Poderes da Administração Pública

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AULA 02 - PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 
Oi Pessoal, 
A vida não é mole, especialmente se você é concursando, não é verdade? 
E, nesse contexto de dificuldades, o Direito Administrativo tem sua contribuição. 
A disciplina contém vários pontos de divergência, de percalços. No entanto, para 
a tranquilidade de todos e felicidade da massa “concursística”, o tópico Poderes 
Administrativos não é um dos mais problemáticos. 
De fato, o assunto tem posições doutrinárias menos divergentes que em outras 
matérias (vocês perceberão isso em agentes públicos, por exemplo). É, ainda, 
de relativa facilidade de compreensão. 
No mais, o que vem abaixo será tratado na aula de hoje: 
2.1 Definição: Deveres e Poderes Administrativos 
2.2. Poderes vinculado e discricionário 
2.3 Poder Regulamentar 
2.4 Poder Hierárquico 
2.5 Poder Disciplinar 
2.6 Poder de Polícia 
 2.6.1 Considerações Gerais 
 2.6.2 Conceito 
 2.6.3 Meios de Atuação 
 2.6.4 Competência 
 2.6.5 Poder de Polícia Originário e Delegado 
 2.6.6 Fases ou Ciclo do Poder de Polícia 
 2.6.7 Sanções 
 2.6.8 Prescrição da Ação Punitiva 
 2.6.9 Atributos do Poder de Polícia 
 2.6.10 Polícia Administrativa e Judiciária 
 2.6.11 Limites ou Condições de Validade 
2.6.12 Graus de Eficácia das Medidas de Polícia 
2.7 Uso e Abuso de Poder 
Observação: foram intercaladas, ao longo da aula, questões das ilustres 
organizadoras Cespe e ESAF, e, ao fim, uma bateria com questões de FCC. 
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2. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 
 
2.1. Definição: Deveres e Poderes Administrativos 
Como agrupamento de indivíduos politicamente organizado, o Estado é 
uma ficção jurídica, fruto da criação humana, de representação coletiva. 
Por ser uma abstração/ficção, o Estado não age por si mesmo. Verdade, o 
Estado “não tem braços e sequer pernas”. Precisa, bem por isso, dos 
braços e pernas motoras dos agentes públicos. 
Por sua vez, aos agentes públicos, dos mais variados níveis de atuação, a 
ordem jurídica confere prerrogativas diferenciadas, a serem utilizadas 
para a consecução dos interesses legítimos da sociedade. A esse conjunto 
de prerrogativas de Direito Público a que a ordem jurídica confere aos 
agentes públicos, no desempenho de tarefas de Administração Pública, 
para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins, denomina-se 
Poderes da Administração. 
De regra, os Poderes Administrativos são concedidos por lei e 
destinam-se a instrumentalizar o administrador público para o 
atingimento do objetivo finalístico a que se presta o Estado: a satisfação 
dos interesses públicos. Para Dirley Cunha, os poderes são 
instrumentos de trabalho com os quais órgãos e entidades administrativas 
desenvolvem as suas tarefas e cumprem os seus deveres funcionais. Por 
isso mesmo, são chamados de poderes instrumentais, consentâneos 
e proporcionais aos encargos que são conferidos aos agentes públicos. 
Claro que nem tudo é ou são flores! Em contrapartida, por 
tutelarem interesses coletivos, impõe-se aos agentes públicos, de 
modo geral, uma série de deveres. Em determinadas hipóteses, pode-se 
afirmar que os Poderes Administrativos convertem-se em verdadeiros 
deveres administrativos. Sinteticamente: 
Enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o 
privado remete-nos à ideia de poderes, o princípio da 
indisponibilidade, ao contexto dos deveres, formando o binômio 
poder-dever. 
Entendeu essa história de poder-dever ou dever-poder? 
Por exemplo: se determinado servidor comete corrupção passiva ou 
abandona o cargo (ausência acima de 30 dias consecutivos), tem a 
Administração a prerrogativa de apurar a infração e de aplicar a punição 
(poder disciplinar). Certo? Será, de fato, uma prerrogativa? 
Pode o administrador escolher entre punir ou não punir? Claro que 
não! Ou seja, o poder disciplinar é nitidamente um dever-poder de 
agir. 
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De fato, enquanto na esfera privada o poder é faculdade daquele que o 
detém, no setor público representa um dever do administrador para 
com a comunidade que representa. Hely Lopes fala, então, em poder-
dever de agir: 
Enquanto para o particular, o poder de agir é uma faculdade, para o 
administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se 
apresente a oportunidade de exercitá-lo em benefício da comunidade. 
Assim, se para os particulares o exercício do poder é uma 
faculdade, para os gestores públicos é uma obrigação. Dessa forma, em 
âmbito público, quem detém poder deve exercitá-lo, sob pena de a 
omissão acarretar responsabilidade para o Estado. 
Abre-se um parêntese para registrar que nem toda omissão é fonte de 
ilegalidade. Carvalho Filho faz menção à reserva do possível, para 
sustentar que nem todas as metas governamentais podem ser 
alcançadas, especialmente pela costumeira escassez de recursos 
financeiros. Essas omissões são genéricas, e, portanto, não acarretam 
a responsabilidade civil do Estado. 
Então, que tal renunciarmos aos deveres e 
aproveitarmos apenas das prerrogativas? 
O poder-dever de agir não pode ser renunciado, pois não são 
privilégios, são sim prerrogativas funcionais. Não pode o interesse 
público ficar ao sabor das vontades pessoais dos agentes públicos. E 
mais: não se tutela interesses privados no seio da Administração. Pode 
parecer estranho, mas acreditem, mesmo quando o Estado assina 
contratos privados (como é o exemplo do contrato de locação), o fim 
visado é o PÚBLICO; conquanto o Estado constitua uma Sociedade de 
Economia Mista (como o Banco do Brasil), o interesse é PÚBLICO 
(art. 173 da CF/1988 – pressupostos de segurança nacional ou relevante 
interesse público). 
Portanto, o exercício da função pública é verdadeiro encargo público 
(munus público). Afinal, por protegerem interesses de todos, os 
agentes públicos, de modo geral, encarregam-se de variados 
deveres, por exemplo: o de agir, o de obediência, o de prestar 
contas, o de lealdade, o de eficiência, o de fidelidade, e o de 
probidade (conduta ética). 
O dever de obediência, para Hely Lopes, impõe ao servidor o acatamento 
às ordens legais de seus superiores e sua fiel execução. Tal dever 
resulta da subordinação hierárquica e assenta no princípio disciplinar que 
informa toda organização administrativa. Por ordens legais entendem-se 
aquelas emanadas de autoridade competente, em forma adequada e com 
objetivos lícitos. 
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Todavia, o dever de obediência não é irrestrito! O cumprimento de 
ordem ilegal pode acarretar para o servidor, conforme o caso, 
responsabilidade disciplinar, civil e, quiçá, criminal. 
Por sua vez, o dever de prestar contas é um encargo, um munus 
público, imposto a todos aqueles que administram as coisas de 
terceiros. Na Administração Pública, referido dever ganha ainda mais 
destaque, afinal os agentes públicos são curadores dos escassos 
recursos públicos, pertencentes a toda a coletividade. 
A prestação de contas remete-nos à necessidadede transparência dos 
atos estatais (administrativos ou de governo), de visibilidade na 
aplicação dos dinheiros públicos. É um dever obrigatório para todos 
os agentes, tanto para os que atuam nas mais simples atribuições 
públicas, como para os agentes que ocupam a alta cúpula da 
Administração. 
Sobre o tema, no parágrafo único do art. 70 da CF, de 1988, 
encontramos a seguinte redação: 
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública 
ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre 
dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou 
que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. 
Para Hely Lopes, o dever de prestar contas é decorrência natural da 
administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios. 
Se o administrar corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e 
conservação de bens e interesses de outrem, manifesto é que quem o 
exerce deverá contas ao proprietário. 
No caso do administrador público, esse dever ainda mais se alteia, porque 
a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o 
caráter de um múnus público, isto é, de um encargo para com a 
comunidade. Daí o dever indeclinável de todo administrador público 
- agente político ou simples funcionário - de prestar contas de sua 
gestão administrativa, e nesse sentido é a orientação de nossos 
Tribunais. 
A prestação de contas não se refere apenas aos dinheiros públicos, à 
gestão financeira, mas a todos os atos de governo e de 
administração. 
Fixação 
(2010/FCC – TRE/AC – Técnico) O dever do Administrador 
Público de prestar contas: 
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(A) aplica-se a todos os órgãos e entidades públicas, exceto aos 
Tribunais de Contas por serem os órgãos encarregados da tomada 
de contas dos administradores. 
(B) aplica-se apenas aos agentes responsáveis por dinheiro público. 
(C) não alcança os particulares, mesmo que estes recebam 
subvenções estatais. 
(D) não se aplica aos convênios celebrados entre a União e os 
Municípios, por se tratar de acordo entre entidades estatais. 
(E) é imposto a qualquer agente que seja responsável pela gestão e 
conservação de bens públicos.1 
 
