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Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 88 AULA 03: SERVIÇOS PÚBLICOS Oi Pessoal, O tema serviços públicos é rico em detalhes. Porém, o Edital de vocês foi bastante gracioso, por não contemplar itens mais “cascudos”. Enfim, as questões, podem ser difíceis, mas o universo é bem menor do que percebido em outros Editais. Abraço forte a todos e bons estudos, Cyonil Borges. Observação: as questões de FCC são relativamente simples na parte de serviços públicos. Por isso, peço que faça a leitura de maneira mais rápida. Observação: gostaria de anunciar que estou com um módulo de exercícios comentados lá no www.tecconcursos.com.br. Somos parceiros do curso Estratégia Concursos, mas não temos um vínculo formal. Assim é mesmo um comercial de uma aula de exercícios que pode complementar os ensinamentos de vocês. Detalhe. Lá o módulo é de questões de ESAF, ainda não separei as de FCC. Em todo caso, podem servir como um excelente treino, por serem bancas bem parecidas. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 88 Sumário 1. Noções Gerais e Conceito de Serviços Públicos ........................... 3 2. Classificações dos Serviços Públicos ........................................ 16 3. Competência para Prestação .................................................. 29 4. Formas de Prestação e Meios de Execução dos Serviços Públicos 33 5. Concessões de Serviços Públicos ............................................. 35 5.1. Princípios........................................................................ 37 5.2. Direitos e Obrigações ....................................................... 47 5.2.1. Poder Concedente ..................................................... 49 5.2.2. Concessionária .......................................................... 51 5.2.3. Usuários ................................................................... 56 5.3. Formas de Remuneração e Política Tarifária ........................ 57 5.4. Permissão X Concessão .................................................... 62 5.5. Subconcessão ................................................................. 68 5.6. Formas de Extinção ......................................................... 71 5.7. Intervenção .................................................................... 82 5.8. Licitações e Contratos ...................................................... 85 Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 88 SERVIÇOS PÚBLICOS 1. Noções Gerais e Conceito de Serviços Públicos Definir serviço público não é uma tarefa muito simples. Trata- se de um conceito que sofreu inúmeras mudanças com a evolução do tempo, tendo ocorrido tais transformações de acordo com as necessidades sociais, em dado momento histórico e em certo espaço físico. Sendo assim, como a noção de serviço não permanece estática, o Estado, por meio da Constituição ou lei, escolhe quais as atividades que dão consideradas de interesse geral e rotula como serviços públicos, dando-lhes um tratamento diferenciado. (por Fernanda Marinela) Segundo entendimento doutrinário dominante, a atividade em si não permite decidirmos se um serviço é ou não público, uma vez que há atividades essenciais, como a educação, que são exploradas por particulares, independente de delegação. Por outro lado há serviços totalmente dispensáveis, a exemplo das loterias, que são prestados pelo Estado como serviço público. O Direito Administrativo não é um dos mais digeríveis, especialmente em razão de ser só parcialmente codificado, distintamente das matérias de Direito Constitucional, de Direito Penal, de Civil etc. Nesse contexto, nem a Constituição Federal e sequer outras normas infraconstitucionais trazem o conceito do que é serviço público. No entanto, hoje, ‘serviço público’ não é um conceito tão- somente doutrinário, isso porque, na esfera federal, o Decreto 6.017/2007 (regulamentador da Lei dos Consórcios Públicos) traz a seguinte definição (art. 2º, inc. XIV): “atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa”. Na verdade, pouco importa se a doutrina não caminha em uma única direção ou se a jurisprudência é discordante, a respeito do conceito que ora se trata. Para o fim de provas de concurso, o que vale é o pensamento das bancas organizadoras, e, nesse ponto da disciplina (serviços públicos), os examinadores costumam ser bem literais. Ressalvada a definição infralegal do Decreto Federal 6.107, de 2007, chegamos à conclusão de não há, efetivamente, uma definição infraconstitucional ou constitucional para serviços públicos. Fixação (2007/TCU/Analista) A Constituição Federal não traz expresso, em seu texto, o conceito de serviço público, nem tampouco as leis o Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 88 fazem, no Brasil. Assim, a conceituação do serviço público deve ser buscada na doutrina. (Certo/Errado) Comentários: O conceito do que é SERVIÇO PÚBLICO não é dado pela Constituição ou por qualquer Lei. Gabarito: CERTO Nesse instante, a cabeça do concursando lampeja: onde então encontrar a definição de serviços públicos? (In) felizmente o conceito é essencialmente doutrinário, como boa parte do direito administrativo o é. Bom, antes da apresentação dos critérios doutrinários para a definição de serviços públicos, vamos explorar alguns detalhes constitucionais e legais, sobre a disciplina. Como sabemos, é da Constituição de onde brotam todas as sementes dos demais ramos do Direito. E é de lá, de nosso texto constitucional, mais precisamente no art. 175, que se encontra uma primeira previsão quanto aos serviços públicos. O segundo normativo fundamental para o assunto é a Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos), a qual traça as regras gerais em matéria de concessões e de permissões de serviços públicos, sem que, no entanto, seja apresentada qualquer conceituação para serviços públicos, como já tivemos oportunidade de aprender. ATENÇÃO: apesar de editada pela União dentro de sua competência privativa para estabelecer normas gerais, válidas, portanto, para todos os entes da Federação, a Lei de Concessões não se aplica aos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, como determina o art. 41 da Lei 8.987/1995. No que se refere à prestação efetiva dos serviços públicos, dentro de um critério formal (que será tratado logo no próximo tópico), a Constituição Federal (art. 175) dispõe que o Estado é titular dos serviços públicos (sem abrir qualquer exceção). No entanto, a prestação, a execução de tais serviços, não precisa ser necessariamente direta, ou seja, não há necessidade de o Estado utilizar do seu próprio aparato (órgãos, instrumentos, ou agentes públicos) para prestação da atividade. Em outros termos, a prestação pode serindireta, sendo neste último caso, de acordo com a Constituição Federal, viabilizada por Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 88 meio de concessão ou de permissão, sempre precedidas de licitação Veja o dispositivo que fundamenta a afirmação: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Fixação De acordo com a Constituição Federal, a prestação de serviços públicos dar-se-á diretamente pelo Poder Público ou mediante concessão ou permissão. O texto constitucional prevê, ainda, lei que regrará esta prestação. Assinale, no rol abaixo, o instituto que não está mencionado na norma constitucional como diretriz para esta mencionada lei. a) Direitos dos usuários. b) Política tarifária. c) Obrigação de manter serviço adequado. d) Condições de caducidade e rescisão da concessão ou permissão. e) Critérios de licitação para a escolha dos concessionários ou permissionários. Comentários: O parágrafo único do art. 175 da Constituição Federal dispõe que a lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 88 III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Percebeu? O texto constitucional não exige que a lei estabeleça os critérios de licitação para a