02 Teoria e Aplicação da Pena - Prof. Pedro Vieira de Sousa [Procurador Federal]

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DIREITO PENAL II (PARTE GERAL) - RESUMO ESQUEMÁTICO - Prof. PEDRO VIEIRA 
 
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TEORIA DA PENA (CP, ARTS. 32 e ss.) 
Pena x Sanção Criminal 
Sanção Criminal Pena 
 Medida de Segurança 
PENA: “É a sanção imposta pelo Estado, por meio da ação penal, ao criminoso como retribuição ao 
delito perpetrado e prevenção de novos crimes” (NUCCI) 
MEDIDA DE SEGURANÇA: “É providência ditada pela defesa do bem jurídico comum e baseada no 
juízo de periculosidade que, no tocante aos inimputáveis, substitui o juízo de reprovação 
consubstanciado na culpabilidade” (FREDERICO MARQUES) 
FUNDAMENTO DA PENA 
Teorias Absolutas - Retribuição (Kant, Hegel) 
Teorias Relativas - Prevenção 
- Geral (Von Feurrbach): negativa e positiva 
 - Especial (Von Liszt): negativa e positiva 
Teoria adotada pelo CP 
CP: Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do 
agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da 
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984): Teoria Mista ou Unificadora da Pena. 
PRINCÍPIOS 
1) Legalidade: “nulla poena sine lege”; CF, art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º 
2) Pessoalidade/Intranscendência: CF, art. 5º, XLV 
3) Jurisdicionalização: CF, art. 5º, LIII, LIV e LVII 
4) Humanização: CF, art. 5º, XLVII e XLIX; CP, art. 38. 
5) Culpabilidade: CP, art. 59 
6) Individualização: CF, art. 5º, XLVI 
FASES: 
a) cominação: interferência legislativa (CP, art. 53) 
b) aplicação: interferência legislativa (CP, art. 68) e judicial 
c) execução: interferência legislativa (arts. 5º e 6º, Lei n. 7.210/84 – LEP) e judicial 
ESPÉCIES DE PENAS 
CF, art. 5º, XLVI 
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“a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos” 
CP, art. 32: 
“As penas são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
I - privativas de liberdade; 
II - restritivas de direitos; 
III - de multa.” 
CÓDIGO PENAL 
Art. 43. As penas restritivas de direitos são 
I - prestação pecuniária; 
II - perda de bens e valores; 
III - (VETADO) 
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; 
V - interdição temporária de direitos; 
VI - limitação de fim de semana. 
LEI N. 9.605/98 
Art. 8º As penas restritivas de direito são: 
I - prestação de serviços à comunidade; 
II - interdição temporária de direitos; 
III - suspensão parcial ou total de atividades; 
IV - prestação pecuniária; 
V - recolhimento domiciliar. 
Questão: 
art. 28, I, II e II e § 6º, Lei n. 11.343/2006. 
Art. 1º, LICP 
STF – RE 430105 
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REGIMES PRISIONAIS 
PENSILVÂNICO: 
Filadélfia (1790) 
Completo isolamento (sem trabalho e sem visitas) 
AUBURNIANO: 
Auburn – Nova York (1818) 
Sem visitas 
Era permitido trabalho ao preso (inicialmente na própria cela, depois em grupo) 
Imposição de silêncio absoluto ao preso (“Silent System”) 
PROGRESSIVO: 
Origem na Inglaterra (séc. XIX) 
A pena era cumprida de forma progressiva em três estágios: 
• Período de Prova: completo isolamento 
• Primeiro Estágio: trabalho em comum, observado silêncio absoluto 
• Terceiro Período: era permitido o livramento condicional 
REGIMES DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (CÓDIGO PENAL 
BRASILEIRO) 
REGIMES: Fechado, Semiaberto e Aberto (CP, art. 33) 
SISTEMA PROGRESSIVO (ART. 112, LEP): “A pena privativa de liberdade será executada em forma 
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o 
preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento 
carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a 
progressão” 
REGRESSÃO (ART. 118, LEP): “A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma 
regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:” 
REMIÇÃO (ART. 126, LEP): “O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto 
poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. (Redação dada pela Lei 
nº 12.433, de 2011).” 
REGIME FECHADO 
Legislação: CP - art. 33, § 1º, “a”, art. 34; LEP: arts. 8º, 36, 87, 120, 126 
Jurisprudência: STJ - súmula 341 (Lei n. 12.433/2011) 
REGIME SEMIABERTO 
Legislação: CP - art. 33, § 1º, “b”, art. 35; LEP: arts. 8º (p. único), 91, 120, 122, 126, 146-B 
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Jurisprudência: STJ - súmula 341 (Lei n. 12.433/2011) 
REGIME ABERTO 
Legislação: CP - art. 33, § 1º, “c”, art. 36; LEP: arts. 93, 113, 114, 115, 117 
Critérios objetivos: CP, art. 33, caput, e § 2º (espécie e quantidade de pena) 
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de 
detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
(TIPO DE PENA) 
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito 
do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime 
mais rigoroso: (QUANTIDADE DE PENA) 