(2004/CESPE/PGE-CE) Os poderes administrativos são instrumentais, 
sendo utilizados pela administração pública para cumprir suas finalidades.2 
Quanto ao dever de lealdade com as instituições, também denominado 
dever de fidelidade, segundo Hely Lopes, exige-se de todo servidor a 
maior dedicação ao serviço e o integral respeito às leis e às instituições 
constitucionais, identificando-o com os superiores interesses do Estado. 
Tal dever impede que o servidor atue contra os fins e os objetivos 
legítimos da Administração, pois que, se assim agisse, incorreria em 
infidelidade funcional, ensejadora da mais grave penalidade, que é a 
demissão, vale dizer, o desligamento compulsório, e com caráter punitivo, 
do serviço público. 
Entre esses, o dever de eficiência traduz a ideia da boa 
administração, de que o agente, além de agir com rapidez, deve ser 
perfeito e deter bom rendimento funcional. Tal dever foi, inclusive, 
elevado a princípio constitucional (art. 37, “caput”, da CF/1988), sendo 
detectado, entre outros momentos, na: 
 avaliação periódica de desempenho dos servidores, 
 avaliação positiva de desempenho como condição para a aquisição 
de estabilidade, 
 instituição de Escolas de Governo, e 
 faculdade de celebração de contratos de gestão, neste caso, para 
incremento da autonomia financeira, orçamentária e patrimonial 
dos órgãos e entidades do Estado. 
 
1 Gabarito: alternativa E. 
2 Gabarito: Correto. 
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Por fim, o dever de probidade, traduzido no princípio da probidade, 
tem previsão expressa no texto constitucional (art. 37, § 4.º, da CF), em 
que a prática de atos de improbidade pode acarretar, por exemplo, a 
perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos. 
O dever de probidade exige que os atos dos agentes públicos sejam 
legítimos, éticos, não sendo suficiente o atendimento da lei formal, 
mas, sobretudo, a observância da moralidade administrativa e da 
finalidade pública. 
Por sua importância, o dever de probidade mereceu, ainda, Lei própria, a 
Lei 8.429/1992, a qual trata dos atos que geram enriquecimento ilícito, 
dos que causam prejuízo ao erário, ou ainda daqueles que ferem 
princípios da Administração. Tais atos ímprobos podem ser 
invalidados pela própria Administração, com base no princípio da 
autotutela, como também pelo Poder Judiciário, se provocado. 
Professor, esses tais Poderes Administrativos 
identificam-se com aqueles enumerados no art. 2º da CF, 
de 1988? Nem pensar! Vejamos. 
As expressões se iniciam por “Poder”, porém os adjetivos são distintos: 
administrativos e da República. Os poderes administrativos são 
instrumentais da Administração, enfim, são mecanismos de trabalho 
para cumprimento de tarefas de natureza administrativa. Já os Poderes 
Políticos (da República) são aqueles listados no art. 2º da CF/1988, 
Executivo, Legislativo e Judiciário. São estruturais, 
independentes, e inerentes à organização do Estado, integrando 
a organização constitucional, sendo que a inter-relação entre estes é 
objeto de estudo de ramo próprio do Direito, o Direito Constitucional. 
Fixação 
Não se pode enumerar como poder da Administração: 
a) poder normativo. 
b) poder de polícia. 
c) poder hierárquico. 
d) poder independente. 
e) poder disciplinar.3 
 
 
3 Se você marcou letra “A”, volta e releia a matéria. A resposta é letra “D”. Poder Independente é Poder 
Estrutural, é Poder da República, portanto, imanente do Estado. 
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Fixação 
(2010/FCC – TRT/8R – Técnico) O servidor público que deixa de 
acatar as ordens legais de seus superiores e a sua fiel execução, infringe o 
dever de: 
(A) conduta ética. 
(B) eficiência. 
(C) obediência. 
(D) lealdade. 
(E) fidelidade. 
(2010/FCC – TRE/AC – Analista Judiciário) Acerca dos poderes e 
deveres do administrador público, é correto afirmar que: 
(A) o dever de prestar contas aplica-se apenas aos ocupantes de cargos 
eletivos e aos agentes da administração direta que tenham sob sua 
guarda bens ou valores públicos. 
(B) o agente público, mesmo quando despido da função ou fora do 
exercício do cargo, pode usar da autoridade pública para sobrepor-se aos 
demais cidadãos. 
(C) o poder tem, para o agente público, o significado de dever para com a 
comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que, quem o detém 
está sempre na obrigação de exercitá-lo. 
(D) o dever de eficiência exige que o administrador público, no 
desempenho de suas atividades, atue com ética, honestidade e boa-fé. 
(E) o dever de probidade traduz-se na exigência de elevado padrão de 
qualidade na atividade administrativa. 
 
(2012/FCC/TRE-SP/Analista Administrativo) - Os poderes 
administrativos de um agente público 
a) podem ser exercidos segundo a sua conveniência. 
b) podem ser aplicados sempre que os políticosassim determinarem. 
c) devem ser exercidos obrigatoriamente quando determinar a lei. 
d) constituem um direito de agir, condicionado ao princípio da 
impessoalidade. 
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e) configuram um imperativo moral a que todo cidadão está obrigado.4 
2.2. PODERES VINCULADO E DISCRICIONÁRIO 
A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um 
agente administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos 
que lhe restringem a atuação, o certo é que em várias situações a 
própria lei lhe oferece a possibilidade de valoração da conduta. 
Nesses casos, pode o agente avaliar a conveniência e oportunidade 
dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos 
interesses coletivos (por Carvalho Filho). 
Não é difícil perceber a impossibilidade de a Lei prever todas as condutas 
a serem adotadas pelos administradores públicos, em face das situações 
concretas que se apresentam e que exigem pronta solução. Dessa 
maneira, por vezes, a Lei faculta ao administrador a liberdade de 
adotar uma dentre duas ou mais condutas hábeis, a qual deverá 
estar alinhada ao melhor atendimento do interesse público, o que 
resulta num juízo discricionário por parte do responsável pelo ato. 
Mas, atenção: o juízo discricionário de forma alguma pode ser 
confundido com um “livre arbítrio”, ou, ainda, arbitrariedade. 
De fato, a Administração Pública, ao contrário dos particulares de 
modo geral, só pode fazer aquilo que a Lei lhe determina ou autoriza 
(princípio da legalidade administrativa – art. 37, caput, da CF/1988). 
E, ainda que haja margem de opção, de discricionariedade, a conduta do 
agente deve estar pautada na Lei, não se admitindo ações que 
desbordem os limites da Lei. 
Portanto, falta ao administrador público a ampla e irrestrita 
possibilidade de escolher livremente as ações, uma vez que 
limitado, sempre, pela Lei. Assim, pode-se afirmar que arbitrariedade 
é, para a Administração Pública, sinônimo de ilegalidade. 
Na visão da maior parte dos estudiosos, a discricionariedade é resumida 
em um binômio: CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. A primeira parte 
do binômio indica em que condições vai se conduzir o agente (o modo de 
agir deste); a segunda, ao momento em que a atividade deve ser 
produzida. 
Por exemplo: o Poder Legislativo do Município “X” autorizou 
despesas orçamentárias na ordem de 200 milhões de reais, verba 
distribuída pelas mais diversas rubricas, como, por exemplo, saúde, 
educação, saneamento. O Prefeito, portanto, durante o exercício 
financeiro, pode executar livremente o orçamento, ressalvadas as 
vinculações constitucionais. Então, em que momento o Prefeito 
 