escolha das concessionárias ou permissionárias, daí a incorreção da alternativa E. Gabarito: alternativa E. Da leitura do art. 175 da CF, de 1988, podem ser extraídas algumas conclusões. A primeira é a de que a menção a Poder Público inclui tanto a Administração Direta como Indireta. Alguém duvida que a Empresa de Correios e Telégrafos é prestadora de serviços públicos, embora detenha a natureza de empresa pública, enfim, entidade da Administração Indireta? Mas é necessário frisar que, tratando-se de entidades da Administração Indireta, o Estado outorga os serviços públicos mediante lei. Com outras palavras, a prestação continua sendo DIRETA, porém, com a participação da Administração INDIRETA. ATENÇÃO: na outorga (prestação direta), a descentralização dos serviços ocorre mediante lei, transferindo-se a titularidade e a execução; enquanto na delegação (prestação indireta), procedida por ato ou contrato, transfere-se apenas a execução. Referência doutrinária (Dirley Cunha) Serviço público outorgado – é aquele prestado por entidade da Administração Indireta, de natureza pública ou privada. O Estado cria e transfere a estas entidades, por lei especial, determinado serviço público. É importante anotar que a lei especial, a um só tempo, cria diretamente ou autoriza a criação da entidade e a dota do serviço público especificado. Serviço público delegado – é aquele prestado por empresas concessionárias, permissionárias e autorizatárias, que não integram a Administração Pública Direta ou Indireta. O Estado transfere a estas empresas, por meio de contrato administrativo (de concessão ou permissão) ou ato administrativo unilateral (autorização) tão-somente a prestação do serviço público. Fixação FGV - FRE (AP)/SEAD AP/2010 Na prestação de serviço público, é característica do serviço outorgado: a) a transferência do serviço por prazo certo. b) a transferência do serviço via lei. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 88 c) a execução transpassada a terceiro. d) a possibilidade de ser anulado por ato administrativo. e) a presunção de transitoriedade. Comentários: As delegações podem ser legais ou negociais. As legais são chamadas, doutrinariamente, de outorga (serviço outorgado). As negociais, por sua vez, são denominadas delegação (serviço delegado). Enquanto a outorga dá-se por lei, transferindo-se titularidade e execução (caráter mais permanente); a delegação, por contrato ou ato administrativo (natureza mais transitória). Gabarito: alternativa B. Acrescenta-se que, apesar da distinção doutrinária entre serviço outorgado e delegado, a Lei 8.987, de 1995 (Lei de Concessões), em mais de um momento, sem a precisão técnica da doutrina, menciona o termo “OUTORGA” para se referir às concessões. Vejamos: Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei. Professor, diante da disparidade, como proceder em prova? Fácil. Se a questão versar expressamente sobre serviço outorgado e delegado, você deve se lembrar da distinção. Agora, se o enunciado faz registro da Lei 8.987, de 1995, esqueça-se da diferença doutrinária, afinal o legislador se utiliza do termo “outorga”. Fixação (2008/FUB – Cargo 22) Serviço público é a prestação que a administração efetua de forma direta ou indireta para satisfazer uma necessidade de interesse geral. (Certo/Errado) Comentários: Dentro de um critério formal, a Constituição dispõe que o Estado é titular dos serviços públicos (sem abrir qualquer exceção), no entanto, a prestação, a execução deles, não precisa ser necessariamente direta, ou Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 88 seja, não há necessidade de o Estado utilizar do próprio aparato, órgãos, instrumentos, ou agentes. Em outros termos, a prestação pode, ainda, ser indireta, sendo neste último caso viabilizada por meio de concessão ou de permissão. Gabarito: CERTO Outra importante observação é a de que, além da concessão e da permissão, perceberemos que o Estado pode prestar indiretamente serviços mediante autorização de serviços públicos, sem previsão no art. 175, mas sim conforme disposto no art. 21, inc. XII, da Constituição, por exemplo. Graficamente, com relação ao assunto ‘prestação de serviços públicos’, podemos o resumir do seguinte modo: Assinale-se, de antemão, que as autorizações de serviços públicos são formalizadas por ato administrativo, diferentemente das concessões e permissões de serviços públicos, que são contratos administrativos. Além disso, a CF/1988dispõe que apenas as concessões e as permissões é que serão precedidas de licitação, ou seja, as autorizações dispensam procedimento prévio de licitação, de uma forma geral. Fixação CESPE - PMP (INSS)/INSS/2010 A delegação do serviço público pode ser feita sob as modalidades de concessão, permissão e autorização. (Certo/Errado) Comentários: Apesar da divergência doutrinária sobre a natureza da autorização, perceba que a banca a considera uma das formas de delegação de serviços públicos do Estado a particulares. Gabarito: CERTO. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 88 Fixação INSTITUTO CIDADES - DP AM/DPE AM/2011 A autorização de serviços públicos em seu sentido constitucional, segundo a doutrina majoritária: a) É uma das espécies de descentralização negocial dos serviços públicos, em caráter permanente. b) Comporta licitação na maioria de seus casos. c) É um ato administrativo bilateral, com características contratuais e permanentes. d) Implica em tratamento desigual dos administrados na situação de emergência, como ocorre na sua outorga por via de licitação prévia. e) É ato administrativo para outorga de prestação de serviços públicos nos casos de serviço transitório ou emergencial, ou seja, nunca para sanar necessidade permanente, sob pena de ofensa ao dever de licitar. Comentários: A resposta é letra E. Para a doutrina, distintamente das concessões, as autorizações de serviços públicos são atos administrativos. E, no caso, dirige-se a situações transitórias ou emergenciais. Os demais itens estão incorretos. Vejamos. Na letra A, a autorização de serviços públicos tem natureza negocial, porém é de caráter transitório. Na letra B, distintamente das concessões e permissões de serviços públicos, a autorização, de regra, não é precedida de licitação. Na letra C, é ato administrativo unilateral e natureza transitória. Na letra D, não é cabível tratamento desigual (de regra) e não comporta, maior parte das vezes, procedimento prévio de licitação. Gabarito: alternativa E. E, por fim, perceba que as concessões e permissões são sempre precedidas de licitação. Sobre o tema, o STF declarou a inconstitucionalidade (ADI 3521) de lei estadual que pretendia prorrogar indefinidamente os contratos administrativos, a seguir: Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 88 1. O artigo 42 da lei complementar estadual afirma a continuidade das delegações de prestação de serviços públicos praticadas ao tempo da instituição da agência, bem assim sua competência para regulá-las e fiscalizá-las. Preservação da continuidade da prestação dos serviços públicos. Hipótese de não violação de preceitos constitucionais. 2. O artigo 43, acrescentado à LC 94 pela LC 95, autoriza a manutenção, até 2.008, de "outorgas vencidas, com caráter precário" ou que estiverem em vigor com prazo indeterminado. Permite, ainda que essa prestação se dê em condições irregulares, a manutenção do vínculo estabelecido entre as empresas que atualmente a ela prestam serviços públicos e a Administração estadual. Aponta como fundamento das prorrogações o § 2º do artigo 42 da Lei federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1.995. Sucede que a reprodução do texto da lei federal, mesmo que fiel, não afasta a afronta à Constituição do Brasil. 3. O texto do artigo 43 da LC 94 colide com o preceito veiculado pelo artigo 175, caput, da CB/88 --- "[i]ncumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". 