, remoção, demissão, punição, promoção, licenças, aposentadorias, lotação e concessão de férias. A nomeação é o ato de provimento de cargo, que se completa com a posse e o exercício. A investidura do servidor no cargo ocorre efetivamente com a posse. Por ela se conferem ao funcionário ou ao agente político as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo ou do mandato. Importante salientar que sem a posse o provimento não se completa, nem pode haver exercício da função pública. É a posse que marca o início dos direitos e deveres funcionais, como, também, geram as restrições, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funções ou mandatos. Por isso mesmo, a nomeação regular só pode ser desfeita pela Administração antes de ocorrer à posse do nomeado. No entanto, a anulação do concurso, com a exoneração do nomeado, após a posse, só pode ser feita com observância do devido processo legal e a garantia de ampla defesa e o contraditório. O exercício do cargo é consequência natural da posse. Normalmente, a posse e o exercício são dados em momentos sucessivos e por autoridades diversas, mas casos há em que se reúnem num só ato, perante a mesma autoridade. É o exercício que marca o momen- to em que o funcionário passa a desempenhar formalmente e de acordo com a lei suas funções e ainda adquire direito às vantagens do cargo e à contraprestação pecuniária devida pelo Poder Público. Com a posse, o cargo fica provido e não poderá ser ocupado por outrem, mas o provimento só se completa com a entrada em exercício do nomeado. Se este não ofaz na data prevista, a nomeação e, assim, consequentemente, a posse tornam-se ineficazes, o que, devendo assim ser declarada, pela autoridade competente, a vacância do cargo. DO PROVIMENTO: Ato administrativo no qual o cargo público é preenchido, podendo ser provimento efetivo ou em comissão. Assim, provimento é o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público, com a designação de seu titular. O provimento pode ser originário ou inicial e derivado. Provimento inicial é o que se faz através de nomeação, que pressupõe a inexistência de vinculação entre a situação de serviço an- terior do nomeado e o preenchimento do cargo. Assim, tanto é provimento inicial a nomeação de pessoa estranha aos quadros do ser- viço público quanto a de outra que já exercia função pública como ocupante de cargo não vinculado àquele para o qual foi nomeada. Entretanto o provimento derivado, que se faz por promoção, remoção, reintegração, readmissão, enquadramento, aproveitamento ou reversão, é sempre uma alteração na situação de serviço do provido. Segundo a classificação aceita pelo Supremo Tribunal Federal, as formas de provimento são: - Originárias: não decorre de qualquer vínculo anterior entre o servidor e a administração (única forma é a nomeação) - Derivadas: decorre de vínculo anterior entre servidor e a administração (são: promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução). Didatismo e Conhecimento 10 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO DA VACÂNCIA DE CARGOS PÚBLICOS: Ocorre a vacância quando o servidor desocupa o seu cargo, ficando esse cargo a disposição da Administração Pública, que se utilizando das formas de provimento em cargos públicos o ocupará. A vacância poderá ser: - Definitiva: mediante exoneração, demissão e falecimento. - Não definitiva (forma um novo vínculo): promoção, readaptação, aposentadoria e posse em outro cargo inacumulável. Enquanto existir o cargo, como foi provido, seu titular terá direito ao exercício nas condições estabelecidas pelo estatuto, mas, caso venha a modificar a estrutura, as atribuições, os requisitos para seu desempenho, são lícitas a exoneração, a disponibilidade, a remoção ou a transferência de seu ocupante, para que outro o desempenhe na forma da nova lei. Entretanto, o que não se admite é o afastamento arbitrário ou abusivo do titular, por ato do Executivo, sem lei que o autorize, e desrespeitados o devido processo legal, suprimindo o direito a ampla defesa e contraditório, constituindo em arbitrariedade e conse- quentemente abuso de poder. DA PROIBIÇÃO DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS REMUNERADO. Objetivando evitar abusos, e com finalidade de moralizar as atividades estatais, o legislador constituinte cuidou em estabelecer vedações à acumulação remunerada de cargos, funções e empregos públicos, tanto na esfera da Administração Direta como na Admi- nistração indireta e a ela correlatas, conforme dispõe o artigo 37, em seus incisos XVI e XVII, excetuando-se as ressalvas expressas na Carta Magna que admite excepcionalmente as acumulações remuneradas, desde sejam compatíveis entre si nos horários e obede- cidos o teto remuneratório. Para tanto a Constituição Federal arrolou expressamente os cargos passiveis de acumulação remunerada, quais são: - Dois cargos de professor; - De um cargo de professor com outro cargo técnico ou científico, e; - De dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. É ainda possível a acumulação remunerada de cargos constante do texto constitucional, sendo permitido acumular nos casos de servidor eleito a vereador (art. 38, III); permissão para juízes de direito cumulativamente exercerem o magistério (art. 95, parágrafo único) e ainda permissão para que os membros do Ministério Público possam