4 Gabarito: Letra C. 
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determinará a construção da creche? Será que o Prefeito precisa 
construir escolas? Ou lhe é preferível a pavimentação das vias 
públicas? 
Perceba que, no caso da creche, o Prefeito tem o mês de janeiro, 
fevereiro, março, (...).Ele é quem escolhe o momento, a 
oportunidade. Já, no caso das escolas e pavimentação, há dois 
objetos possíveis, cabendo ao Prefeito escolher se é mais 
conveniente a execução das escolas, da pavimentação, ou dos dois 
programas de trabalho, enfim, o que lhe é mais conveniente. 
Muito bem, a discricionariedade, portanto, diz respeito à margem de 
avaliação por parte do agente público quanto à conveniência e à 
oportunidade de agir. A discricionariedade refere-se, ainda, ao 
conteúdo dos atos administrativos, ou seja, dois de seus elementos, o 
objeto e o motivo. 
Os elementos ou requisitos do ato administrativo são cinco: 
competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Os três primeiros 
são sempre vinculados, ou seja, sobre estes o agente não possui 
liberdade quanto à decisão e à forma de agir. Assim, a 
discricionariedade, quando existente, diz respeito aos dois últimos, 
Motivo e Objeto, que constituem, em essência, o mérito 
administrativo, existente nos atos discricionários (apenas para 
registro: não são os elementos, em si, que constituem o mérito, e 
sim a condução de tais elementos, o seu manejo). 
O entendimento, acima, é comandado por Hely Lopes. O autor apresenta 
como elementos sempre regrados (vinculados): a competência, a 
finalidade e a forma. É a posição majoritária, e, por isso, a linha 
seguida nos concursos públicos. Porém, em concursos, não existem 
verdades absolutas, de modo que devemos atentar, igualmente, para as 
posições divergentes, como, por exemplo, de Di Pietro, para quem são 
elementos sempre vinculados: a competência e a finalidade em 
sentido estrito. 
Professor, li, em algum lugar, que o Poder Judiciário não pode controlar 
os atos discricionários. Isso é verdade? É só meio verdade! Vejamos. 
A discricionariedade é a margem de conveniência e oportunidade na 
condução da coisa pública. Como sobredito, essa margem é denominada 
de mérito administrativo. E, classicamente, considera-se o Poder 
Judiciário não detém competência para o exame do mérito. Ocorre que a 
discricionariedade é parcial e relativa, portanto, nota-se tendência a 
atenuar-se o contraponto entre legalidade e mérito, admitindo-se a 
apreciação judicial sobre a legalidade da discricionariedade e dos limites 
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de opção do agente público, especialmente levando-se em consideração 
os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 
Discricionariedade Arbitrariedade 
Liberdade de ação 
administrativa, dentro dos 
limites estabelecidos pela Lei. Ação contrária ou excelente à lei. 
Ato legal e válido, quando 
autorizado pela Lei. Sempre ilegítimo e inválido. 
O Judiciário pode se manifestar 
sobre a legalidade, mas não 
acerca do mérito. 
Sempre sujeito ao controle judiciário, 
desde que provocado. 
Passemos a um exemplo, tendo em conta a premissa de que é 
impraticável a norma prever todas as condutas a serem adotadas 
pelo administrador público. 
Nos termos da Lei 8.112, de 1990, a licença capacitação poderá ser 
concedida, a critério da Administração, para que um servidor faça um 
curso ligado às atribuições de seu cargo. 
A expressão “a critério da Administração” faz com que esta possa 
decidir se numa circunstância fática qualquer dará ou não a licença 
pleiteada pelo servidor, ou seja, decidir o conteúdo ou objeto do ato: 
defere ou não o pedido de licença? Fica a critério da Administração. 
Contudo, apesar da liberdade dada ao administrador nos atos 
administrativos discricionários, não há uma liberdade sem limites. 
Podemos citar alguns limites quanto à concessão da licença capacitação: 
I) Apontados pela Lei, nos termos do art. 87: curso ligado às 
atribuições do cargo, com duração de até três meses, e 
II) No caso de indeferimento do pedido, a necessidade de se 
motivar o ato denegatório, em razão do princípio da motivação 
dos atos da Administração Pública5. 
Em suma, a discricionariedade não é liberdade ampla e irrestrita. 
Ao contrário disso, a Administração sempre contará com limites no seu 
agir, de modo explícito ou implícito. Em verdade, a 
discricionariedade nunca é pura, é sempre relativa e parcial, afinal 
parte do ato administrativo é sempre vinculada.Basicamente, seguindo a doutrina de Maria Sylvia, podemos apontar que 
há discricionariedade para a Administração Pública nas seguintes 
situações: 
 
5 Caput do art. 2º da Lei 9.784/1999 combinado com o art. 50 da mesma Lei. 
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I) A própria lei concede a possibilidade à Administração de 
agir de forma discricionária, como no caso de remoção de ofício do 
servidor, para atender necessidade de serviço; 
II) A lei é omissa, dado que não há viabilidade de se prever 
por meio de normas de cunho geral e abstrato todas as hipóteses 
que surgirão para a decisão administrativa; 
III) A lei prevê certa competência, mas não a conduta a ser 
adotada, diante de determinada situação. Melhor exemplo a ser 
dado no que se a este caso é em matéria de poder de polícia, para o 
exercício do qual é impossível traçar todas as condutas possíveis 
diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública. 
Muitos doutrinadores afirmam haver discricionariedade por parte da 
Administração quando esta faz interpretação de conceitos jurídicos 
indeterminados. 
Ótimo! Mas o que são conceitos jurídicos 
indeterminados? 
Os livros de Direito Administrativo costumam indicar a existência de três 
modalidades de conceitos jurídicos indeterminados: técnicos, empíricos ou 
de experiência e de valor. 
Tais conceitos são estabelecidos pelo legislador, porém, de forma 
imprecisa, incerta, fluida. Tais conceitos, então, são dotados de largueza 
e ambiguidade, garantindo-se, nesse contexto, ao lado de uma zona de 
certeza, uma zona cinzenta ou zona gris – de penumbra, com a 
existência de conceitos plurissignificativos, elásticos (leia-se: não exatos e 
não matemáticos), como, por exemplo, os requisitos de relevância e 
urgência presentes para a edição de medidas provisórias. O que 
seria isso (relevância e urgência)?Para trazer um pouco mais de luz sobre 
o assunto, vamos “passear”, de forma sintética, nos conceitos jurídicos 
indeterminados. 
Os técnicos, apesar de aparentemente fluidos, não garantem margem 
de manobra para os administradores. 
Por exemplo: o que é um prédio em ruínas? Caberia a contratação 
direta ou sem licitação para sua reforma, sob pena da ocorrência de 
uma calamidade pública? 
Perceba a existência de certa imprecisão. Contudo, depois da emissão do 
laudo técnico pelo setor de engenharia responsável, restará uma única 
solução por parte do agente público. 
Da mesma forma, os conceitos empíricos ou de experiência, por 
exemplo: bons antecedentes e força maior, não oferecem flexibilidade aos 
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gestores públicos. Diante do caso concreto, haverá uma única solução 
cabível. 
Por fim, os conceitos de valor, como, por exemplo, interesse público, 
moralidade administrativa, relevância e urgência. Esses conceitos 
possibilitam certa margem de discricionariedade, distintamente dos 
técnicos e dos empíricos. 
Por exemplo: a Lei 10.520/2002 determina que a modalidade de 
licitação pregão se destine à aquisição de bens e serviços “comuns”. 
Mas o que seria o “comum”, para a Lei? Assim, em casos como 
este, de conceitos imprecisos - indeterminados, caberia uma 
interpretação por parte da Administração com certa margem 
de liberdade, daí dizer, discricionária, para parte da doutrina. 
Referência doutrinária (Carvalho Filho) 
A finalidade do ato administrativo pode ser tomada em duas acepções, ampla e 
restrita. Em sentido amplo corresponde sempre ao interesse público; em sentido 
restrito, significa o resultado que decorre, explícita ou implicitamente da lei, para 
cada ato administrativo. 
No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria discricionária, porque a lei 
se refere a ela usando noções vagas e imprecisas, como ordem pública, segurança, 
bem-estar. 
Desse modo, quando a lei não estabelece critérios objetivos que permitam inferir 
quando tais fins são alcançados, haverá discricionariedade administrativa. Por 
exemplo: a autorização para fazer reunião em praça pública será outorgada segundo 
a autoridade competente entenda que ela possa ou não ofender a ordem pública. 
Em palavras diversas, referidos conceitos são aqueles cujo âmbito se apresenta em 
medida apreciável incerto, encerrando apenas uma definição ambígua dos 
pressupostos a que o legislador conecta certo efeito direito. 
Levando-se em conta justamente a ausência de padrões objetivos, surgem como 
mecanismos de controle os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pelos 
quais se poderá evitar excesso de poder e adequação da conduta ao fim a que a 
norma se destina, como já visto anteriormente. 
 