4. Não há respaldo constitucional que justifique a prorrogação desses atos administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não pode ser confundida com conservação do ilícito. 5. Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucional o artigo 43 da LC 94/02 do Estado do Paraná. Professor, os contratos administrativos para a prestação de serviços públicos são “sempre” precedidos de licitação? Não há exceções? Não se lhes aplicam as contratações diretas por dispensa ou inexigibilidade de licitação? Vejamos. Dispõe o inc. XXI do art. 37 da CF, de 1988: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Perceba que se trata de norma de eficácia contida, ou seja, aquela em que os efeitos podem ser restringidos por normatização futura. Sobre o tema, a Lei 8.666, de 1993, prevê nos arts. 17, 24, e 25 situações de contratação direta, em que não há a Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 88 realização prévia de modalidades de licitação, como, por exemplo, concorrência ou tomada de preços. Acontece que idêntica ressalva é ausente na Lei 8.987, de 1995 (a Lei de Concessões de Serviços Públicos), e, bem por isso, são inaplicáveis as hipóteses de licitação dispensável do art. 24 da Lei 8.666, de 1993. Apesar disso, em caso de inviabilidade de competição, há lição doutrinária que sustenta a contratação direta por inexigibilidade de licitação. Fixação 2009/Cespe – TRE-BA Não é admitida a dispensa de licitação na concessão de serviço público, ainda que nas hipóteses de dispensa previstas na Lei de Licitações. Comentários: Como sobredito, as contratações diretas por dispensa de licitação não se aplicam aos contratos de concessão ou permissão de serviços públicos. Logo, correta a assertiva ao afirmar que “não é admitida a dispensa de licitação na concessão de serviço público”. Gabarito: CERTO. Fixação (2012/CESPE/MPE-PI/Analista processual) Embora a concessão de serviço público exija a prévia realização de procedimento licitatório, é admitida a declaração de inexigibilidade quando há a demonstração da inviabilidade de competição. (Certo/Errado) Comentários: Item bastante interessante, sobretudo ante o que estabelece o art. 175 da CF, que assim dispõe: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Pela CF/1988, sempre deverá ocorrer licitação, para concessão ou permissão de serviços públicos. Ocorre que, eventualmente, poderia acontecer de não haver condições competitivas para determinado serviço público a ser concedido. Nesse contexto, estaria armado o cenário para a inexigibilidade de licitação, a qual tem exatamente tal razão: falta de competitividade, ante o que estabelece o art. 25 da Lei 8.666/1993, que é de aplicação subsidiária às licitações para concessões/permissões de serviço público, as quais têm por Lei de aplicação primária a Lei 8.987/1995.Muito bom este item, que está CERTO. Vamos retomar a definição de serviços públicos. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 88 Como sobredito, não há uma definição Constitucional ou legal para serviços públicos. O que há é a definição em Decreto do Poder Executivo Federal e de natureza doutrinária. Tratando-se de conceito eminentemente doutrinário, existem critérios (correntes, escolas doutrinárias) para a definição de serviços públicos. Vejamos os principais: a) Subjetiva ou orgânica: o nome em si já nos informa – o serviço público é aquele prestado de forma direta pelo Estado. Crítica: ora, o Estado também pode prestar os serviços de forma indireta (por particulares – exemplo: concessionárias), logo, o presente critério não estabelece uma boa definição de serviço público. Por esse motivo, é pouco aceito nos dias atuais. b) Material ou essencialista: de acordo com tal critério, é a natureza da atividade que determina o enquadramento de uma atividade como serviço público ou não. Em síntese: é público todo serviço que tem por objetivo a satisfação de necessidades coletivas essenciais e não secundárias. Esse é o critério adotado pela corrente essencialista, a qual intenciona, de fato, identificar um núcleo relativo à natureza da atividade que leve à classificação de uma atividade como serviço público. De acordo com tal critério, pouco importa se o serviço está previsto ou não em norma. Prevaleceria o conteúdo, distintamente do que ocorre com a corrente formalista, a qual exige, necessariamente, a previsão em lei. Crítica: embora a corrente essencialista conte com fortes defensores, utiliza-se um conceito muito restrito de serviço público, deixando de lado, por exemplo, os trabalhos internos realizados pelos servidores (serviços administrativos). Deixa de lado, ainda, serviços como de radiodifusão sonora e de imagens, pois seriam não- essenciais. Em resumo: mesmo os serviços não essenciais (os ditos secundários) e os serviços administrativos (os internos à Administração) podem ser classificados como serviços públicos. É tudo uma questão de escolha política, como será visto a seguir. c) Formal: por este critério, o Estado, por meio do ordenamento jurídico, é o responsável por estabelecer quais atividades devem ou não ser reconhecidas como serviços públicos. Sendo tais Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 88 atividades cercadas por normas de Direito Público. É o critério adotado pela CORRENTE FORMALISTA. Crítica: atualmente, nem todo serviço público é regido por normas de direito público. Existem serviços (como a energia elétrica) prestados em caráter essencialmente privados (por meio de concessionárias, por exemplo), com apenas derrogações (interferências do direito público). É o que a doutrina costuma chamar de sistema híbrido (um tanto público, outro tanto privado). Ressalte-se, ainda, a existência de serviços de interesse público e que, apesar de prestados por particulares, não são propriamente serviços públicos. Não são sequer delegados pelo Estado. Logo, não cercados por normas de Direito Público, nem mesmo em caráter híbrido, embora sejam serviços de utilidade pública, a exemplo da saúde, do ensino. São serviços autorizados pelo Estado, cabendo a este exercer o chamado Poder de Polícia sobre tais atividades. ATENÇÃO: esse último critério (formalista) é o mais utilizado no Brasil. Subjetivo ou Orgânico Material ou Essencialista Formalista Definição de Serviço Público Prestado diretamente pelo Estado Visa a satisfação de necessidades coletivas essenciais e não secundárias; Previsto ou não em normas Previsto em lei regido por Normas de Direito Público Críticas Estado pode prestar de forma indireta Serviços não essenciais e administrativos classificados como serviço público Nem todo serviço público é regido por normas de Direito Público Agora que já vimos os critérios para a definição dos serviços públicos, passa-se à reprodução de mais uma das definições doutrinárias de serviços públicos (Celso Antônio), pois, como sobredito, não há definição legal para serviço público: Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 88 Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo. Como identificar o critério formal no texto em itálico? O que falamos sobre o critério formal? É aquele estabelecedor do regime jurídico dos serviços como sendo de Direito Público. Então: o regime jurídico dos serviços é diferenciado, especial (“consagrador de prerrogativas de supremacia e restrições especiais...”). Em síntese: de acordo com o critério formal, é serviço público todo aquele prestado sob regime de direito público, total ou parcialmente. Fixação Quanto à teoria dos Serviços Públicos, está correto asseverar que: a) a classificação do serviço público como impróprio decorre de que o serviço prestado, apesar de atendendo a necessidades coletivas, não é executado pelo Estado, seja direta seja indiretamente, mas tão- somente autorizado, regulamentado e fiscalizado pelo Poder Público. b) a remuneração dos serviços públicos, de qualquer natureza, dá-se por meio de tarifa, que se caracteriza como preço público. c) descentralização, conceito ligado à ideia de hierarquia, é a