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Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 1 AULA 05: Agentes Públicos – Aspectos Constitucionais E aí pessoal? Tudo bem? Agentes públicos é quase um livro dentro de outro livro. O assunto é o mais exigido em concursos públicos. Há centenas e centenas de questões de prova sobre o tópico! Como nosso curso pretende ser completo, houve um enorme trabalho para selecionar tais questões. No mais, vamos estudar! Grande abraço e boa aula a todos! Cyonil Borges. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 2 Sumário 1. Definição de Agentes Públicos ............................................. 3 2. Classificação de Agentes Públicos ....................................... 6 3. Organização Funcional ....................................................... 13 3.1. Cargos, Empregos e Funções ........................................ 13 3.2. Cargos Vitalícios, Efetivos e Comissionados .................... 16 3.3. Criação e Extinção de Cargos Públicos ............................ 19 3.4. Padrão, Classe, Carreira, Cargos Isolados, e Quadro ........ 20 4. Acessibilidade .................................................................... 21 4.1. Concursos Públicos ...................................................... 21 4.2. Acumulação de cargos .................................................. 39 4.3. Contratação Temporária ............................................... 48 5. Estabilidade X Estágio Probatório ...................................... 54 6. Associação sindical e direito de greve ............................... 58 7. Direitos Sociais dos Servidores Públicos ............................ 60 8. O Sistema Remuneratório dos Agentes Públicos ................ 63 8.1. Figuras Pecuniárias Básicas .......................................... 63 8.2. Fixação da Remuneração dos Servidores e Revisão Geral . 64 8.3. Tetos Remuneratórios .................................................. 66 8.4. Equiparações e Vinculações .......................................... 69 Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 3 1. Definição de Agentes Públicos O Estado possui as atribuições mais diversas a serem cumpridas. Porém, por não ter existência física, o Estado precisa de “alguém” que materialize suas ações. Este “alguém” são os agentes públicos, os quais podem ser vistos como o conjunto de pessoas que, de alguma forma, exercem uma função pública, como “prepostos” do Estado. O conceito de agentes públicos é encontrado espalhado pelas legislações, mas nos parece conveniente recorrer à Lei 8.429/1992, popularmente conhecida como "Lei de Improbidade Administrativa", que, em seu art. 2o, assim define agente público: Reputa-se agente público, para efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Apesar de a Lei de Improbidade ser de natureza civil, o conceito nela contido pode ser utilizado para a definição geral. O conceito engloba dos mais altos escalões até os que executam as mais simples tarefas do dia a dia do labor administrativo. Perceba do conceito que não é necessário que o sujeito exerça a função em caráter permanente, para que seja considerado agente público. É o caso dos membros do juri, que apenas temporariamente realizam a função pública. E, ainda, não é preciso que haja remuneração para que alguém seja considerado agente público. É o caso dos integrantes das mesas no processo eleitoral, que não recebem dinheiro, mas sim compensações por participarem das eleições. Por fim, em razão de volta e meia ser utilizado em provas, veja-se, no essencial, a abordagem conceitual de agentes públicos, dada por Celso Antônio Bandeira de Mello: Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. (...), a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades mistas nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 4 Apenas uma crítica ao conceito: os terceirizados (contratados em regime de locação civil de serviços) não devem ser considerados agentes públicos. A doutrina majoritária, da qual discorda o autor, não aponta terceirizados como agentes públicos pelo fato de estes manterem vínculo com uma empresa que os contratou, e não com o Estado. Fixação FCC - Ana (CVM)/Planejamento e Execução Financeira/2003 Segundo os estudos de Celso Antônio Bandeira de Mello, os agentes públicos podem ser definidos como todos aqueles que, a) exclusivamente vinculados ao Estado, prestam serviço a este, seja permanentemente seja de forma ocasional. b) vinculados ou não ao Estado, prestam serviço a este, de forma ocasional. c) vinculados ou não ao Estado, prestam serviço a este, seja permanentemente seja de forma ocasional. d) exclusivamente vinculados ao Estado, prestam serviço a este, permanentemente. e) exclusivamente ou não vinculados ao Estado, prestam serviço a este, permanentemente. Comentários: Como sobredito, não é necessário que se tenha um vínculo permanente para que alguém seja considerado agente público. A ligação pode ser eventual (ocasional). Gabarito: alternativa C. Fixação CESPE - AUFC/Apoio Técnico e Administrativo/Psicologia/2011 À luz do disposto na Lei n.o 8.112/1990 e em suas posteriores alterações, julgue o item, a respeito dos agentes públicos, servidores públicos, direitos e deveres e responsabilidades, bem como de processo administrativo disciplinar, sindicância e inquérito. Em sentido estrito, todas as pessoas que servem ao poder público, de forma transitória ou definitiva, remuneradas ou não, são consideradas servidores públicos. Comentários: O conceito dado é de AGENTES públicos e não de servidores, observando tratar-se de “sentido amplo” e não “restrito”. O conceito de agentes públicos Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 5 é amplo, é gênero, que, portanto, comporta espécies, como, por exemplo, os servidores estatutários, regidos, na esfera federal, pela Lei 8.112, de 1990. Vamos corrigir a questão: Em sentido AMPLO, todas as pessoas que servem ao poder público, de forma transitória ou definitiva, remuneradas ou não, são consideradasAGENTES públicos. Gabarito: ERRADO. Fixação Correlacione os termos da Coluna I com as definições da Coluna II. Ao final, escolha a opção que contenha a sequência correta para a coluna II. COLUNA I COLUNA II (1) Servidor Público ( ) Toda pessoa física que manifesta, por algum tipo de vínculo, a vontade do Estado, nas três esferas de governo, os três poderes do Estado. (2) Agente Público ( ) Sob o regime contratual, mantém vínculo funcional permanente com a Administração Pública. (3) Empregado Público ( ) É a expressão utilizada para identificar aqueles que mantém relação funcional com o Estado em regime legal. São titulares de cargos públicos. a) 2 / 3 / 1 b) 1 / 2 / 3 c) 3 / 2 / 1 d) 2 / 1 / 3 e) 1 / 3 / 2 Comentários: Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 6 Nessa questão, utilizou-se dos conceitos RESTRITOS de cada um das figuras acima. Agente público é o gênero; empregado público é quem ocupa emprego público; e servidor é o ocupante de cargo. Isso em sentido restrito. Mas para investigar melhor os conceitos acima, passemos para a próxima seção. Gabarito: alternativa A. 2. Classificação de Agentes Públicos A doutrina clássica, capitaneada por Hely Lopes Meirelles, apresenta as seguintes espécies de agentes públicos: políticos, administrativos, honoríficos, delegatários e credenciados. Vamos por partes. Abaixo, “passearemos” nos conceitos e peculiaridades de cada uma dessas categorias. Os Agentes Políticos são aqueles incumbidos das mais altas diretrizes estabelecidas pelo Estado. Tais agentes ocupam os mais elevados postos da Administração Pública, sejam cargos, funções, mandatos ou comissões, com ampla liberdade funcional e regidos normas específicas. São exemplos unânimes entre os doutrinadores: membros do Legislativo (Deputados, Senadores e Vereadores), chefes de Poder Executivo (presidente da República, governadores e prefeitos), e assessores diretos destes (Ministros e Secretários estaduais, municipais e distritais). De modo mais simples, pode-se afirmar que os agentes políticos “transpiram” o poder. São aqueles que você se recorda quando se fala em Poder Constituído. Por exemplo: quando se pensa em Poder Executivo Federal, qual a primeira imagem que vem à lembrança? O presidente da República, o Ministro de Estado. São agentes políticos, e, assim, sucede-se no Poder Legislativo. Fixação (2013/CESPE/MPU/TÉCNICO) Os ministros de Estado são considerados agentes políticos, dado que integram os mais altos escalões do poder público. Comentários: Os Agentes Políticos são aqueles incumbidos das mais altas diretrizes estabelecidas pelo Poder Público, em outros termos, são aqueles que desenham o destino da nação, como, por exemplo, o auxiliar direto do chefe do Executivo Federal, os Ministros de Estado. Gabarito: CERTO. Professor, a classificação acima é dita unânime, e quais são as divergências? Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 7 Há discussão doutrinária sobre a inclusão, na categoria dos agentes políticos, dos Magistrados, membros do Ministério Público, e dos Tribunais de Contas. Alguns autores mostram-se a favor; outros se apresentam contrários. Então como se comportar na PROVA? O STF, no Recurso Extraordinário 228.977/SP, referindo-se especificamente aos Magistrados, tratou-os como agentes políticos, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. Assim, sem maiores discussões, além dos integrantes do Legislativo, Chefes de Executivo (e seus auxiliares diretos), os Magistrados podem ser enquadrados na categoria de agentes políticos. Quanto aos membros do Ministério Público, ou seja, promotores de justiça e procuradores da República, prevalece a corrente doutrinária a favor de situá-los como agentes políticos, de forma idêntica ao tratamento conferido aos Representantes Diplomáticos. Quanto aos membros dos Tribunais de Contas, o STF classificou- os como agentes administrativos e não políticos. Abaixo, vejamos parte do teor da Reclamação 6.702 do Supremo: A doutrina, de um modo geral, repele o enquadramento dos Conselheiros dos Tribunais de Contas na categoria de agentes políticos, os quais, como regra, estão fora do alcance da Súmula Vinculante nº 13, salvo nas exceções acima assinaladas, quais sejam, as hipóteses de nepotismo cruzado ou de fraude à lei. Abre-se um parêntese para esclarecer que o entendimento da Suprema Corte não se afina à doutrina majoritária, para quem os membros dos Tribunais de Contas são agentes políticos, mas, enfim, é extraída de julgado do STF. E, ainda que decisão cautelar, deverá ser aceita para efeito de concursos públicos. Duas são as principais características comuns dos agentes políticos: a) grande parte das competências é de extração constitucional, e b) de regra, tais agentes não se submetem às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos. É o caso, por exemplo, dos juízes, os quais não se submetem à Lei 8.112/1990. Fixação Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 8 (2010/CESPE/TRE-MT/Técnico) Não podem ser considerados agentes públicos os detentores de mandatos eletivos, pois, além de serem investidos nos cargos mediante eleição, e não por nomeação, eles desempenham funções por prazo determinado. Comentários: O agente público é conceito gênero, e os políticos espécies daquele. Os agentes políticos são por eleição ou nomeação. Exemplo de agentes eleitos: parlamentares, detentores, portanto, de mandato eletivo. Exemplo de agentes nomeados: ministros e juízes. Os ministros são de livre escolha e exoneração [ad nutum]. Os juízes são, de regra, nomeados depois da aprovação em concursos públicos, de provas e títulos. Gabarito: ERRADO. Fixação CESPE - TA (ANATEL)/2012 A respeito dos agentes públicos, julgue o item subsecutivo. Os agentes políticos definem e implementam estratégias políticas para que o Estado atinja seus fins e sua investidura se dá, exclusivamente, mediante eleição. Comentários: Lembre-se de que nem todo agente político é investido mediante eleição. Como sobredito, os Ministros são nomeados em cargos demissíveis ad nutum, e os Juízes, não são, igualmente, eleitos, são nomeados, depois de árduo concurso público de provas e títulos. Gabarito: ERRADO. Já os Agentes Administrativos constituem o maior contingente dos agentes públicos, e são os que exercem cargos, empregos ou funções públicos, no mais das vezes, de caráter permanente. Não são membros de Poder do Estado, sequer exercem atribuições políticas ou governamentais. Tais agentes integram, sim, o quadro funcional dos entes da Federação, bem como o das Entidades da Administração Indireta, como, por exemplo, autarquias e empresas públicas. Os agentes administrativos submetem-se à hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pela Entidade à qual pertencem. São agentes administrativos: servidores estatutários [cargos efetivos e comissionados],os empregados [vulgarmente conhecidos como celetistas], e os agentes temporários [contratados para atendimento a necessidades excepcionais e temporárias, conforme previsto no inc. IX do art. 37 da CF/1988]. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 9 Professor, os temporários são agentes públicos administrativos? Sim, são! Os contratados temporários são os agentes públicos administrativos, apesar de não ocuparem cargo ou emprego público. Os temporários desempenham FUNÇÃO temporária, em razão de necessidade pública de caráter excepcional. Na doutrina moderna, os agentes administrativos são catalogados como servidores estatais, em sentido amplo. Esse, por exemplo, é o entendimento de Maria Sylvia di Pietro. Vejamos: São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Assim, não há problemas se você vir, em prova, expressões do tipo “servidor temporário”, pois, neste caso, o examinador estará a empregando em sentido amplo. Agora, caso a expressão servidor seja empregada em sentido estrito, pede-se considerar apenas aquele que ocupa cargo público. Nesse contexto, dispõe a Lei 8.112/1990: Art. 2o Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público. Enfim, a análise, em sua prova, variará de acordo com a indagação da ilustre banca organizadora. Por sua vez, os Agentes Honoríficos são cidadãos que, em razão de sua condição cívica, sua honorabilidade ou de sua reconhecida capacidade profissional, são convocados para colaborar transitoriamente com o Estado, sem vínculos empregatícios ou estatutários, e, no mais das vezes, não recebendo remuneração por tal atividade. Esta, aliás, é a principal característica dos honoríficos: não são, de regra, remunerados em espécie. Todavia podem receber compensações, como, por exemplo, folgas por terem trabalhado nas eleições como mesários. Os agentes honoríficos são classificados, pela doutrina moderna, como particulares em colaboração com o Poder Público. E, apesar de não serem servidores públicos, são agentes públicos que exercem função pública, sendo, por consequência, considerados funcionários públicos, ao menos para fins penais. Sobre o tema, dispõe o art. 327 do Código Penal: Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 10 sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980). Em razão da transitoriedade do vínculo, a função pública desempenhada pelos agentes honoríficos não há de ser considerada para efeitos de acumulação de cargos, funções ou empregos públicos. São exemplos de agentes honoríficos: jurados, os mesários eleitorais, os comissários de menores. Os Agentes Delegados ou Delegatários são particulares que têm sob sua incumbência a execução de certas atividades, obras ou serviços públicos, por sua conta e risco, enfim, em seu nome próprio. Sujeitam-se às normas e à fiscalização permanente do Estado, em especial do Poder Público delegante (da Administração Direta e, conforme o caso, das Agências Reguladoras). São exemplos de agentes delegatários: concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos; os titulares de cartório (tabeliães); leiloeiros; e tradutores oficiais. Lembra-se, por relevante, que, da lista apresentada, os tabeliães submetem-se a concurso público de provas E títulos (art. 236 da CF/1988). E, por fim, reforçar que, à semelhança dos honoríficos, os delegatários são classificados como “particulares em colaboração com o Poder Público”. Fixação CESPE - TA (ANATEL)/2012 A respeito dos agentes públicos, julgue o item subsecutivo. O empregado de empresa concessionária do serviço de telefonia é considerado um agente público. Comentários: Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 11 Lembre-se de que nem todos agentes públicos são investidos em cargo público. Exemplo disso são os empregados das empresas delegatárias de serviços públicos. Gabarito: CERTO. Professor, na lista de agentes delegatários, temos os tabeliães e as empresas concessionárias, certo? Mais ou menos! As concessionárias são pessoas jurídicas, logo não são agentes públicos. Tecnicamente, os empregados das concessionárias, prestadoras de serviços públicos, é que podem ser considerados agentes públicos. As permissionárias, prestadoras de serviços em nome do Estado, por sua vez, podem ser pessoas físicas, e, nesse caso, serão automaticamente considerados agentes públicos. Os tabeliães prestam serviços delegados do Estado [art. 236 da CF], e, bem por isso, são agentes públicos. Abre-se um parêntese para fazermos um paralelo entre os Tabeliães e Concessionárias. Vejamos: Os Tabeliães são pessoas físicas, enquanto Concessionárias, pessoas jurídicas; Os Tabeliães são escolhidos por concurso público, de provas E títulos. As Concessionárias, por sua vez, são selecionadas por licitação; Os Tabeliães são fiscalizados pelo Poder Judiciário. As Concessionárias submetem-se ao poder de fiscalização do Poder Concedente, no caso, Poder Executivo; Os Tabeliães não se aposentam compulsoriamente, isso porque não exercem cargos ou empregos públicos, mas funções públicas; Os cartórios são remunerados por meio de emolumentos. Já as Concessionárias, por meio de tarifas. Por fim, os Agentes Credenciados são os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade, mediante remuneração do Poder Público, em momento ou tempo certo. É o caso, por exemplo, dos peritos credenciados pela Justiça, para que elaborem laudos necessários à tomada de decisão por parte do magistrado. Muitas vezes, o magistrado precisa determinar, por exemplo, a indisponibilidade de bens de um particular, para fazer frente a uma eventual dívida que vai ser satisfeita judicialmente. Só que Juiz não sabe quanto custa um imóvel (“ilustrativamente falando”). Daí ocorre a designação do perito credenciado para fazer a avaliação. Há, ainda, duas questões pertinentes que aqui se impõem. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 12A primeira delas é sobre os militares. Estes também são agentes públicos, mas de uma categoria específica, com regras que lhe são próprias. Não são considerados, pela doutrina, servidores públicos, mas são, induvidosamente, agentes públicos. Não serão estudadas aqui as peculiaridades do regime militar. Outra questão pertinente diz respeito aos agentes de fato. São aqueles que se investem da função pública de forma emergencial ou irregular. Nesse contexto, a doutrina costuma distingui-los em necessários e putativos. Os primeiros exercem a função em razão de situações excepcionais, como, por exemplo, auxílio durante calamidades públicas [alguém que atue como “bombeiro militar”, socorrendo vítimas em um deslizamento]. Já os putativos são os que têm aparência de agente público, sem o ser de direito. É o caso de um servidor que fora aprovado em concurso público anulado posteriormente. Professor, e os atos praticados pelos agentes de fato putativos? Serão invalidados, desconsiderados pela Administração? Em regra, os atos produzidos pelos agentes de fato devem ser convalidados [corrigidos], pois, apesar de a sua investidura ter sido irregular, tudo levaria a crer que seriam agentes públicos. Isso deriva da aplicação da teoria da ‘aparência’, a qual informa que devem ser convalidados os atos dos agentes de fato, pois, aparentemente, seriam agentes públicos. Cumpre registrar que, embora a investidura seja irregular, os agentes de fato trabalharam em suas funções, e, por isso, não há que se falar de devolução dos dinheiros que receberam como retribuição pecuniária. Esse é o entendimento do STF [RMS 25.104]. Por fim, é digno de reforço que as bancas utilizam-se da expressão ‘particulares em colaboração com o Poder Público’ para designar as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Aqui estão abrangidos: delegatários, honoríficos, credenciados, além dos agentes de fato. Fixação (2010/CESPE/TRE-MT/Técnico) Não podem ser considerados agentes públicos os detentores de mandatos eletivos, pois, além de serem investidos nos cargos mediante eleição, e não por nomeação, eles desempenham funções por prazo determinado. Comentários: Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 13 Os detentores de mandato eletivo também são agentes públicos. Não são servidores. Mas agentes públicos são. Gabarito: ERRADO. 3. Organização Funcional Vamos analisar alguns conceitos fundamentais para a completa compreensão do tópico agentes públicos. 3.1. Cargos, Empregos e Funções Os cargos públicos podem ser vistos como as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem exercidas por um agente regido por estatuto próprio, que, no caso federal, é a Lei 8.112, de 1990. Esta definição alinha-se, por exemplo, com o disposto na Lei Federal 8.112, de 1990, enfim, o regime jurídico dos servidores públicos da União, na Administração Direta, bem como nas Autarquias (inclusive as de regime especial) e nas fundações públicas. É importante destacar, desde logo, que: I) A Lei 8.112, de 1990, não abrange os servidores dos demais entes políticos, uma vez que Estados e Municípios têm autonomia para tanto, devendo, assim, estabelecerem seus próprios regimes jurídicos de servidores; e, II) A Lei 8.112, de 1990, não alcança as sociedades mistas e as empresas públicas da União. Assim, o campo de abrangência da Lei restringe-se à Administração Direta [conjunto de órgãos, unidades desprovidas de personalidade jurídica], e à Administração Indireta de Direito Público [exemplo das Autarquias, ainda que em regime especial, como é o caso das Agências Reguladoras]. Para ilustrar, vejamos o conceito de cargo no art. 2º da Lei 8.112/1990: O conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. O conceito da Lei é criticado pela doutrina, por ser extremamente evasivo. Não fosse a parte final do dispositivo, a qual consigna a expressão ‘servidor’, o disposto pelo diploma legal serviria para designar quase tudo, de cargos a funções, afinal todos possuem atribuições e responsabilidades. Por isso, parte da doutrina prefere conceituar cargo público como um lugar inserido na organização do serviço público, regido por norma Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 14 própria (no caso federal, a Lei 8.112, de 1990) a ser preenchido por servidor público, efetivo ou em comissão, com funções próprias e remuneração fixada em lei. Perceba que os exclusivamente comissionados também ocupam cargos públicos, e, por isso, são, à semelhança dos efetivos, servidores estatutários. Os comissionados não são empregados, e, bem por isso, não são regidos pela CLT, apesar de, à semelhança dos empregados, seguirem o Regime Geral de Previdência Social (RGPS). O cargo público difere do emprego público essencialmente no que se refere ao vínculo que une o ocupante ao Estado. No caso do cargo público, o vínculo é estatutário; no do emprego público, o vínculo é contratual, sob a regência da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Os empregados públicos não gozam de estabilidade semelhante a dos servidores estatutários, porém são, igualmente, admitidos