Fixação 
CESPE - AUFC/TCU /2011 
Considerando que os atos administrativos têm por finalidade a 
produção de efeitos jurídicos determinados, condizentes com o 
interesse público, julgue o item a seguir. 
Incluem-se na classificação de atos administrativos discricionários 
os praticados em decorrência da aplicação de norma que contenha 
conceitos jurídicos indeterminados. (Certo/Errado)6 
 
 
6 Item CERTO. Os conceitos jurídicos indeterminados são conceitos fluidos, os quais, portanto, admitem, 
quanto ao valor, margem de discricionariedade. 
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(2007/CESPE/PC-PA/TEC EM ADM) O poder discricionário do agente 
público pode decorrer de liberdade de decisão atribuída ao agente em 
decorrência de norma legal.7 
 
Por fim, contraposto ao Poder Discricionário, há o Poder Vinculado 
ou Regrado, enfim, aquele conferido por Lei à Administração para a 
prática de atos nos quais a liberdade de atuação é mínima, ou 
mesmo inexiste. Na definição de Hely Lopes, poder regrado ou 
vinculado é aquele que o Direito Positivo confere à Administração 
Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os 
elementos e requisitos necessários à sua formação. 
Por exemplo: 
A servidora pública do órgão “Y” teve seu primeiro filho. Qual é a margem 
de discricionariedade de a Administração indeferir a licença gestante, e 
indeferir a licença paternidade do pai, se igualmente servidor público? A 
resposta é ZERO! Inexiste opção! 
Agora, um servidor do órgão “W”, depois de doze meses de efetivo 
exercício (primeiro ano no órgão), requer férias. Então, tem direito a 
férias? Claro que sim! Pode o chefe indeferir? Claro que não! Porém, o 
chefe pode denegar o pleito para o mês de julho? Sim, se, por exemplo, 
houver um número insuficiente de servidores na repartição! Enfim, o ato é 
vinculado, mas há mínima margem de discricionariedade, de 
oportunidade. 
Nos atos vinculados, a doutrina majoritária informar que todos os 
elementos que o compõem encontram expressa previsão legal, sendo 
que o órgão/entidade responsável pela prática do ato não goza de 
liberdade para implementação dos atos vinculados, para os quais 
haveria uma única saída prevista na Lei, por esta determinada. 
Alguns outros autores consideram não existir “Poder Vinculado”, uma vez 
que este não encerra prerrogativa do Poder Público, mas mera 
restrição à atuação administrativa. E, ainda assim, para a doutrina 
poucas são as situações de vinculaçãopura, não sendo recomendável, por 
isso, a oposição rígida entre poder vinculado e discricionário, devendo ser 
considerado o aspecto dominante no exercício do poder. São exemplos 
clássicos de poder vinculado: a licença para construir e a aposentadoria 
compulsória. 
Por fim, para determinados autores, da mesma forma que a vinculação, a 
discricionariedade não seria propriamente um Poder, mas 
característica da atuação da Administração Pública no exercício dos 
seus reais Poderes Administrativos, o Disciplinar, o Normativo, o 
 
7 Gabarito: CERTO. De fato, toda discricionariedade decorre da Lei. 
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Hierárquico e o de Polícia. Esse é o entendimento, por exemplo, da Profª. 
Maria Sylvia Di Pietro, para quem os poderes vinculado e discricionário 
não existem como poderes autônomos, sendo, em verdade, atributos de 
outros poderes ou de competências administrativas, não se tratando, 
pois, de prerrogativas do Poder Público. 
Fixação 
(2005/CESPE/ANCINE/ADVOGADO) Poder discricionário é o que o 
direito concede à administração, de modo explícito ou implícito, para a 
prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua 
conveniência, oportunidade e conteúdo. (Certo/Errado) 
Comentários: 
Como sobredito, a Administração Pública de quaisquer das entidades públicas 
políticas e administrativas é dotada de poderes administrativos, verdadeiras 
ferramentas de trabalho para a efetivação do interesse da coletividade. 
Entre tais prerrogativas, destacam-se os poderes: vinculado, regulamentar, 
hierárquico, disciplinar e discricionário. 
Relativamente à função discricionária, a doutrina conceitua-a como a 
prerrogativa concedida por lei aos administradores, de forma expressa ou 
implícita, para a prática de atos com maior liberdade de escolha de sua 
conveniência, oportunidade e justiça. Exatamente como apresentado no 
quesito ora em análise, daí sua correção. 
Fixação 
(2011/CESPE/TCU/AUFC/Auditoria) A razoabilidade funciona como limitador 
do poder discricionário do administrador. 
Comentários: 
O poder discricionário não é sinônimo de arbítrio. Por conta disso, conta 
com limites, impostos diretamente ou indiretamente pelo ordenamento jurídico. 
Dentre eles, a razoabilidade, a necessidade, a adequação e a proporcionalidade. 
Fixação 
Os poderes vinculado e discricionário, simultaneamente, podem ser 
exercidos pela autoridade administrativa, na prática de um determinado 
ato, ressalvado que esse último se restringe à conveniência e 
oportunidade, bem como quanto: 
a) ao conteúdo. 
b) à forma. 
c) à finalidade. 
d) à competência. 
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e) ao modo. 
Comentários: 
Para a resolução dos casos concretos, a lei deixa margem de valoração 
subjetiva quanto aos elementos de formação motivo e objeto/conteúdo, 
afinal ao legislador não é dado prever todas as hipóteses a exigir a atuação da 
Administração. 
O exercício da função administrativa, no entanto, é sempre relativo e 
parcial, isso porque atos discricionários praticados por agentes incompetentes 
e informados por finalidades estranhas ao interesse público, por arbitrários, são 
nulos e ilegítimos. Assim, a discricionariedade administrativa não é 
ilimitada, havendo restrições advindas dos princípios gerais do Direito e das 
regras de boa administração, as quais deságuam nos preceitos da moralidade 
administrativa. 
Nesse contexto, resta patente a relação entre a discricionariedade e a 
moralidade administrativa. De acordo com o princípio da moralidade, aos 
administradores não é dado só se certificarem dos critérios de 
conveniência e de oportunidade, mas também distinguir o honesto do 
desonesto, o justo do injusto. As soluções escolhidas pelos administradores 
devem ser realistas e razoáveis, concorrendo efetivamente para o alcance de 
resultados legítimos. 
Gabarito: alternativa A. 
 
Fixação 
O mérito administrativo, na atuação do administrador público, cujo 
controle jurisdicional sofre restrições, condiz em particular com o 
exercício regular do seu poder: 
a) disciplinar 
b) hierárquico 
c) de polícia 
d) discricionário 
e) vinculado 
Comentários: 
O mérito administrativo é a margem de conveniência e oportunidade 
garantida por lei aos administradores, presente nos atos discricionários 
(alternativa D). E, a fim de não ficar comprometido o princípio da Separação dos 
Poderes, fica vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito. 
Agora, se os administradores se desviarem desse roteiro, executando atos que, 
apesar de discricionários, visem a objetivos diversos do interesse público, 
incidirão em imoralidade por desvio de finalidade/poder, vício que tanto 
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pode ser reconhecido pela própria Administração, como pelo Poder 
Judiciário. 
Gabarito: alternativa D. 
 