distribuição interna de competências, ou seja, no âmbito da mesma Pessoa Jurídica. d) o critério material para a definição de serviço público leva em consideração o regime jurídico, pois serviço público seria aquele submetido ao regime de direito público derrogatório exorbitante do direito comum. e) o exercício da atividade estatal de polícia administrativa constitui a prestação de um serviço público ao administrado. Comentários: Alternativa A – CORRETO. Na visão de parte da doutrina administrativista, serviços próprios são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e permissionários). Já os impróprios, embora atendam necessidades Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 88 coletivas, não são de titularidade do Estado e nem por ele executados, porém, não fogem da proteção do Estado no uso Poder de Polícia, enfim, devem ser autorizados, regulamentados, e fiscalizados, não passam de verdadeiras atividades privadas. Alternativa B – INCORRETO. De qualquer natureza? Os serviços compulsórios, enfim, os impostosde forma coercitiva pelo Estado, são cobrados mediante TAXAS (por exemplo: taxa judiciária). Alternativa C – INCORRETO. O conceito de descentralização é conhecido no meio concursístico. Enquanto a DesCOncentração é a criação de órgãos, dentro, obviamente, de uma mesma pessoa jurídica; já a desCENtralização remete a ideia de pessoas jurídicas distintas (criação de entidades), daí a incorreção do quesito. Alternativa D – INCORRETO. O critério que leva em consideração o regime jurídico é o FORMALISTA. Alternativa E – INCORRETO. O serviço público é atividade inconfundível com poder de polícia e mesmo com o conceito de obra pública. Do primeiro se diferencia, pelo fato de ser atividade positiva, com outras palavras, o poder de polícia é atividade eminentemente negativa, enquanto serviço público é atividade positiva. Da segunda se diferencia pelo fato de ser a obra pública de natureza estática, diferentemente do serviço público, atividade dinâmica. Gabarito: item A. Fixação (2011/FCC – TCE/SP – Procurador) A caracterização de uma atividade como serviço público exige: (A) a execução direta por parte do Poder Público. (B) a submissão a regime integralmente público, por meio de concessão ou permissão. (C) sua definição em ato administrativo do Poder Público que delegar sua execução. (D) gestão direta do Poder Público sobre a atividade delegada a particular. (E) previsão em lei, passível de delegação de sua execução material. Comentários: Vamos direto às análises. Alternativa A - INCORRETA. O art. 175 da CF, de 1988, dispõe que o Poder Público é titular dos serviços públicos, porém a execução pode ser indireta, no caso, por meio de concessionárias e permissionárias. Alternativa B - INCORRETA. No Brasil, adota-se, para a definição dos serviços públicos, do critério formal, em que os serviços são regidos por normas de Direito Público. No entanto, tratando-se da execução por Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 88 particulares, haverá, igualmente, normas de Direito Privado, a partir do que se conclui que o sistema é híbrido, e não integralmente de Direito Público. Alternativa C - INCORRETA. Os serviços públicos não são definidos por leis e sequer pela CF, de 1988. Alternativa D - INCORRETA. O Estado fiscaliza, regula e normatiza, mas a gestão direta dos serviços pode ser atribuída aos particulares. Gabarito: alternativa E. 2. Classificações dos Serviços Públicos Antes das classificações propriamente ditas, deve ser destacado que o serviço público é atividade inconfundível com poder de polícia, obra pública, e intervenção. Do primeiro (poder de polícia) se diferencia pelo fato de ser atividade positiva (o Estado oferece a utilidade). Já o poder de polícia é atividade eminentemente negativa (o Estado limita e restringe os direitos e as atividades). Entretanto, esclareça-se que a feição estritamente negativista do poder de polícia é alvo de críticas doutrinárias. Da segunda (obra pública), diferencia-se pelo fato de ser a obra pública de natureza estática. De sua parte, o serviço público é atividade dinâmica (transportar, realizar ligações telefônicas, prover sinal de televisão, etc.). Quanto à intervenção, há entendimento doutrinário que defende a inexistência de oposição entre a atividade econômica e o serviço público. Nesse contexto, a atividade econômica, entendida em um sentido amplo, possuiria como espécies o serviço público industrial ou comercial e a atividade econômica em sentido estrito. Em todo caso, serão traçadas as distinções entre as espécies do gênero atividade econômica. Relativamente ao regime jurídico, serviço público e atividade econômica possuem, em geral, distintos regramentos. O serviço público se sujeita a um conjunto de princípios e de normas predominantemente de direito público, por exemplo: continuidade, modicidade das tarifas, eficiência, universalidade e cortesia. Por sua vez, a atividade econômica se desenvolve sob a observância dos comandos constitucionais primariamente do direito privado e da ordem econômica, como, por exemplo: princípios da livre iniciativa, da propriedade privada, da função social da propriedade, da livre concorrência, e da defesa do consumidor. Quanto à forma de atuação, há, igualmente, traços distintivos. Segundo o art. 175 da CF/1988, o Poder Público, titular do serviço Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 88 público, tanto pode prestá-lo diretamente quanto sob o regime de concessão e permissão, sempre precedidas de licitação. Já o art. 173 da CF/1988, em paralelo ao sistema capitalista, dispõe que o Estado tem atuação subsidiária, só podendo explorar a atividade econômica nos casos de monopólio, de imperativo de Segurança Nacional, e de relevante interesse público. Esclareça-se ainda que, para os serviços públicos, não se cogita em monopólio, de regra, mas sim em prerrogativas, o que torna atrativa a atividade para o setor privado; enquanto que, para a atividade econômica, a característica é a livre concorrência e a competição. Por fim, nos termos do § 1.º do art. 173 da CF/1988, na atividade econômica em sentido estrito, as empresas governamentais ficam sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias; o que, no entanto, não alcança integralmente as empresas estatais que prestam serviço público. Vamos, agora, retomar o tópico das classificações propriamente ditas. Tratando-se de concursos públicos, com exceção da aprovação no certame, nada é certo, como é o caso das classificações de serviços públicos. Apesar disso, abaixo serão expostas algumas das mais relevantes, haja vista o objeto maior do curso: a adequada preparação dos candidatos a cargos públicos. De acordo com algumas concepções doutrinárias, os serviços podem ser: Coletivos (uti universi – universais) e singulares (uti singuli); Administrativos, econômicos, e sociais; Propriamente ditos e de utilidade pública; Serviços Exclusivos e não exclusivos; Próprios e impróprios; Privativos e comuns. Coletivos e Singulares Esta primeira classificação apresenta a divisão em termos de generalidade, de alcance de destinatários. Neste aspecto, os serviços podem ser uti universi e uti singuli. Serviços uti universi (ou gerais) são os serviços públicos prestados a grupos indeterminados de indivíduos, a toda a coletividade, Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 88 não se distinguindo os potenciais usuários. Portanto, serviços indivisíveis são universais. Não é possível mensurar (medir) de modo exato sua utilização pelos usuários (’per capita’), devendo ser financiados pelos impostos (quando for o caso), dado o caráter não contraprestacional de tal tributo (exemplos: segurança pública; saúde; iluminação pública – hoje custeada mediante contribuição de iluminação pública; saneamento básico etc.). Já os serviços uti singuli, individuais ou singulares, são os serviços que se dirigem aos destinatários individualizados, sendo possívelmedir, caso a