mediante concurso público, de provas ou provas e títulos, como estabelece o inc. II do art. 37 da CF, de 1988. Aliás, quanto à estabilidade, o STF já se pronunciou, afirmando que os empregados públicos não a possuem. No entanto, pede-se sua atenção para o fato de que não detêm a estabilidade própria dos servidores detentores de cargos efetivos (RE 589998). Professor, quer dizer que os empregados públicos gozam de algum tipo de estabilidade? Sim! Os empregados públicos podem gozar, também, de estabilidade. A palavra “estabilidade”, em sentido amplo, quer se referir a maior independência para o exercício das atribuições públicas, espécie de proteção para que o agente atue sem o receio perseguições. Nos termos da CF, de 1988, há três situações que conferem aos empregados públicos estabilidade provisória: dirigentes sindicais [inc. VIII do art. 8º], dirigentes de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) [alínea ‘a’ do inc. II do art. 10 do ADCT], e Gestante [alínea ‘b’ do inc. II do art. 10 do ADCT]. Outra questão interessante é sobre a possibilidade de, HOJE, contratação sob o regime de emprego público na Administração Direta, Autárquica e Fundacional do DF? Com a EC 19, de 1998, rompeu-se com a obrigatoriedade da adoção de regime jurídico único [caput do art. 39 da CF, de 1988], conferindo-se à Administração maior flexibilidade para a “contratação” de seus servidores, que, no caso, poderia tanto submeter os novos servidores ao Estatuto, como à CLT. Ocorre que o caput do art. 39 da CF/1988 teve sua constitucionalidade apreciada, liminarmente, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2135. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 15 Em tal julgado, o Supremo deferiu liminar para suspender a vigência do dispositivo, em razão de aparente inconstitucionalidade no rito formal de sua aprovação. Assim, porconta das nuances do processo de controle de constitucionalidade [efeitos repristinatórios], com a suspensão da vigência do caput do art. 39, voltou a vigorar a redação anterior, que dispunha: Art. 39 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e fundações. Guardem então para a prova que com a ADI 2135, a Lei 8.112, de 1990, voltou a ser chamada de Regime Jurídico Único. A Lei nº 8.112/1990 institui o chamado Regime Estatutário (legal) dos servidores públicos civis da União, abrangendo servidores públicos em âmbito federal, mais especialmente as pessoas jurídicas de Direito Público da União. É um sistema legal, e não contratual, por se tratar de uma Lei, à qual os ocupantes de cargos efetivos e comissionados em nível federal aderirão. Seu campo de abrangência diz respeito, reforça-se, à UNIÃO e não aos Estados e Municípios, os quais detêm competência para editar suas próprias leis referentes aos servidores de sua esfera, em razão da autonomia concedida pelo art. 18 da CF/1988. Por outro lado, é digno de registro que a Lei 8.112/1990 não abrange, por exemplo, os agentes políticos (presidente da República, Deputados e Magistrados, por exemplo), tampouco os particulares que colaboram com o poder público (Leiloeiros, tradutores, por exemplo), ou, ainda, os empregados públicos (conhecidos, vulgarmente, como celetistas). Com a cautelar proferida nos autos da ADI 2135, não cabe mais a contratação de empregados públicos na Administração Direta, Autárquica e Fundacional. Portanto, reforça-se a conclusão: no âmbito federal, o Regime Jurídico Único dos servidores públicos é o estabelecido pela Lei 8.112/1990, a qual, contudo, não se aplica às sociedades mistas, empresas públicas e demais empresas controladas direta ou indiretamente pela União. Por fim, temos a Função pública, a qual pode ser definida como o conjunto de atribuições que não corresponde a cargo ou a emprego públicos. Não se pode dizer que as funções sejam excludentes em relação aos cargos ou empregos públicos. De fato, na clássica assertiva de Hely Lopes Meirelles, todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo. Por isso se diz ser possível que a função não corresponda a cargo, porém, todo cargo deve ter funções. Nesse Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 16 contexto, quando se fala em funções públicas, têm-se claras, pelo menos, três situações: I) Na contratação temporária, que ocorre por necessidade temporária de excepcional interesse público (inc. IX do art. 37 da CF, de 1988), II) No preenchimento de funções de confiança, referentes à chefia, assessoramento ou direção, e III) Os serviços notariais e registro, exercidos em caráter privado, são delegados pelo Poder Público. Os tabeliães não têm cargo ou emprego públicos, exercem funções públicas [art. 236 da CF, de 1988]. 3.2. Cargos Vitalícios, Efetivos e Comissionados Quanto ao grau de independência e de proteção, os cargos públicos são escalonados em vitalícios, efetivos ou em comissão. Os vitalícios, por exemplo, são aqueles que conferem a seus detentores maior independência funcional, e, por isso, são cercados de maiores proteções, ao passo que os cargos em comissão não garantem qualquer proteção aos ocupantes, que podem, a qualquer momento, sem prévia motivação [por isso chamados de demissíveis “ad nutum”], ser desligados da Administração. Vamos ao estudo de tais cargos. Os cargos vitalícios são os de previsão constitucional. Segundo a CF, depois de adquirida a vitaliciedade, somente por meio de processo judicial, com sentença transitada em julgado, poderá se decretada a perda do cargo. Os cargos vitalícios são listados, exaustivamente, pela CF, sendo a Constituição da República o único apto a, eventualmente, estender a vitaliciedade a outros agentes públicos. São agentes vitalícios: Magistrados [art. 95, I]; membros do Ministério Público [art. 128, §5º, I, “a”], e membros dos Tribunais de Contas [art. 73, §3º]. Professor, então vitaliciedade quer dizer que o servidor não se aposentará compulsoriamente [70 anos de idade]? Representa uma proteção sem limites? De forma alguma! A vitaliciedade não significa que o sujeito será agente público “para sempre”. Não é isso. Tanto é assim que o STF, registrou [Súmula 36]: “Servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, em razão da idade”. Já cargos efetivos são aqueles que gerarão a seus ocupantes direito à estabilidade, nos termos constitucionais. Em sentido amplo, a Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 17 vitaliciedade não deixa de ser “estabilidade”, pois a expressão “estabilidade” refere-se à proteção, segurança. Ocorre que o Constituinte, para divisar com nitidez a diferença entre os institutos, nomeou um de “vitaliciedade” e outro de “estabilidade”, e conferiu aos vitalícios um plus em relação aos estáveis, já que a estabilidade não protege, por exemplo, contra a perda do cargo na esfera administrativa. Professor, efetividade é sinônimo para estabilidade? A efetividade é um atributo do cargo, e pode ser utilizado para designar o servidor, assim que ele toma posse. Por exemplo: assim que a(o) amiga(o) passar no concurso público, “sentará” em cargo efetivo. Por sua vez, a estabilidade é uma proteção no serviço público adquirida pelos servidores detentores de cargos efetivos, depois de cumpridos requisitos constitucionais necessários, como, por exemplo, três anos de efetivo exercício. Prova inequívoca de que estabilidade não se confunde com efetividade é o art. 19 do ADCT. Vejamos o §1º: Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. § 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei. Perceba que a CF reconheceu a estabilidade para certos servidores públicos, porém deixou evidente que a “efetivação” depende de aprovação em concurso público. Enfim, efetividade não se confunde com estabilidade. São institutos diversos. É possível ser efetivo, sem ser estável [servidor que ainda não cumpriu os requisitos constitucionais]. É possível ser efetivo e estável [requisitos atingidos]. É possível ser estável, sem ser efetivo [art. 19 do