Fixação 
Com referência à discricionariedade, assinale a afirmativa verdadeira. 
a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei 
expressamente confere à administração competência para decidir em face 
de uma situação concreta. 
b) O poder discricionário pode ocorrer em qualquer elemento do ato 
administrativo. 
c) É possível o controle judicial da discricionariedade administrativa, 
respeitados os limites que são assegurados pela lei à atuação da 
administração. 
d) O princípio da razoabilidade é o único meio para se verificar a extensão 
da discricionariedade no caso concreto. 
e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no 
âmbito dos denominados conceitos jurídicos indeterminados, sempre 
ocorre a discricionariedade administrativa. 
Comentários: 
Vamos direto às análises. 
A resposta é letra C. O controle judicial incide sobre os atos vinculados e 
discricionários da Administração Pública. Quanto à incidência sobre os atos 
discricionários, o controle deve ser limitado, afinal há uma região que é 
intocável, o tal mérito administrativo, uma reserva da Administração. 
Vejamos, abaixo, os erros nos demais quesitos. 
a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei 
expressamente OU IMPLICITAMENTE confere à administração competência 
para decidir em face de uma situação concreta. 
b) O poder discricionário NÃO pode ocorrer em qualquer elemento do ato 
administrativo. 
d) O princípio da razoabilidade é o único meio para se verificar a extensão da 
discricionariedade no caso concreto, MAS NÃO É O ÚNICO MEIO, HÁ OUTROS 
PRINCÍPIOS, COMO LEGALIDADE, PROPORCIONALIDADE, POR EXEMPLO. 
e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no âmbito dos 
denominados conceitos jurídicos indeterminados, sempre NEM ocorre a 
discricionariedade administrativa, ISSO PORQUE, NOS CONCEITOS TÉCNICOS E 
EMPÍRICOS, NÃO HÁ DISCRICIONARIEDADE. ESTA RESIDE APENAS NOS 
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CONCEITOS DE VALOR. 
Gabarito: alternativa C. 
2.3. PODERREGULAMENTAR 
Regulamentação não é sinônimo de regulação, 
porque esta última expressão abrange não apenas a 
edição de atos normativos, mas a fiscalização de seu 
cumprimento, a imposição de sanções e a mediação de 
conflitos (por Odete Medauar). 
Como enfatizado, não há como o legislador prever todas as soluções a 
serem adotadas, em face das situações reais enfrentadas pela 
Administração Pública. Ao legislador não cabe tornar exequível todas as 
normas que edite. A tarefa tornar-se-ia onerosa demais, desvirtuando do 
sentido de abstração e de generalidade inerente das Leis. 
Logo, incumbe à Administração complementar as leis, criando os 
mecanismos para o efetivo alcance dos objetivos do Estado (ligados ao 
interesse público, lembre-se!). Essa é a principal característica do Poder 
Regulamentar, o qual pode ser entendido como a prerrogativa dada à 
Administração Pública, mais precisamente chefe do Executivo, de 
editar atos gerais para detalhar, esmiuçar as leis, e, por 
conseguinte, permitir sua efetiva concretização. 
Antes de prosseguirmos, é oportuno distinguir que nem todos os 
Decretos expedidos pelos chefes do Executivo são atos administrativos 
em termos materiais. O art. 84 da CF, de 1988, por exemplo, atribui ao 
presidente da República a competência privativa para decretar a 
intervenção, estado de sítio e estado de defesa. Nessas situações, está-se 
diante da função política, de atos tipicamente de governo. 
Para Celso Antônio, o exercício do Poder Regulamentar pode ensejar 
abusos por parte da Administração, ao eventualmente inovar no 
ordenamento jurídico e, portanto, descumprir o basilar princípio da 
legalidade. Para o autor, a norma regulamentar se propõe a: 
>> Dispor sobre o procedimento de operação da 
Administração nas relações que decorrerão com os 
administrados quando da execução da lei. 
>> Limitar a discricionariedade administrativa. 
>> Caracterizar fatos, situações ou comportamentos 
enunciados na lei mediante conceitos vagos. 
>> Decompor analiticamente o conteúdo de conceitos 
sintéticos, mediante discriminação integral do que neles se 
contém. 
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Mas, Professor, no Brasil, a tripartição de Poderes não é flexível? Ao lado 
da função primordial, o Poder não pode exercer uma atividade atípica? 
Verdade. Tanto que o Direito Administrativo espalha-se por todos os 
Poderes. É inimaginável pensarmos em Poder Legislativo 
sem departamentos administrativos, ou Poder Judiciário 
sem serviços de protocolo. Por isso, alguns autores preferem falar 
em Poder Normativo em vez de Poder Regulamentar, uma vez que este 
representa, para estes autores, apenas uma das formas pelas quais se 
expressa aquele (normativo), coexistindo com outras. 
Nesse contexto, o Poder Normativo é gênero, no qual se encontra a 
espécie Poder Regulamentar. “No essencial”, o Poder Regulamentar é 
o exercido pelos chefes do Executivo. Com efeito, a CF/1988 dispõe 
no inc. IV do art. 84 que compete ao presidente da República 
privativamente, dentre outras atribuições: sancionar, promulgar e 
fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos 
para sua fiel execução. 
Professor, por que no “essencial”? O Poder Regulamentar não é o 
privativo do chefe do Executivo, apenas? É que a produção de atos 
administrativos normativos também pode ser feita por outras 
autoridades, órgãos ou entidades. Os Ministros de Estado, por 
exemplo, podem editar atos normativos, exemplo das instruções e 
portarias (inc. II do art. 87 da CF/1988). E, nesse contexto, há quem 
denomine tal atividade exercida por outras autoridades, que não o chefe 
do Poder Executivo, de Poder Regulamentar de 2º Grau. 
Referência doutrinária (Carvalho Filho) 
Considerando nosso sistema de hierarquia normativa, podemos dizer que existem 
graus diversos de regulamentação conforme o patamar em que se aloje o ato 
regulamentador. Os decretos e regulamentos podem ser considerados como atos 
de regulamentação de primeiro grau; outros atos que a eles se subordinem e 
que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente, com maior detalhamento, 
podem ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau, e 
assim por diante. Como exemplo de atos de regulamentação de segundo grau, 
podemos citar as instruções expedidas pelos Ministros de Estado, que têm por 
objetivo regulamentar as leis, decretos e regulamentos, possibilitando sua 
execução. 
Até aqui, falou-se de presidência e ministérios, porém não há motivo de 
serem excluídas as entidades administrativas (as pessoas jurídicas 
integrantes da Administração Indireta). As Agências Reguladoras 
(autarquias em regime especial), por exemplo, podem editar 
normativos em suas áreas de atuação (Poder Normativo Técnico). 
Os atos normativos expedidos pelos chefes dos Executivos e seus 
auxiliares (ministros e secretários, conforme o caso) não se confundem, 
contudo, com as leis, apesar da proximidade quanto ao conteúdo abstrato 
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e geral. No que consistiria, então, a diferença dos normativos 
administrativos, para as Leis? Para resolver isso, de início, que tal 
lembrarmos a semelhança entre ambos? 
São normas, não é verdade? Todavia, as Leis são normas originárias, 
criando, de regra, o direito novo. Isso se dá com as Leis, sobretudo no 
que diz respeito à criação de novas obrigações, em razão de 
disposição constitucional expressa, o inc. II do art. 5º da CF/88, que 
dispõe: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa 
senão em virtude de LEI. 
De sua parte, os atos normativos administrativos possuem natureza 
derivada, são atos secundários, uma vez que deverão estar adstritos 
aos limites que lhes impõem as Leis. Como exemplo do que se afirma, 
releiam o inc. IV do art. 84 da CF/1988: os decretos editados pelo 
Presidente da República serão expedidos para fiel cumprimento das Leis, 
as quais lhe constituem limite, portanto. Inclusive, à vista da natureza 
secundária, o STF não admite o controle de constitucionalidade dos 
Decretos Regulamentares. Vejamos: 
ADI 2387 / DF - DISTRITO FEDERAL 
 
É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que 
a questão relativa ao decreto que, a pretexto de regulamentar 
determinada lei, extrapola o seu âmbito de incidência, é tema que 
se situa no plano da legalidade, e não no da constitucionalidade. 
 