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
aplicável apenas à RECLUSÃO (art, 33, caput) 
 b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), 
poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o 
início, cumpri-la em regime aberto. 
Critério subjetivo: CP, art. 33, § 3º 
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios 
previstos no art. 59 deste Código. (CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS) 
(RESUMO C.R. BITTENCOURT) 
PENA DE DETENÇÃO: 
 deve ser iniciado o cumprimento no regime semi-aberto ou aberto 
 superior a 4 anos, reincidente ou não: semi-aberto 
 reincidente, qualquer quantidade de pena: semi-aberto 
 até 4 anos, não reincidente: aberto ou semi-aberto 
PENA DE RECLUSÃO: 
 superior a 8 anos: regime fechado 
 superior a 4 anos, reincidente: regime fechado 
 superior a 4 anos até 8, não reincidente: fechado ou semi-aberto 
 até 4 anos, reincidente: fechado ou semi-aberto 
 até 4 anos, não reincidente: aberto, semi-aberto ou fechado 
JURISPRUDÊNCIA 
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 STF – Súmula 718: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui 
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena 
aplicada.” 
 STF – Súmula 719: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena 
aplicada permitir exige motivação idônea.” 
 STJ – Súmula 269: “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes 
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.” 
 STJ – Súmula 440:“Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime 
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na 
gravidade abstrata do delito.” 
PROGRESSÃO DE REGIME E CRIMES HEDIONDOS 
Lei n. 8.072/90: Art. 2º, § 1º (redação original): “A pena por crime previsto neste artigo será cumprida 
integralmente em regime fechado” 
STF – HC 82959 (fev/2006): “(...) Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso 
XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime 
integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução 
jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90” 
Art. 2º, (Lei n. 11.464/2007): “§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em 
regime fechado” 
“§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após 
o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se 
reincidente” 
Questão: como proceder nos crimes hediondos cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007? 
PENA DE MULTA 
CP, “Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na 
sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e 
sessenta) dias-multa.” 
Art. 51, antes da Lei n. 9,268/96: 
“Art. 51 - A multa converte-se em pena de detenção, quando o condenado solvente deixa de paga-lá ou 
frustra a sua execução.” 
Após Lei n. 9.268/96: 
“Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, 
aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que 
concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.” 
Competência para execução da multa: Fazenda Pública (STJ RESP 832267) 
STJ – RESP 832267: 
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RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. ART. 51 DO CÓDIGO PENAL. CUMPRIMENTO 
INTEGRAL DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SANÇÃO PECUNIÁRIA PENDENTE DE 
PAGAMENTO. DÍVIDA DE VALOR. LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA. ARQUIVAMENTO DA 
EXECUÇÃO CRIMINAL. 1. Embora a multa ainda possua natureza de sanção penal, a nova 
redação do art. 51, do Código Penal, trazida pela Lei n.º 9.268/96, determina que após o transito 
em julgado da sentença condenatória, a pena pecuniária deve ser considerada dívida de valor, 
saindo da esfera de atuação do Juízo da Execução Penal, e se tornando responsabilidade da 
Fazenda Pública, que poderá ou não executá-la, de acordo com os patamares que considere 
relevante. 2. O Juízo da Execução, portanto, após o cumprimento integral da pena privativa de 
liberdade, ainda que pendente o pagamento da pena de multa, deve extinguir o processo de execução 
criminal que, por óbvio, não pode subsistir indefinidamente em razão da falta de interesse da Fazenda 
Pública em executar a sanção pecuniária de valor irrisório. 3. Recurso desprovido. 
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS 
Constatação: “quanto mais graves são as penas impostas aos delinquentes, maior é a probabilidade 
de reincidência” 
Política criminal: 
 evitar penas privativas da liberdade nos crimes menos graves 
 nos crimes mais graves, evitar o encarceiramento demasiadamente longo 
Nesse contexto, no Brasil: Lei n. 9.714/98 - ampliação do rol e aplicação das penas restritivas de 
direitos 
Espécies (art. 43, CP, após Lei n. 9.714/98 ): 
I. Prestação pecuniária 
II. Perda de bens e valores 
III. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas 
IV. Interdição temporária de direitos 
V. Limitação de fim de semana 
 