ADCT – estabilização constitucional]. Para que o assunto fica ainda mais claro, façamos a leitura do inc. V do art. 37 da CF/1988: V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 18 efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Os destaques não constam do texto original, servindo-nos para esclarecer que as funções de confiança são para servidores que ocupam cargos efetivos, enquanto que os cargos em comissão devem ser preenchidos por servidores de carreira, nos casos, nas condições e nos percentuais mínimos estabelecidos em lei. Vamos à breve explicação. O servidor ocupante de cargo de Auditor da Receita Federal, por exemplo, cumpridos os requisitos constitucionais necessários, é detentor de cargo efetivo e estável. Imagina que a Lei reserve 50% dos cargos comissionados na Receita para os servidores de carreira. Nesse caso, os Analistas Tributários, embora ocupantes de cargos efetivos, não poderiam assumir cargos comissionados, por não fazerem parte da carreira de Auditor. Conclui- se que vários cargos efetivos não fazem parte de determinadas carreiras. De outro lado, interessante notar que cargos em comissão podem ser ocupados por pessoas alheias à Administração, o que não ocorre com as funções de confiança, haja vista estas serem providas EXCLUSIVAMENTE por servidores de cargos EFETIVOS. Por fim, alguns pontos comuns entre ambos: I) destinam-se à Direção e ao Assessoramento Superior. É por isso que, recorrentemente, referem-se a tais cargos como D.A.S. Ressalta-se que tanto os cargos em comissão, como as funções de confiança, devem ter por finalidades atribuições de comando ou de assessoria. Um cargo de motorista não pode ser, por exemplo, um cargo comissionado (exclusivamente), pois não é de comando ou assessoria, apesar de ser um cargo de direção [de volante!], II) são preenchidos sem a necessidade de concurso público prévio, não oferecendo garantia de permanência. Dispensa-se, ainda, a motivação para a exoneração de seus ocupantes; III) não há nomeação para funções de confiança, mas mera designação. De fato, como para ocupar função de confiança o servidor já tem de ser detentor de cargo efetivo, não é lógico ser renomeado. Vejamos o que diz o § 4o do art. 15 da Lei 8.112, de 1990: O início do exercício de função de confiança coincidirá com a data de publicação do ato de designação, salvo Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 19 quando o servidor estiver em licença ou afastado por qualquer outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro dia útil após o término do impedimento, que não poderá exceder a trinta dias da publicação. Perceba que o início do exercício da função de confiança é imediato, e tem início com a publicação do ato que designa para tal. Por fim, reforça-se que os cargos comissionados são estatutários [Recurso Especial 621647 do STJ], isto é, regidos por Estatutos, que, na esfera federal, é a Lei 8.112/1990. Apesar disso, os exclusivamente comissionados contribuem para o RGPS, e não para o regime próprio dos servidores públicos. 3.3. Criação e Extinção de Cargos Públicos Não há dúvida de que o instrumento a ser utilizado para a criação e extinção de cargos públicos é a Lei. Como a criação de cargos públicos dá-se por lei, a extinção ocorre, igualmente, por lei, como decorrência do princípio da simetria jurídica ou paralelismo das formas. É dizer, como se faz, desfaz-se. Se o cargo público é criado por lei, por lei deve ser extinto. Professor, essa é uma regra sem exceções? No Direito Administrativo é muito incomum regras sem exceções. O inc. VI do art. 84 da CF, de 1988, possibilita que, por Decreto Autônomo, cargos públicos sejam extintos, com o detalhe de que devem estar vagos. E, quanto à criação, há outra exceção. As Casas Legislativas podem criar, internamente, cargos públicos, mediante Resoluções. Esclareça-se que essa permissão constitucional é de pouca valia, afinal a remuneração de tais cargos é matéria sujeita à reserva legal. Com outras palavras, apesar de a Resolução [ato interna corporis] não ser objeto de sanção ou veto pelo chefe do Executivo, conferindo-se ao Legislativo maior flexibilidade, como a remuneração é matéria de Lei, caberá ao chefe do Executivo se pronunciar sobre a adequação e conveniência, o que reduziu a garantia das Casas Legislativas. Por fim, esclareça-se que a competência para a criação de cargos é dos chefes do Executivo [art. 61, §1o, inciso II, “a”, da CF/1988], mas se os cargos forem da estrutura do Executivo. Ante a independência dos Poderes [art. 2o da CF/1988], o Judiciário tem competência para a iniciativa de leis para a criação de seus próprios cargos. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 20 3.4. Padrão, Classe, Carreira, Cargos Isolados, e Quadro Essa passagem é para que a(o) amiga(o) possa ter uma breve noção a respeito de como se organizam os quadros de pessoal da Administração Pública. Vamos lá. Os cargos a serem ocupados por servidores públicos organizados em carreira são distribuídos em padrões e classes. Classes constituem o agrupamento de cargos da mesma profissão, com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. Classes, portanto, constituem os “degraus” de crescimento em uma carreira. Interessante notar que PADRÃO é a subdivisão de uma classe, ou seja, DENTRO DAS CLASSES, TEMOS OS PADRÕES. Quando um servidor ocupante de cargo organizado em carreira muda de CLASSE é PROMOVIDO. Já quando ele muda de padrão, SEM MUDAR DE CLASSE, é PROGREDIDO. Continuemos a entender a organização dos quadros da Administração. Carreira é o agrupamento de classes de uma mesma profissão ou atividade, organizadas sob o fundamento da hierarquia. Para o ingresso em uma carreira referente a cargos efetivos, o Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 21 provimento deverá ser originário (a ocorrer por nomeação), devendo ser precedido, sob a égide da atual Constituição Federal, de concurso público (nesse ponto, uma paradinha, e leiam ao art. 37, inc. II, CF). De outra parte, há cargos que não se encontram organizados em carreira, sendo únicos em sua categoria. São tais cargos ditos isolados. Um exemplo destes é o cargo de Ministro. No ano “X”, tem determinadas atribuições e remuneração; no ano “Y”, as atribuições e remuneração são as mesmas. Ou seja, não há alteração na complexidade das atribuições, à semelhança do que ocorre com os cargos organizados em carreira. Ao somatório de carreiras, cargos isolados, e, ainda, das funções de um mesmo órgão ou Poder dá-se a denominação de quadro. E assim se organiza a Administração: cargos organizados em carreira, exemplo, técnico de controle externo do TCU, e cargos isolados, exemplo, auditor, o que substitui os Ministros, do TCU. Ah! Um último detalhe. Se um sujeito de cargo de nível médio galga todas as classes e níveis de sua carreira, chegando ao topo de tal carreira, mesmo que ele seja excelente, não poderá ser “ascendido” a uma carreira de nível superior, uma vez que o STF vem decidindo que isso é inconstitucional, por se tratar de uma situação que não é mais autorizada pela atual constituição. Ou seja, se o sujeito em questão quiser passar para uma carreira de nível superior, terá de prestar novo concurso.4. Acessibilidade 4.1. Concursos Públicos Ao se falar em acesso a cargos públicos, o que primeiro vem à cabeça? Devo fazer um concurso público para isso! Pois é. De fato, para o acesso a cargos efetivos (ou empregos permanentes), devemos fazer um concurso. Mas essa regra, veremos, tem essa exceções. Repassemos, inicialmente, os conteúdos gerais a respeito do concurso público, a partir do regramento constitucional estabelecido no inc. II do art. 37 da CF: A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 22 em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Várias observações podem ser feitas em relação a este inciso. Primeiro ponto. A exigência de concurso público não é exclusiva para acesso aos cargos públicos, os