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Direito Penal- Da Culpabilidade

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Da Culpabilidade 
Atualmente, a doutrina majoritária conceitua o crime como fato típico, antijurídico e culpável, adotando a teoria tripartida do delito. O crime, para Guilherme de Souza Nucci, partidário dessa teoria: trata-se de uma conduta típica, antijurídica e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade), contrária ao direito (antijuridicidade) e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito.
A culpabilidade segundo Luiz Regis Prado “é a reprovabilidade pessoal pela realização de uma ação ou omissão típica e ilícita. Assim, não há culpabilidade sem tipicidade e ilicitude, embora possa existir ação típica e ilícita inculpável”.
A doutrina majoritária entende ter sido adotada a teoria limitada da culpabilidade, sendo esta composta por três elementos, quais sejam, a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
1- Imputabilidade
 A imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível. 
Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa.. É a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.
 A imputabilidade, ou capacidade na órbita penal, adquire-se aos 18 anos. O momento da apreciação da imputabilidade é o da prática da infração penal. Para ser responsabilizado penalmente, o agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. 
Para que seja considerado inimputável não basta que o agente seja portador de “doença mental, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado”; é necessário que, em consequência desses estados, seja, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (no momento da conduta).
A capacidade psicológica manifesta-se por meio do entendimento e da vontade; há dois requisitos normativos de imputabilidade: o intelectivo e o volitivo; o primeiro diz respeito à capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, isto é, a capacidade de compreender que o fato é socialmente reprovável; o segundo diz respeito à capacidade de determinação, isto é, a capacidade de dirigir o comportamento de acordo com o entendimento de que ele (comportamento) é socialmente reprovável; faltando um dos requisitos, surge a inimputabilidade.
O código penal, em seu artigo 26, regulamenta a inimputabilidade, que é a incapacidade para apreciar o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A imputabilidade é a regra; a inimputabilidade, a exceção.
As causas de exclusão da imputabilidade são as seguintes:
a) doença mental: é a perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento. Compreende as moléstias: epilepsia condutopática, cleptomania, psicose, neurose, esquizofrenia, paranóias, psicopatia, epilepsias... 
b) desenvolvimento mental incompleto: é aquele que ainda não se concluiu, ou devido à recente idade cronológica ou à falta de convivência em sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional, mas que com a evolução da idade e o convívio social acabarão por atingir a plena potencialidade. É o caso dos menores de 18 anos (art. 27) e dos silvícolas inadaptados à sociedade. Quanto aos silvícolas, haverá a necessidade de laudo pericial para aferir a inimputabilidade. Quanto aos menores de 18 anos, apesar de não sofrerem sanção penal pela prática de ilícito penal, em decorrência da ausência de culpabilidade, estão sujeitos à medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, Lei 8069/90). 
c) desenvolvimento mental retardado: é o incompatível com o estágio de vida em que se encontra a pessoa, estando abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade cronológica. Enquanto no desenvolvimento incompleto não há maturidade psíquica em razão da precoce fase de vida do agente ou falta de conhecimento empírico, no desenvolvimento retardado a capacidade não corresponde às expectativas para aquele momento de vida, e a pela capacidade jamais será atingida. 
Segundo uma escala de coeficientes de inteligência, temos os oligofrênicos (pessoas de reduzido coeficiente intelectual). Dada à sua pouca capacidade mental, ficam impossibilitados de efetuar uma correta avaliação da situação de fato, não tendo, pois, capacidade de entendimento do crime que cometeram. Classificam-se em: débeis mentais, imbecis e idiotas. São, pois, as oligofrenias os atrasos mentais, insuficiências congênitas, ou pelo menos muito precoces, do desenvolvimento da inteligência e se opõem classicamente às demências, que são deteriorações de uma inteligência que havia se desenvolvido naturalmente. 
Eis a classificação clássica dos oligofrênicos (ou débeis): 
1. débil mental - 6 a 9 anos de idade mental e QI (quociente de inteligência) entre 40 e 65; 
2. imbecil - 3 a 6 anos de idade mental e QI entre 20 e 40; 
3. idiota - idade mental inferior a 3 anos e QI abaixo de 20. 
Nesta categoria de desenvolvimento mental retardado incluem-se os surdos-mudos que, em consequência da anomalia, não têm qualquer capacidade de entendimento e autodeterminação. Isso porque, em razão das dificuldades em relação às suas faculdades sensoriais têm afetado o seu poder de compreensão. 
d) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior: Capez posiciona a embriaguez como causa capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e vontade do agente, em virtude de uma intoxicação aguda e transitória provocada pelo álcool ou qualquer substância de efeitos psicotrópicos, sejam eles entorpecentes (morfina, ópio etc.), estimulantes (cocaína) ou alucinógenos (ácido lisérgico). 
Seus efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial até o estado de paralisia e coma; possui as seguintes fases: excitação, depressão e fase do sono; a embriaguez pode ser completa e incompleta; completa corresponde ao segundo e terceiro períodos; a incompleta corresponde à primeira fase.
A embriaguez é voluntária ou culposa quando o sujeito ingere substância alcoólica com intenção de embriagar-se; a embriaguez culposa existe quando o sujeito não ingere substância alcoólica com a finalidade de embriagar-se, mas em face de excesso imprudente vem a embriagar-se (estas não excluem a imputabilidade – art. 28, II, do CP).
A embriaguez é acidental quando não voluntária e nem culposa; pode ser proveniente de caso fortuito ou de força maior; é proveniente de caso fortuito quando o sujeito desconhece o efeito inebriante da substância que ingere, ou quando, desconhecendo uma particular condição fisiológica, ingere substância que contém álcool, ficando embriagado; há embriaguez proveniente de força maior no caso, por exemplo, de o sujeito ser obrigado a ingerir bebida alcoólica (estas excluem a imputabilidade (art. 28, §§ 1º e 2º, do CP).
Para facilitar o estudo da embriaguez:
a) embriaguez voluntária: não exclui a imputabilidade (artigo 28, II);
b) culposa: não exclui a imputabilidade (artigo 28, II);
c) embriaguez acidental proveniente de caso fortuito: a completa (28, § 1º) exclui a imputabilidade; na incompleta (28, § 2º), o agente responde pelo crime com atenuação da pena;
d) proveniente de força maior: completa (28, § 1º) exclui a imputabilidade; na incompleta (28, § 2º), o agente responde pelo crime com atenuação da pena;
e) embriaguez patológica (26, caput, ou § único): exclui a imputabilidade ou é causa de diminuição da pena;
f) preordenada (61, II, l): circunstância agravante. A embriaguez é preordenada quando o sujeito se embriaga propositadamente para cometer um crime.Convém ressaltar a teoria da actio libera in causa que visa solucionar casos de ebriez nos quais, embora considerado inimputável, o agente tem responsabilidade pelo fato.
É o clássico exemplo da embriaguez preordenada, na qual a pessoa se embriaga exatamente para cometer o delito. Veja que, na hipótese, a pessoa é livre na causa antecedente, ainda que durante a prática do delito fosse considerada inimputável, ela é responsável porque se transfere para este momento anterior (livre na causa – quando a pessoa decide se embriagar para delinquir) a constatação da imputabilidade. Observe-se um exemplo de jurisprudência:
(…) Sabe-se que a embriaguez – seja voluntária, culposa, completa ou incompleta – não afasta a imputabilidade, pois no momento em que ingerida a substância, o agente era livre para decidir se devia ou não fazê-lo, ou seja, a conduta de beber resultou de um ato livre (teoria da actio libera in causa). Desse modo, ainda que o paciente tenha praticado o crime após a ingestão de álcool, deve ser responsabilizado na medida de sua culpabilidade. (…)STJ, 6ª Turma, HC 180.978/MT, Rel. Min. Celso Limongi, 09.02. 2011.
 