REQUISITOS PARA SUBSTITUIÇÃO 
Objetivos: incisos I e II, art. 44, CP 
Subjetivos: inciso III, art. 44, CP 
SUBSTITUIÇÃO E CRIMES HEDIONDOS (STF) 
Antes HC 82959: “A pena privativa de liberdade por crime previsto na lei de tóxicos, equiparável a 
crime hediondo, tem que ser cumprida integralmente no regime fechado em face da Lei nº 8.072/90, 
impossibilitando assim a sua conversão em pena restritiva de direitos” (STF – HC 79567) 
Após HC 82959: “O fundamento que vedava a aplicação de pena alternativa aos condenados por crime 
hediondo era o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, a impedir a progressão do regime de cumprimento de 
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pena. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional esse dispositivo, o que faz não possibilitar 
a adoção daquele entendimento proibitivo da progressão” (STF – HC 90871) 
SUBSTITUIÇÃO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES (APÓS LEI N. 11.343/2006) 
LEI n. 11.343/2006 
“Art. 33. (...) 
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto 
a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, 
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e 
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas 
em restritivas de direitos.” 
Após HC 82959: “O fundamento que vedava a aplicação de pena alternativa aos condenados por crime 
hediondo era o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, a impedir a progressão do regime de cumprimento de 
pena. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional esse dispositivo, o que faz não possibilitar 
a adoção daquele entendimento proibitivo da progressão” (STF – HC 90871) 
SUBSTITUIÇÃO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES (APÓS LEI N. 11.343/2006) 
Possibilidade (STF HC 97256): “5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice 
da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão 
em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração 
incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de 
liberdade pela pena restritiva de direitos(...)” 
 
Substituição: escolha da(s) pena(s) - restrições 
 Art. 17, Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha): “É vedada a aplicação, nos casos de 
violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação 
pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.” 
 STJ – HC 25838: “HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA PREVIDENCIÁRIO. 
ARTIGO 95, ALÍNEA “D”, DA LEI Nº 8.212/91. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ROL DO 
ARTIGO 43 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA FIXAÇÃO. 
OCORRÊNCIA.1. A imposição da pena restritiva de direito, como induvidosa expressão da 
individualização da resposta penal, reclama devida fundamentação, sendo defeso ao 
magistrado escolher a limitação de fim de semana em detrimento de espécie menos grave 
prevista no rol do artigo 43 do Código Penal, sem declinar, ainda que sucintamente, os 
motivos ensejadores de sua indicação. 2. Ordem concedida.” 
Prestação pecuniária 
§§ 1º e 2º, art. 45, CP: 
§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a 
entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 
(um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será 
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deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os 
beneficiários. 
§ 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária 
pode consistir em prestação de outra natureza. (cestas básicas, mão-de-obra etc) 
Diferença para pena de multa: multa é considerada dívida de valor 
Questão: art. 44, § 2º e art. 60, § 2º, CP, são compatíveis? 
 STF - HC 83092 - SIM 
STF – HC 83092: 
HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO À PENA DE TRÊS MESES DE DETENÇÃO (ART. 129 DO 
CÓDIGO PENAL). SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 E SEGUINTES 
DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA E ACÓRDÃO QUE NÃO SE MANIFESTARAM QUANTO À 
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA (ART. 60, § 2º, DO CÓDIGO 
PENAL). 1. A pena privativa de liberdade, com a duração não superior seis meses, é substituível, em 
tese, tanto pela aplicação de multa, como pela restrição de direitos (artigos 44 e 60, § 2º, do Código 
Penal). 2. A opção pela aplicação da pena restritiva de direitos há que ser fundamentada, pois 
expõe o condenado à situação mais gravosa, tendo em vista que o não cumprimento desta, 
mesmo que consubstanciada em prestação pecuniária, ao contrário do que ocorre com a pena 
de multa, poderá resultar na sua conversão em pena privativa de liberdade. Ordem concedida em 
parte para anular a imposição da pena restritiva de direitos e determinar ao juízo de origem que se 
manifeste sobre a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa. 
 