ADI 1435 MC / DF – DISTRITO FEDERAL 
 
Decretos existem para assegurar a fiel execução das leis (artigo 84-
IV da CF/88). A Emenda Constitucional n. 8, de 1995 - que alterou 
o inciso XI e alínea a do inciso XII do artigo 21 da CF - é expressa 
ao dizer que compete à União explorar, diretamente ou mediante 
autorização, concessão ou permissão, os serviços de 
telecomunicações, nos termos da lei. Não havendo lei anterior que 
possa ser regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto 
tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, não por 
ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a 
Constituição a exige. 
Enfim, o Poder Regulamentar não pode inovar ou extrapolar o que dispõe 
a norma primária (ROMS/STJ 22828): 
1. O decreto, como norma secundária - que tem função eminentemente 
regulamentar, conforme o art. 84, inc. IV, da Constituição Federal -, não 
pode contrariar ou extrapolar a lei, norma primária. Não pode restringir 
os direitos nela preconizados.Isso porque tão-somente a lei, em caráter 
inicial, tem o poder de inovar no ordenamento jurídico. 
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2. Os Decretos Estaduais 2.697/04 e 2.815/04 modificaram 
substancialmente a forma de cálculo da Indenização de Estímulo 
Operacional, parcela destinada ao pagamento de serviço extraordinário e 
noturno, consoante estabelecido nas Leis Complementares Estaduais 
137/95 e 254/03. Em consequência, quanto a esse aspecto, mostram-se 
ilegais, porquanto contrariam a lei. 
3. Os decretos em referência foram além das leis que regulamentaram, 
ao autorizarem que o administrador não mais pagasse ao servidor público 
o valor correspondente às horas extras efetivamente trabalhadas, de 
acordo com a forma de cálculo fixada pela lei, permitindo, assim, o 
enriquecimento sem causa do Estado. Além disso, permitiram que o 
servidor público percebesse menos pela mesma quantidade de horas 
extras prestadas. Assim, violaram o princípio da irredutibilidade de 
vencimentos, preconizado pelo art. 37, inc. XV, da Constituição Federal. 
HC/STF 85060 
9. Não há delegação de competência legislativa na hipótese e, pois, 
inconstitucionalidade. Quando o Executivo e o Judiciário expedem 
atos normativos de caráter não legislativo - regulamentos e 
regimentos, respectivamente - não o fazem no exercício da função 
legislativa, mas no desenvolvimento de função normativa. O 
exercício da função regulamentar e da função regimental não 
decorrem de delegação de função legislativa; não envolvem, 
portanto, derrogação do princípio da divisão dos poderes. 
Ainda sobre o tema, transcreve-se trecho do Recurso Especial 584798, 
em que o STJ fixa as balizas dos Decretos tipicamente Regulamentares: 
ADMINISTRATIVO. IMPORTAÇÃO DE BEBIDAS ALCÓOLICAS. PORTARIA 
Nº 113/99, DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA E DO ABASTECIMENTO. 
IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA 
LEGALIDADE. 
1. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao 
princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale 
assentar que a Administração só pode atuar de acordo com o que a lei determina. 
Desta sorte, ao expedir um ato que tem por finalidade regulamentar a lei 
(decreto, regulamento, instrução, portaria, etc.), não pode a 
Administração inovar na ordem jurídica, impondo obrigações ou limitações a 
direitos de terceiros. 
2. Consoante a melhor doutrina, "é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que, 
entre nós, por força dos arts. 5, II, 84, IV, e 37 da Constituição, só por lei se 
regula liberdade e propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não 
fazer. Vale dizer: restrição alguma se impõem à liberdade ou à propriedade pode 
ser imposta se não estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em 
alguma lei, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir 
decretos e regulamentos." (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito 
Administrativo. São Paulo, Malheiros Editores, 2002, págs. 306/331) 
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3. A Portaria nº 113/99, do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, a 
pretexto de regulamentar o cumprimento do disposto na Lei 8.918/94 e no 
Decreto nº 2.314/97, sobre os requisitos para a importação de bebidas alcóolicas, 
inovou na ordem jurídica, impondo obrigação não prevista em lei, in casu, a 
apresentação, para o desembaraço aduaneiro das mercadorias, da declaração 
consular da habilitação do importador pelo estabelecimento produtor, em afronta 
ao princípio da legalidade. 
4. Deveras, a imposição de requisito para importação de bebidas alcóolicas não 
pode ser inaugurada por Portaria, por isso que, muito embora seja ato 
administrativo de caráter normativo, subordina-se ao ordenamento jurídico 
hierarquicamente superior, in casu, à lei e à Constituição Federal, não sendo 
admissível que o poder regulamentar extrapole seus limites, ensejando a 
edição dos chamados "regulamentos autônomos", vedados em nosso 
ordenamento jurídico, a não ser pela exceção do art. 84, VI, 
da Constituição Federal. 
5. Recurso especial a que se nega provimento 
Professor, e se, apesar da diretriz constitucional, o Decreto 
Regulamentar extrapolar o conteúdo da Lei? Nesse caso, teremos, 
como sobredito, o controle de legalidade a cargo do Poder Judiciário 
(acaso provocado), e o controle político, exercido, na esfera federal, 
exclusivamente pelo Congresso Nacional, ao qual caberá SUSTAR os 
efeitos do Decreto do Executivo que exorbite dos limites do Poder 
Regulamentar. Cuidado para não confundir “sustar” com “revogar” ou 
“anular”. A anulação e revogação são formas de desfazimento dos atos 
administrativos, ou seja, há a retirada do mundo jurídico; ao passo que, 
na sustação, o ato não é cancelado, retira-se apenas a sua eficácia, para, 
portanto, de produzir efeitos. 
ADI 1553 
REGULAMENTO - BALIZAS - SUSTAÇÃO - EXECUTIVO VERSUS 
LEGISLATIVO. Mostra-se constitucional decreto legislativo que 
implique sustar ato normativo do Poder Executivo exorbitante do 
poder regulamentar. TETO - APLICAÇÃO - LEI E REGULAMENTO. 
O regulamento pressupõe a observância do objeto da lei. Extravasa-
a quando, prevista a aplicação do teto de remuneração de 
servidores considerada a administração direta, autárquica e 
fundacional, viabiliza a extensão às sociedades de economia mista e 
empresas públicas. 
Por todo o exposto, não há dúvida de que os decretos constituem uma 
das formas de expressão do Poder Normativo da Administração 
Pública, assim como o são as Resoluções, as Instruções, Portarias e 
Deliberações, desde que dotadas de caráter normativo, ou seja, 
genéricas e abstratas. 
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Professor, é verdade que os Decretos do Executivo não podem 
inovar? Sim, é verdade! Mais não é uma verdade absoluta, há exceção: 
a figura dos Decretos Autônomos. 
Então, a Administração Pública pode adotar atos administrativos 
autônomos com relação às Leis? O certo é que os 
decretos/regulamentos de execução são regras jurídicas gerais, 
abstratas e impessoais, concebidas em função de uma lei, para lhe dar 
fiel execução e referentes à atuação da Administração. 
No âmbito federal, a competência para expedição desses decretos é do 
Presidente da República (art. 84, inc. IV), sendo tal competência 
indelegável (parágrafo único do art. 84). Fundamento básico para a 
edição de decretos de execução é que estes devem ser editados em 
função de uma Lei que futuramente exigirá a participação da 
Administração na sua efetivação. Assim, não seria razoável, ou mesmo 
legal, a Administração, sob a argumentação de estar no exercício do 
Poder Regulamentar, expedir decretos de execução em razão de normas 
que nada tem a ver com o exercício de suas atribuições, tais como alguns 
dispositivos de Direito Comercial, por exemplo. 
Já os Decretos Autônomos foram reintroduzidos em nossa ordem 
jurídica por intermédio da Emenda Constitucional 32/2001. A partir da 
promulgação desta, compete ao Presidente da República dispor, mediante 
decreto, sobre: 
a) organização e funcionamento da administração federal, quando 
não implicaraumento de despesa nem criação ou extinção de 
órgãos públicos; 
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b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. 
Ressalta-se que, a despeito do que estabelece a alínea “a”, a criação e 
extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública continua 
a depender de Lei (art. 88 da CF – reserva legal). São duas situações 
distintas, então: tratando-se de organização/funcionamento da 
administração federal (alínea “a”), competência do Presidente da 
República, por meio de decreto autônomo, competência que é 
delegável, nos termos do art. 84, parágrafo único da CF/1988; já a 
criação/extinção de Ministérios é matéria a ser tratada em LEI. 
Hoje, para fins de concurso público, deve ser aceita a existência de 
Decretos Autônomos tão só nas hipóteses listadas acima. E, no caso, 
em regulamentos de organização. Mas, Professor, em que residiria a 
autonomia desses atos administrativos? E os que são regulamentos 
de organização? Vejamos. 
Na doutrina, Maria Sylvia Di Pietro nos sintetiza a distinção entre 
regulamentos jurídicos ou normativos e regulamentos administrativos ou 
de organização. 
Enquanto os regulamentos jurídicos fixam diretrizes sobre relações de 
supremacia geral, quer dizer, que se ligam todos os particulares ao 
Estado (p. ex., o uso do poder de polícia), voltando-se para fora da 
Administração Pública; os regulamentos administrativos ou de 
organização contêm normas sobre a organização administrativa ou 
sobre as relações entre os particulares que estejam em situação de 
submissão especial ao Estado, decorrente de um título jurídico especial (a 
exemplo da concessão de serviço público, da outorga de auxílios ou 
subvenções, a nomeação de servidor público, a convocação para o serviço 
militar a internação em hospital público). 
Quanto à discricionariedade, nos casos de regulamentos jurídicos, em 
que o poder regulamentar é menor, HÁ MENOS 
DISCRICIONARIEDADE. A lógica é bem simples. Os particulares só 
podem ser obrigados a fazer ou deixar de fazer o que está na lei, e, bem 
por isso, o regulamento tem pequena margem de discricionariedade. Por 
sua vez, nos casos de regulamentos administrativos ou de 
organização, a discricionariedade administrativa no estabelecimento de 
normas é maior porque a situação de sujeição do cidadão é especial, 
presa a um título jurídico emitido pela própria Administração, podendo, 
por isso, ser baixados com maior liberdade. Perceba que, em todo 
caso, em menor ou maior medida, o ato administrativo normativo será 
sempre discricionário. 
Fixação 
Assinale a afirmativa falsa quanto à discricionariedade do ato 
administrativo. 
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a) O exercício do poder de polícia pode ser enquadrado no âmbito 
dos conceitos legais indeterminados. 
b) O controle jurisdicional dos atos discricionários limita-se aos seus 
aspectos de legalidade. 
c) Os atos administrativos normativos nem sempre são 
discricionários. 
d) O princípio da razoabilidade pode ser utilizado para o controle do 
mérito do ato discricionário. 
e) Tratando-se de conceitos ditos empíricos ou de experiência, fica 
afastado o exercício do poder discricionário.8 
Já a “autonomia” vem do Decreto dessa natureza não se ater aos 
limites postos por uma Lei, como no caso dos regulamentares, mas de 
se arvorar diretamente no texto constitucional, ou seja, de irem 
além da lei (praeter legem) e não só até os limites desta 
(secundum legem). 
Fixação 
(2010/FCC – TCE/RO – Procurador) O poder normativo conferido à 
Administração Pública compreende a 
(A) edição de decretos autônomos para criação e extinção de órgãos 
públicos, na medida em que são tradução de seu poder de auto-
organização. 
(B) edição de atos normativos de competência exclusiva do Chefe do 
Executivo, tais como, decretos regulamentares, resoluções, portarias, 
deliberações e instruções. 
(C) promulgação de atos normativos originários e derivados, sendo os 
primeiros os regulamentos executivos e os segundos, os regulamentos 
autônomos. 
(D) promulgação de atos legislativos de efeitos concretos, desde que se 
refiram a objeto passível de ser disposto por meio de decreto 
regulamentar. 
(E) edição de decretos autônomos, restringindo-se estes às hipóteses 
decorrentes de exercício de competência própria, outorgada diretamente 
pela Constituição. 
 