caso, quanto do serviço está sendo consumido. Logo, são serviços medidos ‘per capita’. Quando postos em operação, constituem verdadeiro direito individual, desde que este se apresente em condições técnicas adequadas para o recebimento na área de prestação do serviço. Distintamente dos serviços uti universi, os uti singuli, pelo fato de admitirem mensuração individualizada, dão ensejo à cobrança de exação tributária taxa, caso o serviço seja prestado pelo Estado (caput do art. 77 do Código Tributário Nacional: “serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”), ou tarifa (espécie do gênero preço público, cobrado por particulares – p.ex.: concessionárias e permissionárias). Ambas as formas de pagamento possuem natureza contraprestacional, constituindo o que os tributaristas costumam chamar de prestações sinalagmáticas (o usuário só pode exigir a continuidade da prestação quando estiver cumprindo regularmente sua obrigação). Outro ponto de relevo é que as taxas, pelo fato de decorrerem de lei, detêm caráter obrigatório (diz o Código Tributário – tributo é toda prestação compulsória (...) – art. 4º). Assim, embora os serviços não sejam utilizados, o administrado não tem a faculdade de deixar de quitar o débito junto ao Estado, caso os serviços estejam em pleno funcionamento ou ao menos colocados à disposição do contribuinte. Com outras palavras, os serviços individuais remunerados mediante taxa caracterizam-se pela obrigatoriedade, pois o contribuinte não tem opção de escolha de uso, porque, mesmo que dele não se utilize, é obrigado a remunerá-lo, e pela continuidade, mesmo ocorrendo a inadimplência do usuário, é dever do Estado a prestação dos serviços. Trava-se, então, entre o contribuinte e o Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 88 Poder Público, uma relação administrativo-tributária, solucionada pelas regras do Direito Administrativo (Resp 460271-SP – STJ). Por sua vez, as tarifas serão cobradas no caso de utilização efetiva de serviços públicos facultativos (não compulsórios), como os de energia elétrica. Afirma-se, ainda, que as tarifas só podem ser cobradas pela prestação de serviços uti singuli, o que, de certa forma, é verdadeiro. Acontece que a Lei 9.074/1995 garante a execução de determinados serviços por meio de concessão e de permissão, sem que, no entanto, tais serviços detenham o caráter individual. São exemplos: saneamento básico e limpeza urbana (art. 2º, caput) (serviços uti universi). Então, aprenda algo: separe regra de exceção, a vida concursística é sempre assim! Para os concursos públicos, saiba que, de modo geral, apenas serviços uti singuli admitem a entrega a particulares por meio de concessões de serviços públicos. Administrativos, Econômicos e Sociais A segunda classificação é a de que os serviços podem ser administrativos, econômicos e sociais. Serviços Administrativos são os que a Administração executa para atender a suas necessidades internas ou para preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os de imprensa oficial (impressão de diários), das estações experimentais e outros dessa natureza. Econômicos, também denominados de industriais ou comerciais, são os serviços que produzem renda para quem os presta. A remuneração dos prestadores de serviços econômicos se faz por intermédio de tarifas, a serem fixadas pelo Estado, independentemente de este ser ou não o prestador do serviço. Por fim, destacam-se os serviços públicos sociais, executados pelo Estado para atendimento dos interesses sociais básicos, e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante, ou serviços assistenciais e protetivos. Como registra Carvalho Filho, tais serviços são, em regra, deficitários, e o Estado os financia através de recursos obtidos junto à comunidade, sobretudo pela arrecadação de tributos. Podem ser citados como serviços sociais: assistência à criança e ao adolescente; assistência médica e hospitalar. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 88 Propriamente Ditos (indelegáveis) e de Utilidade Pública (delegáveis) Os serviços públicos podem ser classificados, ainda, em propriamente ditos e de utilidade pública. Para Carvalho Filho, são classificados, nessa ordem, em serviços indelegáveis e delegáveis. Para Hely Lopes, os serviços de relevância pública são os que a Administração presta diretamente à comunidade, sem delegação a terceiros, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência da população e do próprio Estado, como, por exemplo, defesa nacional e saúde pública. São considerados serviços pró- comunidade, por se destinarem ao atendimento a necessidades gerais da sociedade. Os serviços de utilidade pública são os serviços que a Administração reconhece a conveniência, MAS NÃO SUA NECESSIDADE E ESSENCIALIDADE, e, por isso, ou os presta diretamente à sociedade ou os delega, para que sejam executadospor terceiros (p. ex: concessionários, permissionários e autorizatários). São exemplos de serviços de utilidade pública: transporte coletivo, energia elétrica, telefonia etc. São considerados, por sua vez, serviços pró-cidadão, por propiciarem facilidades diretamente aos cidadãos. Fixação CESPE - PMP (INSS)/INSS/2010 Com relação aos serviços públicos, julgue o item a seguir. Os serviços públicos propriamente ditos são aqueles em que a administração pública, reconhecendo sua conveniência para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou permite que sejam prestados por terceiros, nas condições regulamentadas e sob seu controle. (Certo/Errado) Comentários: Perceba que a banca só fez inverter os conceitos de serviços públicos propriamente ditos com os de utilidade pública, daí a incorreção do quesito. Gabarito: ERRADO. Exclusivos e não Exclusivos Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 88 Ao lado de serviços públicos exclusivos do Estado (art. 21, XI e XII, da CF/1988, por exemplo), prestados direta ou indiretamente (concessão, permissão, e autorização), em que se pressupõe o uso de atos de império, destacam-se os serviços públicos não privativos. Vale dizer, aos particulares é lícito o desempenho de tais serviços, independentemente de delegação do Poder Público. O amigo se questiona: quais são esses serviços? Conforme o texto constitucional, podemos citar, pelo menos, quatro serviços em que o Estado não detém a titularidade para prestação: educação, previdência social, assistência social, e saúde: - Saúde (CF/1988): Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. No caso de serviços de saúde prestados por particular não se fala em delegação, mas de outros requisitos estabelecidos em leis específicas, o que não vem ao caso para a preparação de Direito Administrativo em concursos públicos, de uma forma geral. Observe-se que, embora não sejam serviços delegados pelo Estado, ficam sujeitos ao controle deste, por meio do exercício regular do poder de políciaadministrativa. Há, inclusive, agência reguladora federal com competência para tanto, a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar. Fixação 2012 Câmara dos Deputados Cespe Julgue o item que se segue, relativo aos serviços públicos. De acordo com critério de classificação que considera a exclusividade ou não do poder público na prestação do serviço, o serviço postal constitui um exemplo de serviço público não exclusivo do Estado. Comentários: A autora Maria Sylvia esclarece que serviço público é toda atividade que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer à necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público. Abrange atividades que, por sua essencialidade ou relevância para a coletividade, foram assumidas pelo Estado, com ou sem exclusividade. Para a autora, na Constituição encontram-se exemplos de serviços públicos exclusivos, como o serviço postal [daí a incorreção do quesito] e o correio aéreo nacional (art. 21, X), os serviços de telecomunicações (art. 21, XI), os de radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, transportes e demais Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 88 indicados no artigo 21, XII, o serviço de gás canalizado (art. 25, § 2º). É nesse sentido, inclusive, a jurisprudência do STF (ADPF 46). Vejamos, com os destaques feitos por nós: O serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado – não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [art. 21, X]. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo Decreto-Lei 509, de 10 de março de 1969. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. O julgado acima é útil para solucionar o item, que está ERRADO, e para esclarecer que serviços públicos EXCLUSIVOS não são o mesmo que monopólio, que é, de acordo com o julgado, atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. Para a autora, com relação aos serviços não exclusivos do Estado, pode-se dizer que são considerados serviços públicos próprios, quando prestados pelo Estado; e podem ser considerados serviços públicos impróprios, quando prestados por particulares, porque, neste caso, ficam sujeitos a autorização e controle do Estado, com base em seu poder de polícia. Enfim, são considerados serviços públicos, porque atendem a necessidades coletivas; mas impropriamente públicos, porque falta um dos elementos do conceito de serviço público, que é a gestão, direta ou indireta, pelo Estado. Gabarito: ERRADO. Próprios e Impróprios Na visão de parte da doutrina administrativista1, serviços próprios são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus 1 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 88 agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e permissionários). Já os impróprios, embora atendam necessidades coletivas, não são de titularidade do Estado e nem por ele executados. Porém, não refogem ao Poder de Polícia Estatal, porque devem ser autorizados, regulamentados e fiscalizados. Não deixam de ser, portanto, verdadeiras atividades privadas, controladas pelo Estado. Para boa parte da doutrina, os serviços impróprios sequer deveriam ser reconhecidos como serviço público, em sentido jurídico estrito Como exemplos de tais serviços, podem ser citados: os prestados por instituições financeiras e os de seguro e previdência privada. Essa última classificação no clássico livro do Hely Lopes Meirelles aparece como serviços públicos autorizados: serviços de táxi, de despachantes, de pavimentação de ruas por conta dos moradores, de guarda particular de estabelecimentos e de residências. Fixação 2012/Cespe – Câmara dos Deputados Julgue o item que se segue, relativo aos serviços públicos. Os serviços públicos próprios são aqueles que atendem às necessidades coletivas e que o Estado executa tanto diretamente quanto indiretamente, por intermédio de empresas concessionárias ou permissionárias. Comentários: O item está CERTO, conforme a doutrina da Prof.ª Maria Sylvia Di Pietro. A questão, entretanto, é merecedora de crítica. O Cespe já se apoiou, em mais de um momento, nos ensinamentos do autor Hely Lopes Meirelles, para quem os serviços Públicos PRÓPRIOS são os serviços públicos “propriamente ditos”, ou seja, aqueles prestados diretamente pela Administração à própria comunidade, por reconhecer serem essenciais e necessários à sobrevivência da coletividade e do próprio Estado. Por serem considerados próprios do Estado, só por este podem ser prestados, sem possibilidade de delegação a terceiros. São exemplos de tais tipos de serviço: a defesa nacional e a atividade policial. E os impróprios, para o autor, são os serviços que a Administração, reconhecendo sua conveniência, MAS NÃO A SUA NECESSIDADE E ESSENCIALIDADE, presta-os diretamente à sociedade ou delega sua prestação a terceiros (p. ex: concessionários, permissionários e autorizatários). Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 88 Ou seja, existe divergência doutrinária sobre o ponto, e, costumeiramente, nessas situações, o Cespe anula a questão. É bem provável que não tenha havido recurso para o quesito. Porém, em futuras provas, é melhor que sigam o entendimento da autora Maria Sylvia Di Pietro, por ser autora mais moderna e atualizada, e que foi adotado na presente questão. Ainda com relação à classificação dos serviços públicos em próprios ou impróprios, nossa querida FCC acompanha o raciocínio da autora Maria Sylvia Di Pietro. Fixação A noção de"Serviço Público" é considerada por autores como Cretella Jr. "a pedra angular do direito administrativo". No caso brasileiro, os serviços públicos são classificados segundo algumas características. Os enunciados abaixo se referem a essas características. I. Os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado ou indiretamente, mediante concessionários, são chamados Serviços Públicos Próprios. II. Apenas os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado são chamados Serviços Públicos Próprios. III. Os serviços públicos prestados indiretamente, mediante concessão, autorização, permissão ou regulamentação são Serviços Públicos Impróprios. Quanto a esses enunciados, indique a opção correta. a) Apenas o I está correto b) Apenas o II está correto c) Apenas o III está correto d) Todos estão corretos e) Nenhum está correto. Comentários: Como sobredito, a FCC costuma adotar os ensinamentos da autora Maria Sylvia Di Pietro. Na visão da autora, serviços próprios são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e permissionários). Já os impróprios, embora atendam necessidades coletivas, não são de titularidade do Estado e nem por ele executados, porém não fogem da proteção do Estado no uso Poder de Polícia, enfim, devem ser autorizados, regulamentados, e fiscalizados, Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 88 não passam, portanto, de verdadeiras atividades privadas. Vencida esta consideração, façamos a análise dos itens. Item I – CORRETO. Os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado ou indiretamente, mediante concessionários, são chamados Serviços Públicos Próprios. Item II - INCORRETO. É uma questão de raciocínio lógico. Se o item I está errado, o item II, falso. Ora, o item I é certo, logo o item II é falso, isso porque os serviços públicos podem ser prestados diretamente pelo Estado. Item III - INCORRETO. Os serviços públicos impróprios são aqueles em que não há titularidade do Poder Público. Gabarito: alternativa A. Ressalte-se que, em qualquer caso, as condições de prestação e o controle são sempre do Poder Público, embora o risco da atividade seja assumido pelos prestadores do serviço, os quais serão remunerados pelos usuários. São exemplos de serviços de utilidade pública: transporte coletivo, ENERGIA ELÉTRICA, telefonia, etc. Não sei se os amigos tiveram alguma dificuldade nessa passagem, em razão das divergências doutrinárias expostas... Mas podemos afirmar que o mais difícil não é fazer o concurso público, em si, é ainda ter de contar com a boa-vontade do examinador em adotar entendimentos unânimes ou, pelo menos, majoritários na doutrina ou na jurisprudência. Mas tudo bem, vamos fazer nosso papel – que é passar logo no concurso! Deixe as ‘confusões’ de lado e estude, então! Privativos e Comuns Segundo Carvalho Filho, os serviços privativos são aqueles atribuídos a apenas uma esfera da federação, como, por exemplo, a emissão de moeda e o serviço postal, privativos da União (incs. VII e X do art. 21 da CF); a distribuição de gás canalizado, privativo dos Estados e Distrito Federal (§2º do art. 25 da CF); e o transporte coletivo intramunicipal, reservado aos Municípios (inc. III do art. 30 da CF). Nesse contexto, é ilegítimo, por exemplo, que leis estaduais disponham sobre o trânsito e transporte, bingos, energia elétrica e telefonia, por serem matérias privativas da União. A não ser que Lei Complementar Federal delegue aos Estados-membros competência para legislar sobre pontos específicos (parágrafo Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 88 único do art. 22 da CF, de 1988). Por sua