exercer cumulativamente o magistério (artigo 128, § 5º, inciso II, “d”). DO REGIME CONSTITUCIONAL ESPECÍFICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS TITULARES DE CARGOS. As disposições constitucionais pertinentes exclusivamente para os servidores públicos titulares de cargos públicos, os estatutá- rios, estão explicitamente previstos no texto constitucional no artigo 39 ao artigo 41. Sistematicamente, objetivando melhor compreensão sobre o tema, subdividimos alguns dos principais direitos conferidos pela constituição e pela referida Lei Federal, senão vejamos: Irredutibilidade de Vencimentos: Por definição, temos que vencimento é a designação técnica da retribuição pecuniária prevista legalmente como a contrapartida devida ao servidor público pela sua prestação de serviços. Assim, a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XV, estabelece e garante que é vedada a irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos. Estabilidade: Nos termos do artigo 41 da Constituição Federal, temos que transcorrido o lapso temporal de 03 (três) anos de exercício subsequentes à nomeação do servidor público, este goza de estabilidade, sendo certo que para sua aquisição é necessária e obrigatória a efetiva avaliação especial de desempenho, por uma comissão formada especialmente para tal fim. Assim, para que o servidor público esteja apto a gozar de sua estabilidade é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos: Didatismo e Conhecimento 11 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - aprovação em concurso público; - nomeação para cargo público efetivo; - três anos de efetivo exercício no cargo público, e; - aprovação em avaliação especial de desempenho julgada por comissão instituída para tal finalidade. A estabilidade de servidor público é o direito de não ser desligado de suas ocupações públicas, senão em virtude de sentença judicial transitada em julgado e realização de processo administrativo, observado a garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório. Cumpre ressaltar que, apesar de divergência doutrinária, em nenhuma hipótese o servidor ocupante de cargo em comissão terá direito a estabilidade, e tampouco, os empregados públicos, seja qual for o órgão ou entidade que esteja vinculado. Disponibilidade: Pela disponibilidade, temos que o servidor público estável é colocada em inatividade remunerada, até que o mesmo seja aproveitado adequadamente em outro cargo, com proventos proporcionais ao seu tempo de prestação de serviços. Isto ocorre quando o servidor público estável tem seu cargo extinto ou declarado desnecessário, assim, com tal extinção do cargo que ocupava, a Constituição Federal conferiu o direito de o servidor estável aguardar inativamente e sendo remunerado sua recolocação nos quadros funcionais da Administração Pública, podendo ocorrer ainda na hipótese de reintegração de outro servidor (cuja exoneração foi revista judicialmente), seja desalojado do cargo que ocupava sem ter uma cargo de origem para retornar a ele. Da Aposentadoria e proventos: É garantido constitucionalmente que o servidor público titular de cargo efetivo ingresse no regi- me de previdência de caráter contributivo, lhe garantindo aposentadoria e proventos em condições especiais. O regime de previdência que estão submetidos os servidores públicos de cargo efetivo é um regime próprio, com peculiaridades, diferente do regime geral a que estão sujeitos os demais trabalhadores, não só da iniciativa privada regulamentado pela CLT, mas também os servidores ocupantes de cargo em comissão, função temporária e emprego público. Proventos é a designação técnica relativa aos valores pecuniários devidos aos servidores inativos, podendo estar aposentados ou disponíveis. A aposentadoria pode ocorrer em três hipóteses: - Voluntária; - Compulsória por idade, e; - por acidente em serviço, ou doença grave ou então incurável (especificada em lei), ou então decorrente de invalidez originária de causas diversas das situações anteriores. RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO O servidor público noexercício de suas atribuições pode ser responsabilizado, pela prática de ato ilícito, nas esferas administra- tiva, civil ou penal. A administração pode aplicar a sanção de forma cumulativa, ou seja, o mesmo ato pode ser punido por uma sanção civil, penal e administrativa. Responsabilidade Civil – o servidor público é obrigado a reparar o dano causado à administração pública ou a terceiro, em decor- rência de sua conduta dolosa ou culposa, praticada de forma omissiva ou comissiva, mediante o direito de regresso. Essa responsabilidade é subjetiva, ao contrário da responsabilidade da administração que é objetiva. Responsabilidade penal – decorre da conduta ilícita praticada pelo servidor público que a lei penal tipifica como infração penal. Os principais crimes contra a administração estão previstos artigos 312 a 326 do Código Penal Brasileiro. Responsabilidade administrativa – quando o servidor pratica um ilícito administrativo, bem como o desatendimento de deveres funcionais. Essas práticas ilícitas poderão redundar na responsabilidade administrativa do servidor, que após apuração por meio de sindicância e processo administrativo, sendo culpado, será punido com uma das seguintes medidas disciplinares: a) advertência – faltas de menor