APLICAÇÃO DA PENA 
Cálculo da pena 
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão 
consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de 
aumento. 
Critério trifásico 
1ª Fase: circunstâncias judiciais (art. 59, CP) 
2ª Fase: atenuantes e agravantes (arts. 61, 62, 65 e 66) 
3ª Fase: causas de diminuição e de aumento 
 Atende ao princípio da individualização da pena 
 Facilita o contraditório e ampla defesa 
1ª Fase: Fixação da pena-base: circunstâncias judiciais (art. 59, CP) 
“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do 
agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da 
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.” 
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Então, as seguintes circunstâncias devem ser consideradas para fixação da pena-base: 
 culpabilidade motivos do crime 
 antecedentes circunstâncias do crime 
 conduta social conseqüências do crime 
 personalidade do agente comportamento da vítima 
Direito Penal do Autor x Direito Penal do Fato (antecedentes, conduta social, personalidade do 
agente – dizem respeito ao modo de ser do autor e não se relacionam, diretamente, ao fato) 
ZAFFARONI-PIERANGELI: “um Direito que reconheça, mas que também respeite, a autonomia moral 
da pessoa jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma 
ordem reguladora de conduta humana. Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, 
sem que isso violente a sua esfera de autodeterminação”. 
1) culpabilidade: posição do agente frente ao bem jurídico violado; grau de censura ou de reprovação 
da conduta 
2) antecedentes: vida pregressa do agente (ocorrências criminais anteriores ao crime em julgamento) 
Questão: inquéritos policiais e ações penais em curso ou arquivados configuram maus antecedentes? 
STF - HC 106157 (2011): “(...) O princípio constitucional da não culpabilidade, inscrito no art. 5º, LVII, 
da Carta Política, não permite que se formule, contra o réu, juízo negativo de maus antecedentes 
fundado na mera instauração de inquéritos policiais em andamento, ou na existência de processos 
penais em curso, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso, 
revelando-se arbitrária a exacerbação da pena quando apoiada em situações processuais indefinidas, 
pois somente títulos penais condenatórios, revestidos da autoridade da coisa julgada, podem legitimar 
tratamento jurídico desfavorável ao sentenciado. Doutrina. Precedentes. (...)” 
STJ - HC 172250 (2011): “(...) Conforme o entendimento do Superior Tribunal, não constituem maus 
antecedentes processos penais em curso, sentenças penais condenatórias ainda não transitadas em 
julgado e indiciamento em inquéritos policiais.. (...)” (Súmula 444) 
DOUTRINA – não é pacífica 
3) conduta social: a vida do agente no seio da sua família, no trabalho, na sociedade. Nucci: “é o papel 
do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança” 
4) personalidade: conjunto de dados que formam o modo de agir do réu (retrato psíquico). Nucci: 
“agressividade, a preguiça, a frieza emocional, a bondade e a passionalidade”. 
5) motivos do crime: fonte propulsora da vontade criminosa: ciúme, amor, ódio, vingança. Roberto 
Lyra: “o homicídio pode ser praticado por motivos opostos, como a perversidade e a piedade 
(eutanásia), porém a todo homicídio corresponde o mesmo dolo (consciência e vontade de produzir 
morte)”. 
6) circunstâncias do crime: maior/menor gravidade do “modus operandi” 
7) consequências do crime: Nucci: “o mal causado pelo crime, que transcende ao resultado típico” 
(principalmente para vítima e familiares). 
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8) comportamento da vítima: modo que a vítima concorreu para o crime. 
A pena-base deve ser fixada observando os limites fixados no preceito secundário da norma penal 
incriminadora 
2ª Fase - Agravantes: 
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: 
I - a reincidência; 
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a 
sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 
(LCP: Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em 
julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no 
Brasil, por motivo de contravenção.) 
Art. 64 - Para efeito de reincidência: 
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a 
infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de 
prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; 
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. 
II - ter o agente cometido o crime: 
a) por motivo fútil ou torpe; 
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; 
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou 
impossível a defesa do ofendido; 
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que 
podia resultar perigo comum; 
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de 
hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; 
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteçãoda autoridade; 
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça 
particular do ofendido; 
l) em estado de embriaguez preordenada. 
 