8 A resposta é letra C. Apesar de este ser o gabarito oficial, e respeitado o posicionamento da ESAF, no caso, 
alicerçado no livro de Hely Lopes Meirelles, considera-se falsa a alternativa “B”, isso porque o controle judicial 
pode recair, por exemplo, sobre os aspectos de moralidade administrativa. 
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Comentários: 
Questão bem interessante! Como sobredito, os Decretos editados pelo 
Presidente da República constituem apenas um dos meios mediante o qual 
se expressa o Poder Normativo da Administração Pública, o qual também se 
manifesta mediante Resoluções, as Instruções, Portarias e Deliberações, 
desde que dotadas de caráter normativo. 
Veja o exemplo do Conselho Nacional de Justiça. A respeito, segue o 
entendimento do STF, na ADC 12: 
São exemplos de atos normativos primários, estruturados a partir da 
linguagem do Texto Constitucional: resoluções do Senado Federal (art. 52, VII, 
VIII e IX e art. 155, § 2º, V, alíneas a e b, todos da Constituição Federal); 
medidas provisórias (art. 62 da Constituição Federal); decreto - regulamento 
autônomo – (art. 84, VI, a da Constituição Federal); resolução do Conselho 
Nacional de Justiça (art. 103-B, II da Constituição Federal); regimento 
internos dos tribunais (art. 96, I, alínea a da Constituição Federal). Para o 
ministro Carlos Ayres Britto os regimentos internos dos Tribunais possuem 
natureza dúbia, porquanto podem ter natureza de atos primários, quando 
dispõem sobre competência e funcionamento dos órgãos jurisdicionais e 
administrativos de cada qual deles (tribunais); e de atos secundários, quando 
dispuserem sobre o dever de observância das normas de processo e das garantias 
processuais das partes. 
Em sendo assim, os órgãos constitucionais que foram aquinhoados com a 
possibilidade de editar estes instrumentos jurídicos são detentores da chamada 
competência para expedir atos normativos primários, atos que podem 
inovar no ordenamento jurídico independentemente da existência de 
interposto texto legal, uma vez que o fundamento de validade para edição de 
tais atos primários advém da própria Carta Republicana. 
Além dos decretos regulamentares ou executivos, expedidos nos termos do 
inc. IV do art. 84 da CF, de 1988, revimos que o chefe do Executivo é, hoje, 
competente para a edição de Decretos Autônomos ou independentes. Tais 
decretos não são simplesmente regulamentares, ao revés, inovam no 
ordenamento jurídico. 
Obviamente, o campo de atuação do Executivo foi delimitado pela CF, de 1988 
(art. 84, VI, da CF, de 1988), só podendo ser expedido em duas situações bem 
nítidas. A primeira delas é para a extinção de cargos ou funções, desde que 
vagos. A segunda é para a organização e funcionamento da Administração, 
desdeque não implique aumento de gastos ou criação/extinção de órgãos e 
entidades. 
A partir destas considerações preambulares, chegamos, facilmente, à alternativa 
E. A seguir, vejamos os erros nos demais quesitos. 
(A) edição de decretos autônomos para criação e extinção de órgãos públicos 
PARA A ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, na medida em que 
são tradução de seu poder de auto-organização. 
(B) edição de atos normativos de competência exclusiva do Chefe do 
Executivo, tais como, decretos regulamentares, resoluções, portarias, 
deliberações e instruções, AFINAL RESOLUÇÕES, PORTARIAS E INSTRUÇÕES SÃO 
ATOS PRIVATIVOS DE AUTORIDADES AUXILIARES DO EXECUTIVO OU DE 
AUTORIDADES DOS DEMAIS PODERES DA REPÚBLICA, COMO, POR EXEMPLO, AS 
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RESOLUÇÕES DO SENADO FEDERAL PARA A ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS 
INTERNOS E O REGIMENTO INTERNO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. 
(C) promulgação de atos normativos originários e derivados, sendo os 
primeiros os regulamentos executivos AUTÔNOMOS e os segundos, os 
regulamentos autônomos EXECUTIVOS. 
(D) promulgação de atos legislativos de efeitos concretos, desde AINDA que 
NÃO SE refiram a objeto passível de ser disposto por meio de decreto 
regulamentar. 
Gabarito: alternativa E. 
 