vez, os serviços comuns são os que podem ser prestados concorrentemente por duas ou mais pessoas federativas. Sobre o tema, a CF, de 1988, no art. 23, enumerou os serviços comuns, como, por exemplo, proteção ao meio ambiente e preservação das florestas. Bom, para fechar, como as questões de concurso público sobre as diversas classificações dos serviços públicos são constantes, segue abaixo quadro-resumo, com o que há de principal e que foi visto aqui. Serviços Públicos Propriamente Ditos Essenciais e necessários à sobrevivência do grupo social e do Estado, não podendo ser delegados a particulares, como, por exemplo, defesa nacional. Serviços de Utilidade Pública São os serviços que a Administração, reconhecendo sua conveniência, mas não a sua necessidade essencialidade, presta-os diretamente à sociedade ou delega sua prestação a terceiros, exemplo das concessionárias. Serviços Próprios/Indelegáveis Prestados pelo Estado com relação de supremacia, sem a possibilidade de delegação a particulares. (1) Serviços Impróprios/Delegáveis Aqueles que satisfazem os interesses da coletividade, com a possibilidade de delegação, como, por exemplo, energia elétrica. Serviços Administrativos São os serviços prestados para atendimento às necessidades internas do Estado, para compor melhor sua organização, como, por exemplo, Imprensa Nacional. Serviços Sociais Serviços dirigidos às satisfações básicas da coletividade, como, por exemplo, assistência médica e educacional. Serviços Industriais/Econômicos São os geradores de renda/lucro, como, por exemplo, telefonia e transporte coletivo. (2) Serviços Uti Singuli/Singulares Usuários determinados, com mensuração per capta, como, por exemplo, fornecimento de água. Serviços Uti Universi Usuários indeterminados, de natureza indivisível, como, por exemplo, iluminação pública. Serviços Exclusivos Aqueles de titularidade exclusiva do Estado, como, por exemplo, gás canalizado, telecomunicações, e serviço postal. (3) Serviços não exclusivos Podem ser prestados pelo Estado ou por particulares, por meio de autorizações, como, por exemplo, saúde e educação. (1) Para Maria Sylvia Di Pietro, serviços próprios são aqueles em que o Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 88 Estado é titular, seja a prestação direta ou indireta (concessionárias e permissionárias, por exemplo). E impróprios, por sua vez, são as atividades privadas que atendem à necessidade geral, sendo apenas autorizados pelo Estado, como, por exemplo, previdência privada. (2) Para Maria Sylvia Di Pietro, os serviços industriais ou comerciais seguem o rito do art. 175 da CF, de 1988. O art. 173 da CF refere-se, por sua vez, a atividades estritamente econômicas, exercidas em caráter subsidiário pelo Estado. (3) Serviços exclusivos não se confundem com serviços indelegáveis. Por exemplo: o serviço local de gás canalizado é monopólio dos Estados e DF, enfim, são serviços de titularidade exclusiva do Estado, porém podem ser prestados por particulares, no caso, concessionárias. Fixação (2010/FCC – ALESP – Procurador) Considerando-se a classificação do Serviço Público, é INCORRETO afirmar que serviços: (A) singularessão, preponderantemente, destinados a pessoas individualizadas, sendo mensurável a utilização de cada um dos indivíduos. (B) indelegáveis são aqueles que somente podem ser prestados pelo Estado, ou seja, pelos seus próprios órgãos ou agentes. (C) delegáveis são somente aqueles que por expressa disposição legal podem ser executados pelo Estado ou por particulares. (D) sociais são os que o Estado executa para atender a reclamos sociais básicos e representam serviços assistenciais e protetivos. (E) econômicos são aqueles que representam atividades de caráter industrial ou comercial, que possibilitam lucro. Comentários: A resposta é letra “C”, pois, para Hely Lopes, serviços delegáveis são aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores. Os demais itens estão corretos. Na letra A, serviços singulares são os uti singuli, ou seja, os com destinatários identificados, como, por exemplo, a energia elétrica domiciliar. Na letra B, os serviços indelegáveis, como, por exemplo, a defesa nacional, são aqueles só podem ser prestados diretamente pelo Estado. Na letra D, serviços sociais são os executados para o atendimento aos interesses sociais básicos. Na letra E, os serviços econômicos ou industriais são os geradores de renda, como, por exemplo, telecomunicações e energia elétrica. Fixação FDC - AFTM BH/Pref BH/2012 Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 88 A atividade desenvolvida na exploração de minerais nucleares, prevista na Constituição Federal, pode ser classificada na seguinte modalidade de serviço público: a) administrativa b) extraordinária c) econômica d) delegável e) singular Comentários: A questão foi formulada tomando por base os ensinamentos do autor José dos Santos Carvalho Filho. Para o autor, os serviços econômicos são aqueles que, por sua possibilidade de lucro, representam atividades de caráter mais industrial ou comercial, razão por que alguns os denominam de serviços comerciais e industriais. Apesar de estarem as atividades econômicas dentro do sistema da liberdade de iniciativa e, portanto, cabendo aos particulares exercê-las (art. 170, CF), o Estado as executa em algumas ocasiões específicas. A própria Constituição o permite quando para atender a relevante interesse coletivo ou a imperativo de segurança nacional (art. 173). Em outras ocasiões, reserva-se ao Estado o monopólio de certo segmento econômico, como é o caso da exploração de minérios e minerais nucleares (art. 177) [alternativa C]. O gabarito está indiscutivelmente correto, no entanto outra alternativa poderia gerar dúvidas. É a letra D (serviço delegável). Explique- se. Com a EC 49, de 2006, ficou permitida a produção, comercialização e utilização de radioisótopos (minerais nucleares) por terceiros sob o regime de permissão (alíneas "b" e "c" do inc. XXIII do art. 21 da CF). Com a nova redação, sob o regime de permissão, são autorizadas: a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas. Enfim, é possível, em tese, a delegação da exploração de certos minerais nucleares. Acrescente-se que essa observação não invalida a questão, afinal o enunciado menciona exploração de minerais nucleares em geral. E a delegação, acima referida, é apenas para radioisótopos. Gabarito: alternativa C. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 88 3. Competência para Prestação Para abordar melhor a matéria, vamos, inicialmente, recorrer ao Direito Constitucional, que ensina que a partição de competências entre os entes federativos segue o princípio da predominância do interesse. Vejamos. A União tem competência para prestar e regulamentar assuntos de interesse Nacional; os Estados, de interesse regional; os municípios, de interesse local; e o Distrito Federal (em razão de seu hibridismo), cumulativa ou múltipla (Local + Regional, isto é, municipal e estadual). Constitucionalmente, compete privativamente: - À União a prestação de serviços de telecomunicações, de energia elétrica, de transporte interestadual ou internacional, de radiodifusão sonora e de imagens etc. (competência enumerada). - Aos Estados, os serviços de interesse regional. Aqui destacamos que os serviços do Estado são achados por exclusão, ou seja, de forma residual ou remanescente, à exceção do serviço de gás canalizado (competência enumerada, nesse ponto) e dos prestados nas Regiões Metropolitanas, nas Aglomerações Urbanas, e nas Microrregiões, os quais, de acordo com Lei Complementar, veja o que estabelece o §3º do art. 25: § 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. O que significa competência remanescente? Vamos à explicação. Responda rápido: a quem compete prestar serviços de transporte coletivo intermunicipal? União? Não, porque à União competem os serviços de natureza interestadual ou internacional. Municípios? Não, porque são