empregos públicos observam, igualmente, o princípio do concurso público. Nesse contexto, perceba que as empresas estatais exploradoras de atividades econômicas (§1º do art. 173 da CF, de 1988), como as sociedades de economia mista e as empresas públicas, devem contratar seu pessoal por meio de concurso público. Esse, inclusive, é o entendimento do STF. Professor, todo o acesso a cargo público demanda concurso público? Sem entrar em detalhes, um item assim estaria ERRADO, uma vez que, por exemplo, cargos em comissão não demandam concurso. Nesse primeiro ponto, ressalta-se que o inc. I do art. 37 da CF, com redação dada pela EC 19/98, dispõe: Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Verifica-se a possibilidade de não só os brasileiros, natos ou naturalizados, terem acesso a cargos, empregos ou funções públicas. Os estrangeiros podem assumir cargos e empregos públicos, nos termos da Lei. Contudo, tal acesso dos estrangeiros não é amplo e irrestrito, afinal há cargos privativos de brasileiro natos. São cargos privativos de brasileiros natos [§3º do art. 12 da CF]: Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do STF; cargos da carreira diplomática; oficial das Forças Armadas; Ministro de Estado da Defesa; e seis brasileiros que compõem o Conselho da República. Segundo ponto. O concurso público só pode ser de provas ou de provas e títulos, não se admitindo certames só de títulos (inc. II do art. 37), pois o requisito objetivo para comparação entre os candidatos é a prova. Os títulos são qualificativos, que indicam que alguém tem um ‘talento diferenciado’ para o desempenho do cargo pretendido. Professor, e o famoso exame curricular? Não é cabível? Ressalta-se que as contratações temporárias referidas no inc. IX do art. 37 da CF/1988 não estão sujeitas à regra do concurso público, Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 23 cabendo, no entanto, conforme o caso, processo seletivo simplificado mediante provas, provas e títulos, ou análise curricular. De forma idêntica, alerta-se para a inexigibilidade de concurso público para o preenchimento de determinados cargos vitalícios, tais como os de Ministros do STF e do Tribunal de Contas da União, dentre outros. Terceiro ponto. A aprovação de um candidato nas vagas previstas em um edital gera o direito subjetivo de nomeação. O concurso é um procedimento administrativo composto de várias etapas, tais como a inscrição, a aprovação e a nomeação do candidato, para citar apenas algumas. A inscrição não gera ao candidato o direito à realização das provas, haja vista que a Administração pode alterar a data ou mesmo desistir de realizá-las, tratando-se, pois, de uma expectativa de direito dos candidatos. Fixação CESPE - ACE (TC-DF)/2012 Com relação aos agentes administrativos, julgue o item a seguir. Os candidatos inscritos em concurso público não têm direito adquirido à realização do certame.1 Na doutrina, boa parte dos autores tem entendido que a aprovação gera ao candidato expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego em questão. Com outras palavras, o aprovado em concurso público teria mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, esse entendimento doutrinário foi superado pela jurisprudência do STJ e do STF. Por uma questão de moralidade, assim se manifestou o STJ: Servidor público - Concurso - Aprovação de candidato dentro do número de vagas previstas em edital - Direito líquido e certo à nomeação e à posse no cargo. (Recurso em Mandado de Segurança n° 19.922) Confere-se tranquilidade a centenas, milhares, de candidatos, os quais aprovados em concurso público, nas vagas previstas no edital, simplesmente não eram chamados pela Administração. Com tais precedentes, muitos terão chance de não serem “deixados de lado” pela Administração. Professor, e nos concursos em que não há vagas, os concursos com cadastro reserva? 1 Gabarito: Certo. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 24 Pois é, se não há vagas previstas no edital, não haveria como que se falar de direito à nomeação. Essa é, provavelmente, a razão de concurso com cadastro de reserva. Entretanto, isso também vem mudando. Mesmo quando não haja vagas previstas em um edital, ou, havendo, e o candidato seja aprovado fora delas, caso demonstre que há necessidade de sua nomeação, também passa a ter direito de ser nomeado. Nesse contexto, vejamos decisão do STJ (MS 18881): 1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração, segundo, ainda, o princípio da legalidade. 2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas é direito subjetivo líquido e certo, tutelado na via excepcional do Mandado de Segurança. 3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não promove a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado, máxime quando expirado o prazo de validade do certame. 4. In casu, a impetrante foi classificada na 81a. posição para o cargo de Administrador da Advocacia-Geral da União, cujo Edital previu originária e expressamente a existência de 49 vagas, acrescidos dos cargos que vagarem durante o período de validade do concurso público; diante da existência de 45 cargos vagos, além daqueles 49 referidos, impõe-se reconhecer o direito líquido e certo da impetrante à nomeação e posse no cargo para o qual foi devidamente habilitada dentro do número de vagas oferecidas pela Administração. Perceba que, no caso concreto, a candidata não passou nas vagas previstas, originariamente, no edital. Porém, com a aberturade novas vagas, considerando que o edital mencionava a possibilidade de nomeação para as vagas que viessem a abrir durante a validade do certame, restaria demonstrada a necessidade de nomeação, a qual, insista-se, mesmo não passando nas vagas previstas no concurso, passou a ter o direito de ser nomeada. Na realidade, o entendimento que devemos fazer é o seguinte: a realização de um concurso, a data em que ele vai ser realizado, o número de vagas a ser provido, tudo isso é discricionário à Administração. Entretanto, a partir do instante em que a Administração lança o edital, determinando o número de vagas a Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 25 serem providas, isso passa a vincular sua atuação, determinando que haja os provimentos, até o número de vagas previsto no edital. Claro que esse dever de nomeação não há de se cumprir ‘a ferro e fogo’, isto é, há situações em que o dever de nomear aqueles que tenham sido aprovados em vagas previstas em um edital pode ser posto de lado. Nesse contexto, dispõe a jurisprudência do STF (RE 598.099): Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchidas as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso. b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital. c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 26 d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública. Enfim, é possível que a Administração Pública não nomeie alguém que tenha sido aprovado em vagas previstas em um edital, desde que se cumpram determinadas condicionantes. Quarto ponto. A validade do concurso é delineada no inc. III do art. 37 da CF/1988: O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período Apesar de ser uma questão mais do que batida em concurso público, atenta que a vigência do concurso inicia-se com a homologação [ato de controle a posteriori, que reconhece a legitimidade do procedimento], é de até dois anos, prorrogável por igual período. Isto é, faculta-se à Administração prorrogar a validade do concurso, tratando-se, portanto, de ato discricionário do Poder Público. Sobre o tema, três observações interessantes: I) o prazo inicial determina a prorrogação. Assim, um concurso pode ter vigência de seis meses, prorrogáveis por mais seis; II) o concurso só pode ter seu prazo de vigência prorrogado caso ainda esteja em vigor. Assim, concursos vencidos não podem ser prorrogados; e, III) a contagem de prazo de vigência ocorre a partir da homologação