2- Potencial consciência da ilicitude:
O potencial conhecimento da ilicitude do fato significa a capacidade do agente para, concretamente, apreender a ilicitude de sua conduta. Trata-se do segundo momento do exame da culpabilidade e, da mesma forma que o primeiro, fundamenta a censura penal na possibilidade de exigir-se do indivíduo que, de acordo com suas condições pessoais, alcance o conhecimento da ilicitude da conduta. Não sendo possível ao agente perceber a antijuridicidade de sua conduta, não é possível censurar-lhe a finalidade manifestada na conduta socialmente inadequada. Para que o autor de fato punível seja considerado culpável, é necessário que, na situação concreta, tenha podido perceber que sua finalidade de agir colocava-se contrária ao direito. 
Excludentes da potencial consciência da ilicitude
O erro de proibição (21, caput, do CP) produz efeitos no juízo de reprovação da culpabilidade, afetando a potencial consciência da ilicitude do fato. O agente possui pleno conhecimento sobre a conduta que realiza, porém supõe erroneamente que estaria permitido; não conhece a norma jurídica ou não a conhece bem (interpreta-a mal) ou supõe erroneamente que concorre uma causa de justificação. 
Se o sujeito não tem possibilidade de saber que o fato é proibido, sendo inevitável o desconhecimento da proibição, a culpabilidade fica afastada; surge o erro de proibição: que incide sobre a ilicitude do fato; o sujeito, diante do erro, supõe lícito o fato por ele cometido.
Dispõe o art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. 
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. 
Sendo assim, para que o sujeito seja realmente considerado culpável, é indispensável que se apure a possibilidade de atuar conforme o direito, em lugar da vontade antijurídica da ação praticada. Se essa possibilidade não for verificada, o juízo de reprovação estará excluído e, consequentemente, o sujeito não responderá pelo ilícito praticado. 
 
3- Exibilidade de conduta diversa:
Consoante os ensinamentos de Fernando Capez, este elemento da culpabilidade “consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma
Excluem a exigibilidade de conduta diversa:
Coação moral irresistível (22, 1ª parte): é aquela exercida contra alguém, no sentido de que faça alguma coisa ou não; quando o sujeito pratica o fato sob coação física irresistível, não concorre a liberdade psíquica ou física; não há vontade integrante da conduta, pelo que não há o próprio comportamento, primeiro elemento do fato típico;
Obediência Hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP);
Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta (positiva ou negativa); a ordem pode ser legal ou ilegal; quando é legal, nenhum crime comete o subordinado (nem o superior); quando a ordem é manifestamente ilegal, respondem pelo crime o superior e o subordinado.

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