responsáveis pelos serviços intramunicipais, regra geral. Logo, em razão do resíduo, do que sobra, a competência só pode ser do Estado. Alerte-se que existem serviços intramunicipais também de competência dos Estados. Por exemplo: o Metrô de São Paulo é Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 88 uma Sociedade de Economia Mista prestadora de serviço público de transporte urbano coletivo, porém, do Estado de São Paulo e não do Município. É do Estado porque é uma Companhia METROPOLITANA. E cabe ao Estado a organização dos serviços situados nas regiões metropolitanas, nos termos do §3º do art. 25 da CF/1988. E os serviços de gás? Isso mesmo. É localizado, local, no entanto, de monopólio dos Estados. - Aos municípios, os serviços de transporte coletivo urbano (leia- se: intramunicipais); ensino infantil e fundamental; funerários. Este último serviço merece destaque, uma vez que não constam expressamente do texto constitucional, evidencia de que a enumeração dos serviços na CF/1988 é meramente exemplificativa (não é exaustiva) para os municípios e Estados. Assim, podem os entes federados criar outros serviços, em observância, é claro, ao princípio da predominância do interesse. - Ao Distrito Federal, os serviços de competência dos Estados e dos municípios, em razão da competência cumulativa ou múltipla. No entanto, nem todos os serviços de competência Estadual são de atribuição Distrital. Vamos à leitura do art. 21, incisos XIII e XIV, da CF/1988: XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpode bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; Perceberam? Isso mesmo, nem todos os serviços dos Estados são de competência do Distrito Federal. O fato fez até com o CESPE invertesse o gabarito de um item. Foi em prova do Tribunal de Contas da União. Veja: Fixação (2007/CESPE/TCU/Analista) O DF deve prestar os serviços públicos previstos como de competência dos estados e dos municípios, cumulativamente. Gabarito: Letra E. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 88 Comentários: o gabarito preliminar deste item foi certo. Entretanto, com os recursos, a banca teve de mudar para ERRADO no definitivo. Observemos as justificativas expostas pelo CESPE: alterado de C para E, pois a assertiva não contempla as exceções existentes no ordenamento constitucional, quais sejam, a manutenção dos serviços de Ministério Público, Justiça e Defensoria Pública pela União dentro do Distrito Federal. Aproveitando a passagem do item acima, cabe chamar atenção para um detalhe. Com a EC 69, de 2012, a Defensoria no DF, antes mantida e organizada pela União, passou à competência legislativa e material do Distrito Federal. Assim, da justificativa do CESPE acima você pode retirar de seu pensamento a Defensoria do DF. Bom, até aqui tivemos contato com a competência privativa quanto à prestação de serviços públicos, a qual, contudo, nem sempre se faz presente. É oportuno registrar que o Legislador Constituinte também previu a execução comum (competência comum) pelos Entes Políticos de determinados serviços públicos. Segundo disposto no art. 23 da CF/1988: É competência comum da União, do Distrito Federal, e dos Municípios. De acordo com a doutrina, a competência comum é de natureza administrativa e, diga-se de passagem, garantidora do exercício concomitante por todos os Entes Federados, de tal sorte que os serviços públicos serão prestados (executados) de forma paralela, em condições de igualdade, sem relação de subordinação entre os entes federativos. Em síntese: a atuação (ou omissão) de um ente da federação não impossibilita a atuação do outro. IMPORTANTE: O exercício da competência comum não está sujeito à regulamentação do serviço publico exclusivamente pela esfera federativa de nível mais elevado. Ou seja, mesmo que a União não regulamentasse a matéria, isso não impediria de um Estado o prestar, por exemplo. Continuemos. Dos serviços decorrentes da competência comum, podem ser citados exemplificativamente: I - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 88 V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito. Por fim, atente-se para recente alteração pela Emenda Constitucional 53/2006. Houve a inserção de leis complementares (plural) no lugar de lei complementar (singular) no parágrafo único do art. 23 da CF/1988, com o propósito de se evitar conflitos no âmbito da competência comum ou, mesmo, evitar a prestação duplicada. Vejamos a nova redação: Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Por todo o exposto, observe-se que a competência comum não importa subordinação entre os diferentes entes federativos, ou seja, não pode o ente de nível mais elevado regular os serviços de forma compulsória para os demais. Fixação (2009/Cespe – Bacen – Procurador) Determinado município editou lei que estabelece o tempo máximo de espera em fila nas instituições bancárias localizadas em seu território, bem como exige a instalação, nas agências, de equipamentos de segurança, tais como portas eletrônicas com detector de metais e câmaras filmadoras. Inconformados, alguns bancos ingressaram com mandado de segurança sob a alegação de que a lei municipal versava sobre matéria de competência da União, uma vez que a normatização do sistema financeiro nacional é de competência federal — art. 192 da Constituição Federal de 1988 (CF). Os bancos alegaram, ainda, que a lei municipal atentava contra o art. 22, VII, da CF, que estatui ser da competência privativa da União legislar sobre política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores, e contra o art. 48, XIII, da CF, que dispõe ser da competência reservada do Congresso Nacional dispor sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações. Tendo como referência o texto acima, responda, de forma sucinta e Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO Profº. Cyonil Borges – aula 03 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 88 fundamentada, aos seguintes questionamentos: – Pode-se considerar que a lei municipal versa sobre assuntos que se encontram na esfera de competência do município? – É adequado afirmar que a lei municipal, ao dispor sobre o tempo de atendimento ao público nas agências bancárias e sobre a obrigatoriedade de instalação de equipamentos de segurança, dispôs sobre matérias que a CF estabelece como sendo da competência privativa da União, além de transgredir competência reservada ao Congresso Nacional? Extensão máxima: 10 linhas. PROPOSTA DE SOLUÇÃO A repartição de competências é o ponto nuclear da noção de Estado Federal, tendo a Constituição Federal de 1988 adotado como princípio geral de repartição a predominância do interesse. Dessa forma, os assuntos nacionais competem à União; os regionais, aos Estados, e os locais, aos Municípios. A título de exemplificação, temos que a fixação do expediente bancário é disciplina de competência privativa da União, pois a esta cabe legislar sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações. Distinta, no entanto, é a atribuição para a fixação do tempo de atendimento ao público e obrigatoriedade de instalação de equipamentos de segurança nas agências bancárias. Na visão do Supremo Tribunal Federal, aos Municípios foi reservada competência para legislar sobre tais matérias, não sendo usurpada, portanto, a competência reservada ao Congresso Nacional para dispor sobre matéria financeira. 4. Formas de Prestação e Meios de Execução dos Serviços Públicos Os serviços públicos próprios são de titularidade do Poder Público, o qual, no entanto, pode prestá-los diretamente, por intermédio da administração Direta ou da Indireta (autarquias e empresas públicas, por exemplo); bem como, indiretamente, por meio de concessão e de permissão, sempre precedidas de licitação. Perceba que a prestação direta dos serviços públicos é efetuada pela própria máquina estatal, seja centralizada ou descentralizadamente. É muito comum
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