do resultado, enfim, oportunidade em que a Administração reconhece a legitimidade de todas as etapas do concurso. Quinto ponto. A questão do ingresso dos deficientes nos quadros da Administração. Vejamos, mais uma vez, o disposto na CF/1988: VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 27 De pronto, perceba que o dispositivo constitucional não isenta os portadores de deficiência de prestar concurso para ingresso nos quadros da Administração. O dispositivo não fixa, ainda, qual é o percentual. O que se preserva, contudo, é o direito de tais pessoas de participarem de concursos públicos, para cargos que sejam compatíveis com as deficiências que portem. A propósito, a Lei 8.112/1990, ao regulamentar a matéria, previu: Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% das vagas oferecidas no concurso. Perceba, pelo dispositivo, que o limite é máximo. Na esfera federal, o Decreto 3.298, de 1999, estabeleceu o limite mínimo: Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador. § 1o O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida. Interessante notar que, a partir de decisões judiciais, pode-se afirmar que nem todo concurso precisa reservar vagas para deficientes. Nesse contexto, o STF, no Mandado de Segurança 26310, considerou legítimo o edital de concurso para o preenchimento de duas vagas que não reservou nenhuma para deficientes. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinquenta por cento das vagas existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente estabelecidos. A partir do entendimento do STF, pode-se dizer que nem todo concurso público reservará vagas para deficientes. Aliás, a própria definição de deficiência, por vezes, é cercada de polêmica, como foi o caso dos monoculares. O STF, ao tratar do RMS 26.071, entendeuque candidato, portador de visão monocular, tinha o direito de ocupar o cargo de técnico judiciário do Tribunal Superior do Trabalho (TST). A decisão foi adotada por unanimidade da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF). Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 28 No caso, os ministros da Turma concordaram com o entendimento do relator de que visão monocular é uma necessidade especial e legitima o portador a concorrer às vagas especiais nos concursos públicos. Perceba que o candidato, embora possuidor de visão monocular, não era considerado deficiente, por conta das normas que tratam da matéria, pois teria plena capacidade visual em um dos olhos. Ora, é gritante, pelo menos para nós, que tal situação deva ser considerada deficiência, na linha do decidido, felizmente, pelo STF. Destaca-se que esse é o posicionamento do STJ (visão monocular é deficiência, para efeitos de participação em concursos). E aqueles que tenham audição somente em um dos ouvidos também vem sendo considerados em concursos públicos como deficientes. Mas, enfim, é difícil, pensamos, que o examinador adentre a caracterização do que é deficiência, para efeito de prova de concurso. A comprovação da deficiência por parte do pleiteante às vagas nessa concorrência própria deve ser feita na data dos demais, pois, para o STJ, se assim não se proceder, será ofendido o princípio da isonomia [MS 14.038]. É de incumbência da junta médica oficial a avaliação se o portador de deficiência possui condições de exercer o cargo pretendido, ou, ainda, informar se o candidato é deficiente. Caso não seja deficiente, o candidato, que houver concorrido para a vaga nessa qualidade, terá sua aprovação invalidada, e deverá ser convocado o deficiente seguinte na ordem de classificação, para que se adote o idêntico procedimento de verificação. Sexto ponto. O estabelecimento de limitações ao acesso a cargos e empregos públicos. Há a possibilidade de, em determinadas situações, fixar exigência de altura, sexo, condição física, para acesso ao cargo ou emprego pretendido. As limitações ao acesso aos cargos e empregos públicos só devem ser aceitas quando razoáveis e em consonância com a ordem jurídica. No caso de veto à participação de candidato, deverá sempre ser motivada. Tal regra encontra-se consolidada na Súmula 684 do STF: É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público. Também não devem ser admitidas, de regra, as odiosas restrições discriminatórias, em relação à origem, sexo, raça, religião. De toda forma, há necessidade de estabelecimento de requisitos que permitam aferir a aptidão do interessado em ingressar no serviço público. Tais requisitos, em virtude do princípio da legalidade, devem ter previsão legal, e não apenas no edital do certame. Sobre o Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 29 tema, dispõe o Recurso Extraordinário 184.432-RS, apreciado pelo STF: O edital de concurso não é instrumento idôneo para o estabelecimento de limite de idade para a inscrição em concurso público; para que seja legítima tal exigência é imprescindível a previsão em lei. Nada impede que o edital mencione ou reproduza o que dispõe a Lei, a título de exigência. O que se veda é realização de exigências exclusivamente por meio de edital. O momento de exigência dos requisitos para o exercício das atribuições do cargo também é importante. Segundo a Súmula 266 do STJ, os requisitos devem ser cumpridos quando da posse, e não no momento de inscrição. Quanto às carreiras jurídicas e do Ministério Público, o STF afastou a aplicação da Súmula do STJ, para, por exemplo, autorizar a exigência de três anos de atividade jurídica no ato de inscrição do concurso público. Detalhe: a Resolução 87/2012 do CNMP fixa a exigência dos três anos de atividade jurídica na data da posse. Há, assim, uma dualidade. Tratando-se de concursos para a Magistratura, atividade exigida na data da inscrição definitiva. E MP, data da posse. Com relação às limitações de idade, o STF (Súmula 683) permite a sua existência, desde que a natureza das atribuições do cargo as exija. E este limite de idade, mínimo ou máximo, deve estar pautado na razoabilidade e proporcionalidade. Por fim, a questão da exigência dos exames psicotécnicos, que pode ser entendida, em certa medida, como uma espécie de limitação. A jurisprudência do STF é bastante rica sobre o assunto, por isso parece-nos suficiente a interpretação da Súmula 686 do STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. Não há dúvida: só a LEI pode exigir exames psicotécnicos. Para o STJ, a exigência de psicotécnicos demanda a observância de três fatores [RMS 29087]: - Previsão legal: não basta, por exemplo, a simples previsão em Edital; - Cientificidade e objetividade dos critérios adotados: o que afasta amadorismos de teste empregados sem qualquer rigor científico; - Possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato: o direito de uma segunda opinião é inerente à natureza humana. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 30 Fixação CESPE - OI (ABIN)/2008 Na segunda fase do concurso para provimento de cargo de policial, Flávio matriculou-se no curso de formação, já que tinha sido aprovado nas provas objetivas, no exame psicotécnico e no teste físico, que compunham a chamada primeira fase. No entanto, a administração pública anulou o teste físico, remarcando nova data para a sua repetição, motivo pelo qual foi anulada a inscrição de Flávio no curso de formação. Acerca dos atos administrativos referentes à situação hipotética apresentada, julgue o item subsequente. Conforme entendimento do STF, o exame psicotécnico, para ser admitido em concursos públicos, deve estar previsto em lei e conter critérios objetivos de reconhecido caráter científico, sendo prescindível a possibilidade de reexame na esfera administrativa.2 Sétimo ponto. O concurso para seleção de servidores é diferente do concurso modalidade de licitação. Pode parecer sem sentido dizer isso, mas há bancas organizadoras que insistem em cobrar em provas. Os de lá (de Licitações) têm por objeto a escolha de um ALGO (trabalho técnico, artístico, científico), e os de cá (Lei 8.112/1990), a escolha de ALGUÉM. Portanto, não podem ser confundidos. Fixação (2013/CESPE/TELEBRAS/Analista Administrativo) O concurso é a modalidade de licitação utilizada para escolha de trabalho técnico e científico ou provimento de cargos públicos, devendo os critérios de seleção empregados nessa modalidade constarem em edital. Comentários: Esse item é um ‘clássico’ em provas. E essa prova é de 2013! Na realidade, os concursos, como modalidade de licitação, destinam-se à seleção de trabalhos técnicos, artísticos ou científicos (§ 5º do art. 22 da Lei 8.666/1993). Já os concursos para seleção de ocupantes de cargos públicos são regidos pela Lei 8.112/1990, em âmbito federal. Daí o erro do item, já que se trata de concursos distintos – um, para seleção de ALGO (trabalhos), regido pela Lei 8.666/1993; outro, para seleçãode ALGUÉM (servidores), regido pela Lei 8.666/1993. Gabarito: ERRADO. Oitavo ponto. A publicidade do edital norteador do certame. Como ato administrativo que é, o edital precisa ser tornado público. Quanto a 2 Gabarito: Errado. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 31 isso, não pode mais haver dúvidas a essa hora, ok? A questão é saber qual o instrumento que deve ser utilizado para divulgá-lo, e, sobretudo, as convocações dos candidatos aprovados. Quanto ao edital, afirma a Lei 8.112, de 1990 (art. 12): § 1o O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação. Para a doutrina, o ideal seria que o próprio edital informasse datas prováveis de realização das provas, de divulgação dos resultados, de convocação para a posse e tudo o mais. Só que isso muitas vezes não é possível, uma vez que a Administração, como todos nós, pode sofrer contingências. Daí, cumpre aos candidatos acompanhar as divulgações de resultado. Mas, por onde, não é? Seria o caso de ler o Diário Oficial todos os dias? Sobre o tema, vejamos trecho de decisão do STJ (AgRg/RMS 37.227): DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO DO CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO A SER COMUNICADO PESSOALMENTE SOBRE SUA NOMEAÇÃO. O candidato tem direito a ser comunicado pessoalmente sobre sua nomeação no caso em que o edital do concurso estabeleça expressamente o seu dever de manter atualizados endereço e telefone, não sendo suficiente a sua convocação apenas por meio de diário oficial se, tendo sido aprovado em posição consideravelmente fora do número de vagas, decorrer curto espaço de tempo entre a homologação final do certame e a publicação da nomeação. Nessa situação, a convocação do candidato apenas por publicação em Diário Oficial configura ofensa aos princípios da razoabilidade e da publicidade. A existência de previsão expressa quanto ao dever de o candidato manter atualizado seu telefone e endereço demonstra, ainda que implicitamente, o intuito da Administração Pública de, no momento da nomeação, entrar em contato direto com o candidato aprovado. Ademais, nesse contexto, não seria possível ao candidato construir real expectativa de ser nomeado e convocado para a posse em curto prazo. Assim, nessa situação, deve ser reconhecido o direito do candidato a ser convocado, bem como a tomar posse, após preenchidos os requisitos constantes do edital do certame. Precedente citado: AgRg no RMS 35.494-RS. A decisão acima cuida dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Quanto aos candidatos aprovados dentro do número de vagas, o STJ (RMS 22.508) assim se manifestou: Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 32 Estado é obrigado a intimar pessoalmente nomeado em concurso público A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu restabelecer o prazo para que uma mulher nomeada em concurso público apresente os documentos necessários e realize os exames médicos exigidos para a posse no cargo de assistente administrativo do estado de Roraima. A mulher afirmou que mora numa cidade que não tem acesso ao Diário Oficial e, por isso, não tomou conhecimento de sua nomeação. Por isso, perdendo o prazo para apresentar a documentação. No STJ, o recurso em mandado de segurança foi impetrado contra a decisão do Tribunal de Justiça de Roraima (TJRR) que, ao negar o pedido, afirmou que não há no edital qualquer previsão de convocação pessoal dos candidatos para qualquer ato relativo ao concurso. A defesa da candidata alega que a manutenção da posição do TJRR ofende o direito individual líquido e certo dela ser empossada no cargo para o qual conseguiu aprovação em concurso público. Para tanto, citou a Súmula 16 do Supremo Tribunal Federal (STF), que afirma que todo funcionário nomeado por concurso público tem direito à posse. Afirmou, ainda, que o Estado tem a obrigação de promover sua intimação pessoal, ainda mais porque ela é servidora efetiva do estado de Roraima, não devendo ser reconhecida sua responsabilidade pelo prejuízo causado, uma vez que tal intimação não ocorreu. Por fim, solicitou a restituição do prazo para a posse. Para a relatora, ministra Laurita Vaz, mesmo que no edital não haja norma prevendo a intimação pessoal de candidato, a administração pública tem o dever de intimar pessoalmente quando há o decurso de tempo razoável entre a homologação do resultado e a data da nomeação – nesse caso, mais de um ano –, em atendimento aos princípios constitucionais da publicidade e razoabilidade. Os ministros da Quinta Turma seguiram o voto da relatora para que seja restituído o prazo para a apresentação dos documentos. Eles levaram em consideração que, mesmo com as dificuldades de acesso à informação, a nomeada protocolou pedido administrativo de nomeação e posse no cargo, aproximadamente 60 dias após a publicação do edital de convocação. A decisão foi unânime. Precedentes O caso não é inédito, mas reforça a nova jurisprudência que o STJ está firmando sobre o tema. A relatora do recurso, ministra Laurita Vaz, citou dois precedentes do STJ. Em 2008, a Quinta Turma decidiu que um candidato aprovado em concurso para escrivão da Polícia Civil do Estado da Bahia teria direito a nova Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 05 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 33 convocação para posse. Ele foi informado da nomeação apenas por publicação no Diário Oficial do estado. O relator foi o ministro Arnaldo Esteves Lima (RMS 22508). Este ano, a Sexta Turma aderiu ao mesmo entendimento. Seguindo voto da ministra Maria Thereza de Assis Moura, o órgão considerou uma violação aos princípios da publicidade e da razoabilidade a efetivação do ato de nomeação somente mediante publicação no diário oficial. No caso analisado, também não havia previsão expressa de intimação pessoal do candidato. O concurso era para procurador do estado de Minas Gerais e a nomeação se deu mais de três anos da data de homologação do concurso (RMS 21554). Entenda que o candidato tem o direito de ser notificado pessoalmente acerca de sua convocação para a posse. A mera notificação via diário oficial, portanto, é insuficiente para isso. Nono ponto. Não se pode atrelar o valor da inscrição ao salário mínimo. Na visão do STF é inconstitucional. Décimo ponto. O controle judicial das questões formuladas para as provas de um concurso. De modo geral, tem-se entendido como indevido o controle judicial das questões de prova de um concurso. Entretanto, esse posicionamento encontra exceções. Nesse quadro, já decidiu o STF: MS N. 30.859-DF RELATOR: MIN. LUIZ FUX EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA. DEMONSTRAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO E AOS DEMAIS CANDIDATOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA OBSERVADO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO COMPROVADOS. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DAS QUESTÕES EM DECORRÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO DE CONTEÚDO NO GABARITO OFICIAL. POSSIBILIDADE.
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