Fixação 
FDC - ATTM BH/Pref BH/2012 
Segundo comando constitucional, o Conselho Nacional de Justiça, no 
âmbito de sua competência, pode expedir atos regulamentares. Tais atos 
têm a seguinte natureza: 
a) potestativa 
b) secundária 
c) delegada 
d) derivada 
e) primária 
Comentários: 
Podem ser aproveitados os esclarecimentos da questão imediatamente anterior. 
Na visão do STF, os atos regulamentares expedidos pelo CNJ são primários, e, 
bem por isso, suscetíveis de controle pelo Poder Judiciário em sede de controle de 
constitucionalidade. 
Gabarito: alternativa E. 
Fixação 
(2005/CESPE/MA-MT/PROMOTOR) Para alguns estudiosos, a Emenda 
Constitucional n.º 32/2001 deu ao presidente da República o poder de 
baixar os chamados decretos autônomos, dentro de certos limites. 
Independentemente dessa discussão, é certo que o chefe do Poder 
Executivo, ao baixar decretos para dispor acerca da organização e do 
funcionamento da administração federal, continua submetido ao princípio 
da legalidade e não pode, por exemplo, criar nem extinguir órgãos 
públicos. (Certo/Errado) 
Comentários: 
Então, entendeu bem a história dos decretos autônomos? Espero, 
sinceramente, que sim, pois costuma ser item certo de prova. Em todo caso, 
trouxe “pra” vocês uma questão estilo “tiro-rápido”. 
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Em capítulo reservado à Administração Pública, a Constituição Federal de 1988 
(CF/1988) registra expressamente alguns princípios, entre os quais: a 
moralidade, a publicidade, a eficiência e a legalidade. 
Entre esses fundamentos, a legalidade administrativa determina que a 
atuação dos administradores seja pautada em lei formal, isto é, só podem 
agir ou deixar de agir se houver autorização ou permissão em lei. 
No entanto, essa não é uma regra sem exceções. Entre as atenuações ao 
princípio da legalidade formal, a Emenda Constitucional 32/2001 reintroduziu a 
figura do Decreto Autônomo ou Independente, reservando ao Chefe do 
Executivo Federal o tratamento de determinadas matérias via decreto. 
A chamada Reserva da Administração exercida pelo Chefe do Executivo 
Federal, nos termos do art. 84, VI, da CF/1988, por excepcional, deverá se 
adstringir à organização e funcionamento da Administração Pública e à 
extinção de cargos e de funções. 
Todavia, a expedição do decreto, nesses casos, sofre restrições. Em nome do 
princípio da reserva legal, não é cabível sua edição para o aumento de 
despesas e para a criação/extinção de órgãos/entidades, bem como para a 
extinção de funções ou de cargos ocupados. Daí a correção do quesito. 
Gabarito: CERTO 
Fixação 
(2007/CESPE/PGE/TÉC. EM ADM) Os atos normativos editados com 
base no poder regulamentar ou de regulação da administração são 
primários. (Certo/Errado) 
Comentários: 
É uma questão muito interessante! 
Perceba, de pronto, que a ilustre organizadora diferenciou os atos decorrentes do 
poder regulamentar e os da regulação. É que alguns autores têm entendido 
que a regulação, por seu relevo, deve ser tratada como uma atividade à parte das 
tradicionais atividades de Administração Pública (serviços públicos, fomento, 
polícia administrativa e intervenção). 
Para outros, porém, o exercício do Poder Regulamentar seria exclusivo dos 
Chefes do Executivo, enquanto o Poder Normativo seria difundido por toda a 
Administração Pública. Para não deixar margem para recursos, o examinador 
optou pela distinção. Bom, superada essa ligeira “preliminar”, passemos ao 
conteúdo do item em si. 
Como já falado, não é qualquer ato administrativo normativo que inova na 
ordem jurídica. A originariedade costuma ser atributo próprio das Leis. 
A Administração não pode a pretexto de regulamentar norma, criar direito novo, 
introduzindo novidade no mundo jurídico, dado que este papel cabe ao 
Legislativo, este sim, possuidor da prerrogativa de produzir novidades jurídicas, 
em razão do que dispõe o inc. II do art. 5º da CF/1988. 
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Inclusive, nos termos do art. 49, V, da CF/1988, em caso de o Decreto 
exorbitar o conteúdo da Lei, caberá exclusivamente ao Congresso 
Nacional sua sustação. 
Dessa forma, os atos normativos administrativos são atos derivados, que 
deverão estar adstritos aos limites que lhe estabelecem as Leis. Por isso, o erro 
da questão. 
Quanto aos atos de regulação, há muita discussão na doutrina sobre a natureza 
primária ou derivada. Porém, para o STF, o poder normativo técnico das 
agências reguladoras, por exemplo, apesar de maior discricionariedade 
comparativamente aos decretos regulamentares, o entendimento é de que 
não inovam! 
Gabarito: ERRADO 
Fixação 
(2010/FCC - ALESP/SP - Técnico Especializado/Direito) O poder 
regulamentar atribuído pela Constituição Federal ao Chefe do Executivo o 
autoriza a editar normas 
(A) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo a 
figura do regulamento autônomo, exceto para matéria de organização 
administrativa, incluindo a criação de órgãos e de cargos públicos. 
(B) autônomas em relação a toda e qualquer matéria de organização 
administrativa e complementares à lei em relação às demais matérias. 
(C) complementares à lei, para sua fiel execução, não sendo admitida a 
figura do regulamento autônomo, exceto no que diz respeito à matéria de 
organização administrativa, quando não implicar aumento de despesa 
nem criação ou extinção de órgão público, bem como para extinção de 
cargos ou funções, quando vagos. 
(D) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo a 
figura do regulamento autônomo, exceto para matérias relativas a 
organização administrativa e procedimento disciplinar de seus servidores. 
(E) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo, em 
nenhuma hipótese, o poder normativo autônomo, ainda que em matéria 
afeta à organização administrativa. 
Comentários:Nem sempre os Decretos dos chefes dos Executivos são atos normativos, 
portanto, dotados de generalidade e abstração. Segundo Hely Lopes, os 
decretos individuais ou especiais são todos aqueles que se dirigem a 
destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular. O mesmo ato 
pode abranger um ou vários sujeitos, desde que sejam individualizados, sendo 
classificados, nessa ordem, em individual singular e individual plúrimo. 
São atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração, 
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assim como as outorgas de licença, permissão e autorização, e outros mais que 
conferem um direito ou impõem um encargo a determinado administrado ou 
servidor. 
Outra espécie de decretos é os regulamentares ou gerais. Para Hely Lopes, os 
atos gerais são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com 
finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na 
mesma situação de fato abrangida por seus preceitos. São atos de comando 
abstrato e impessoal, semelhantes aos da lei, e, por isso mesmo, revogáveis a 
qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judicial, a não ser 
pela representação de inconstitucionalidade. Para o autor, os atos gerais, 
quando de efeitos externos, dependem de publicação no órgão oficial para 
entrar em vigor e produzir seus resultados jurídicos, pois os destinatários só 
ficam sujeitos às suas imposições após essa divulgação. Nos Municípios que não 
tenham órgão para suas publicações oficiais os atos gerais devem ser afixados na 
Prefeitura, em local acessível ao público, para que possam produzir seus 
regulares efeitos. 
Para Diógenes Gasparini, os regulamentos autônomos ou independentes são 
aqueles editados pelo chefe do Executivo para dispor sobre matérias 
constitucionalmente reservadas ao Executivo. 
Os regulamentos autorizados, também chamados de delegados ou 
habilitados, são editados pelas autoridades competentes para o provimento de 
matéria reservada à lei. Segundo Gasparini, não se podem delegar atribuições 
delegadas. O Legislativo, que recebeu sua atribuição por delegação do povo, não 
a pode delegar. A Constituição, quando permite a delegação, o faz 
expressamente, como acontece no art. 68 (delegação para elaborar leis). 
Prontos? Vamos aos quesitos. 
(A) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo a figura do 
regulamento autônomo, exceto INCLUSIVE para matéria de organização 
administrativa, incluindo EXCETO a criação de órgãos e de cargos públicos. 
(B) autônomas em relação a toda e qualquer À matéria de organização 
administrativa, COM RESTRIÇÕES CONSTITUCIONAIS, e complementares à lei 
em relação às demais matérias. 
(C) complementares à lei, para sua fiel execução, não sendo admitida a 
figura do regulamento autônomo, exceto no que diz respeito à matéria de 
organização administrativa, quando não implicar aumento de despesa 
nem criação ou extinção de órgão público, bem como para extinção de 
cargos ou funções, quando vagos. 
(D) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo a figura do 
regulamento autônomo, exceto para matérias relativas a organização 
administrativa e procedimento disciplinar de seus servidores EXTINÇÃO DE 
CARGOS OU FUNÇÕES, QUANDO VAGOS. 
(E) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo, em nenhuma 
hipótese, o poder normativo autônomo, ainda que EXCETO em matéria afeta à 
organização administrativa E EXTINÇÃO DE CARGOS OU FUNÇÕES, QUANDO 
VAGOS. 
Gabarito: alternativa C. 
 
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Fixação 
(2010/FCC – TRT/8R – Analista/Administrativa) O Poder Legislativo 
aprova lei que proíbe fumar em lugares fechados, cujo texto prevê o seu 
detalhamento por ato do Poder Executivo. Sancionando a Lei, o Chefe do 
Poder Executivo edita, imediatamente, decreto detalhando a aplicação da 
norma, conforme previsto. Ao fazê-lo o Chefe do Poder Executivo exerce 
o poder 
(A) disciplinar. 
(B) regulamentar. 
(C) discricionário. 
(D) de polícia. 
(E) hierárquico. 
Comentários: 
Isso aí. Mais uma questão versando sobre o poder regulamentar. O poder 
regulamentar possui, ao lado de seu fundamento jurídico, um fundamento 
político, consistente na conveniência e oportunidade que se reconhece ao Poder 
Executivo para orientar a administração pública em relação a pormenores 
inerentes à execução da lei. 
De fato, é uma opção política do Legislador “abrir mão” de parte de sua 
competência de elaborar Leis gerais e abstratas, deixando a cargo do 
administrador que desça aos detalhes necessários à aplicação destas. Aliás, é 
assim em razão da própria separação de funções, consagrada no texto da 
CF/1988 (art. 2º: Poderes Independentes e harmônicos entre si, o 
Executivo, Legislativo e o Judiciário). 
O administrador público e não o Legislador é quem conhece melhor os 
problemas práticos do dia a dia da Administração, e, por isso, em alguns casos, 
melhor deixar ao seu encargo o detalhamento quanto a melhor aplicação das 
Leis. Ilustre-se a situação, com um exemplo que se encaixa em nosso curso: a 
tal modalidade de licitação Pregão. 
O Pregão é uma modalidade de licitação que se destina à AQUISIÇÃO (alienação 
NUNCA) de bens e serviços comuns (Lei 10.520/2002). Mas, o que seriam bens e 
serviços COMUNS? A Lei não os define com precisão cirúrgica, restando ao 
administrador público fazê-lo. 
Em âmbito federal, o maior desses administradores, o Presidente da República, 
editou o Decreto 3.555/2000, o qual traz uma lista exemplificativa (não taxativa, 
não fechada) de bens e serviços comuns, facilitando o entendimento dos 
conceitos indeterminados contidos na Lei (a execução dos pormenores). 
Mas por que a Lei não poderia descer a esses pormenores? 
Em síntese, por duas razões: 
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I) o administrador é quem tem conhecimento dos detalhes do funcionamento 
administrativo de rotina. Ele, portanto, quem conhece o que merece ser 
esclarecido de forma mais pormenorizada; 
II) se a Lei for por demais detalhada, rapidamente cairá em desuso. Se a Lei fixa 
o que é comum, por exemplo, o que ficasse de fora seria “incomum”. Só que o 
que não é comum hoje, pode ser amanhã. Exemplo disso: alguns bens de 
informática, como teclado, monitor, CPU, etc. há vinte anos, absolutamente não 
comuns. 
Não caberia, por conseguinte, pregão para estes (até mesmo por que esta 
modalidade foi criada bastante depois...). Hoje, bastante comuns, cabendo, 
portanto, o pregão. Se a Lei tivesse definido o que deveria ser entendido por 
comum e tivesse deixado de fora bens de informática, não poderíamos ter pregão 
para os ditos bens. 
Todas as vezes que fosse alterado o entendimento quanto ao que é comum, 
teríamos de ter uma alteração na Lei que trata da matéria, com todo o rito formal 
previsto na CF. Imagina a confusão... 
É por uma questão prática que se deixam alguns detalhes para 
regulamentação pela Administração Pública, a “Lei em seus pormenores 
necessários à execução”. 
Ressalte-se, todavia, que o Legislador não pode, sob pena de ofensa ao 
princípio de separação dos poderes, atribuir in