gravidade; b) suspensão – se houver reincidência da falta punida com advertência; c) demissão – aplicada quando o servidor cometer falta grave; d) cassação de aposentadoria ou disponibilidade – aplicada ao servidor aposentado, que, quando em atividade, praticou falta grave; e) destituição de cargo em comissão ou função comissionada – também em virtude do cometimento de falta grave. Didatismo e Conhecimento 12 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS A Constituição Federal de 1988 contem uma grande quantidade de dispositivos onde são veiculados princípios e regras no to- cante à Administração Pública. Da análise dessas disposições constitucionais, conclui-se que foi conferida atenção especial aos agentes públicos, sendo muito numerosas as regras acerca das relações jurídicas existentes entre eles e o Poder Público. Os artigos Constitucionais que tratam especificamente da classe dos servidores públicos estão elencados nos artigo 37 a 41 da Constituição Federal, nos referidos artigos foi devidamente regulamento o acesso a cargos e empregos públicos, à remuneração, à acumulação, à estabilidade, ao regime próprio de previdência, entre outras garantias. Assim, para melhor entendermos as normas constitucionais concernentes aos servidores públicos, é imprescindível a leitura atenta nos artigos constitucionais acima citados, senão vejamos: CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Seção I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical; VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativa- mente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo; XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; Didatismo e Conhecimento 13 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, socieda- des de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior,assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obri- gações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. § 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indis- ponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. § 7º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas. § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. § 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. Didatismo e Conhecimento 14 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos ele- tivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. § 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. § 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remune- ração; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse. Seção II DOS SERVIDORES PÚBLICOS Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4) § 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos. § 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. § 5º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. § 6º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos. § 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamentoe desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade. § 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º. Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. Didatismo e Conhecimento 15 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. § 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I portadores de deficiência; II que exerçam atividades de risco; III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. § 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, «a», para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. § 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo. § 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo esta- belecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. § 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. § 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. § 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. § 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previ- dência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. § 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. § 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. § 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Exe- cutivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. § 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. Didatismo e Conhecimento 16 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO § 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. § 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. § 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. § 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X. § 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante. Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude deconcurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. CONCEITO DE AGENTES PÚBLICOS Considera-se “Agente Público” toda pessoa física que exerça, mesmo que de maneira temporária e transitória, com ou sem re- muneração, mediante eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Conforme se pode observar do conceito de Agente Público, seu sentido é amplo, englobando todas as pessoas físicas que, de qualquer modo e a qualquer título, exercem uma função pública, mediante remuneração ou gratuita, permanente ou temporária, po- lítica ou administrativa, atuando em nome do Estado. Assim, temos que o Agente Público é a pessoa natural mediante o qual a Administração Pública se manifesta e atua, são compe- tentes para exteriorizar as vontades do Estado, em razão de vínculos jurídicos existentes entre o Poder Público e o individuo que está exercendo função pública. ESPÉCIES: A doutrina identifica e classificam em categorias os integrantes do gênero ‘Agente Público’, as seguintes espécies: - Agentes Políticos: são os integrantes dos mais altos graus do Poder Público, aos quais incumbe a elaboração das diretrizes de atuação do governo, e das funções de direção, orientação e fiscalização geral da atuação da Administração Pública. São Agentes Políticos: os chefes do Poder Executivo, em suas diferentes esferas (Presidente da República, governadores e prefeitos), seus auxiliares imediatos (Ministros e secretários estaduais ou municipais), bem como os membros do Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores); - Servidor Público: na definição do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, temos que são servidores públicos: “Todos aque- les que mantêm vínculo de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual”. Didatismo e Conhecimento 17 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Em outras palavras, podemos definir servidor público como aqueles que gozam da titularidade de cargos públicos de provimento efetivo ou de provimento de cargo em comissão, são agentes administrativos, de caráter estatutário. - Empregados Públicos: são aqueles que mantém vínculo funcional com a administração pública, ocupantes de empregos públicos, sujeitando-se a regime jurídico contratual de trabalho, regidos especificamente pelas regras e normas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). - Agentes Temporários: são os particulares contratados pela Administração Pública com tempo de prestação de serviço determinado, para atender necessidades temporárias de excepcional interesse público, são ocupantes de função pública remunerada e temporária, com contrato de trabalho regido pelas normas do Direito Público, e não trabalhista (CLT), mas também não possui o caráter estatutário. É uma forma especial de prestação de serviço público temporário, urgente e excepcional. - Agentes Honoríficos: são os indivíduos requisitados ou designados para colaborarem com o Poder Público (de maneira transi- tória) para a prestação de serviços específicos, levado em consideração sua condição cívica, de sua honorabilidade ou então pela sua notória capacidade profissional. Via de regra não são remunerados e não possui qualquer vinculo profissional com a Administração Pública. Como exemplos de Agentes Honoríficos temos: Jurados, Mesários eleitorais, etc. - Agentes Delegados: são os particulares que recebem a atribuição de exercerem determinada atividade, obra ou serviço público, fazendo-o em nome próprio e por sua conta em risco, sob a fiscalização permanente do poder delegante. Ressalta-se que não possuem caráter de servidores públicos, nem mesmo atuam em nome da administração pública, são colabo- radores que se sujeitam durante a prestação dos serviços públicos a responsabilidade civil objetiva. Como exemplo de Agentes Delegados temos: As Concessionárias e Permissionárias de serviços públicos, leiloeiros, tradutores públicos, etc. CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICA: - Cargos públicos: nos ensinamentos do professor e jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, temos que cargos públicos: “São as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, prevista em número certo, com denomi- nações próprias, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei”. Importante esclarecer que aqueles que são titulares de cargos públicos são submetidos ao regime estatutário, são servidores públicos efetivos e/ou comissionados. - Empregos Públicos: para Celso Antônio Bandeira de Mello, “São núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preen- chidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista”. Destaca-se que os ocupantes de empregos públicos são regidos ao regime contratual, obedecidos às regras da CLT, com natureza trabalhista. - Funções Públicas: são as funções de confiança e ainda as funções exercidas por agentes públicos contratado por tempo certo e determinado para atender interesse de caráter excepcional de interesse público, não havendo a necessidade de abertura de concurso público para tal contratação, dada sua urgência e excepcionalidade. LEI FEDERAL Nº 8.112: Conforme exigência expressa constante no conteúdo programático do edital de abertura do concurso público segue as disposi- ções legais, constantes na Lei Federal 8.112/90, referentes ao Regime Disciplinar (deveres e proibições, acumulação, responsabili- dades, penalidades): LEI Nº 8.112, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1990 Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Didatismo e Conhecimento 18 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Título IV Do Regime Disciplinar Capítulo I Dos Deveres Art. 116. São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; II - ser leal às instituições a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver sus- peita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; (Redação dada pela Lei nº 12.527, de 2011) VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;
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