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Questão: é possível a aplicação de agravante do inciso II a delitos culposos? 
Doutrina majoritária: não. 
STF – HC 70362 
E M E N T A: 1. Exposição culposa a perigo de embarcação marítima, de cujo naufrágio 
resultaram dezenas de mortes (Caso Bateau Mouche): compatibilidade do delito com a 
agravante do motivo torpe; questões relativas a fundamentação, na decisão condenatória, da 
modalidade e da quantificação da pena e do regime inicial de seu cumprimento. 1.1 (...) . 2. Não 
obstante a corrente afirmação apodítica em contrário, além da reincidência, outras 
circunstancias agravantes podem incidir na hipótese de crime culposo: assim, as atinentes 
ao motivo, quando referidas a valoração da conduta, a qual, também nos delitos culposos, é 
voluntária, independentemente da não voluntariedade do resultado: admissibilidade, no 
caso, da afirmação do motivo torpe - a obtenção de lucro fácil -, que, segundo o acórdão 
condenatório, teria induzido os agentes ao comportamento imprudente e negligente de que 
resultou o sinistro. 2.1 (...). 2.2 (...). 2.3 (...). 
 
AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS 
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 
I. promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; 
II. coage ou induz outrem à execução material do crime; 
III. instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em 
virtude de condição ou qualidade pessoal; 
IV. executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. 
2ª FASE - ATENUANTES: 
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data 
da sentença; 
II - o desconhecimento da lei; 
III - ter o agente: 
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; 
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou 
minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; 
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade 
superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; 
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; 
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. 
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Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou 
posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. 
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes 
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado 
pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos 
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. 
Critérios da doutrina/jurisprudência: 
1. A menoridade é atenuante que prepondera sobre todas as agravantes 
2. A reincidência pode ser compensada com a confissão espontânea (STJ) 
3. Atenuantes e agravantes da mesma classe se anulam (Luiz Flávio Gomes) 
EXEMPLOS: 
1) Agente de 20 anos pratica, por motivo fútil, à traição, crime de lesões corporais contra enfermo. A 
pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Na segunda fase, a pena-base deve ser aumentada ou 
diminuída? 
 
2) Reincidente efetua roubo, sob coação a que podia resistir, e confessa espontaneamente, perante 
a autoridade, a autoria do crime. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Na segunda fase, a 
pena-base deve ser aumentada ou diminuída? 
 
3) Agente pratica crime de lesões corporais contra enfermo, por motivo de relevante valor moral. A 
pena-base foi fixada no mínimo legal. Na segunda fase, a pena-base deve ser aumentada ou 
diminuída? 
 
4) Agente pratica crime de furto contra irmão, tendo reparado o dano antes do julgamento. A pena-
base foi fixada acima do mínimo legal. Na segunda fase, a pena-base deve ser aumentada ou 
diminuída? 
 
STJ – Súmula 231: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena 
abaixo do mínimo legal.” 
STJ – Súmula 241: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, 
simultaneamente, como circunstância judicial.” 
3ª FASE: CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO 
Nessa fase, a pena definitiva pode ser fixada acima do máximo ou aquém do mínimo legal 
Causa de aumento x Qualificadora 
Causa de aumento: o preceito secundário estabelece um fração de aumento (ex. art. 121, § 4º) 
Qualificadora: o preceito secundário estabelece novos limites para a pena (ex. art. 121, § 2º) 
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Concurso de causas de aumento/diminuição 
“Art. 68. (...) 
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, 
pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que 
mais aumente ou diminua.” 
 Concurso de causas de aumento/diminuição da parte especial: aplica-se um só 
aumento/diminuição 
 Nos demais casos: aplicam-se todas as causas (de forma composta) 
EXEMPLOS: 
1) Em concurso de 3 pessoas e com emprego de arma, agentes praticam roubo a vítima que 
transportava valores, sendo conhecida dos mesmos essa circunstância. Como deve proceder o juiz na 
3ª fase de aplicação da pena? 
 
2) Agente comete crime de incêndio (art. 250), com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito 
próprio (art. 250, § 1º, I), causando lesão grave para a vítima (art. 258). Como deve proceder o juiz na 
3ª fase de aplicação da pena? 
 
PENA DE MULTA 
Modelo Bifásico: 
1ª Fase: quantidade de dias-multa, guardando certa proporcionalidade com a pena privativa de 
liberdade fixada (CP, art. 49). 
2ª Fase: valor do dia-multa, atendendo à situação econômica do réu (CP. Art. 60)