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Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 81 AULA 11: LICITAÇÕES PÚBLICAS E aí Pessoal, As organizadoras são previsíveis quanto o tema é licitações. E o nível das atuais provas exige-nos certa preocupação. Parece-nos um exagero, especialmente porque nem sempre o servidor vai trabalhar diuturnamente, em sua vida prática, com as licitações. Os Analistas e Técnicos do TRT nem sempre trabalharão com Licitações. Portanto, a lógica, talvez, é que por ser assunto com um pouco mais detalhes, a ilustre banca considere a maior chance de insucesso (melhor seleção) dos candidatos, o que não deixa de ser uma premissa em parte verdadeira. A Lei 8.666, de 1993, não é Lei do Capeta como dizem por aí. Se por um lado é rica em detalhes; por outro, os mesmos detalhes são findáveis, e, pelo número de questões disponíveis, sempre batidos em provas de FCC, de tal sorte que, ao cabo das aulas, alcançaremos 100% das possíveis cobranças. Vocês verão! Mãos à obra! Cyonil Borges. Observação: será postado arquivo complementar com muitas questões de FCC (e todas comentadas!). Isso, no entanto, depois de estudarmos o tal Pregão e a parte, inteirinha, de Contratos Administrativos. Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 81 Sumário 1. Conceito de Licitação ................................................................. 3 2. Princípios Regentes das Licitações Públicas ................................. 15 3. Modalidades de Licitação .......................................................... 28 4. Tipos de Licitação (Critérios de Julgamento) ............................... 47 5. Fases ou Etapas da Licitação .................................................... 53 6. Alienação de Bens ................................................................... 70 7. Contratação Direta: Dispensas e Inexigibilidade de Licitação ........ 73 Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 81 1. Conceito de Licitação Inicialmente, vejamos o que diz o art. 3º da Lei 8.666/1993: Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Dos trechos negritados, podemos extrair o conceito de licitações, a partir de três pontos: I) A licitação é um procedimento [“será processada (...)”]: deixando de lado a discussão a respeito de procedimentos ou processos administrativos, pode-se dizer que um processo ou procedimento administrativo é um conjunto de atos encadeados que caminham para um resultado final. Resumidamente, o procedimento significa ser uma série de atos, os quais acabam se interligando. No caso das licitações, tais atos acabaram se dividindo em duas grandes fases da licitação; II) As licitações destinam-se à seleção da proposta mais vantajosa aos interesses públicos. Claro que a proposta mais vantajosa não coincide sempre com a de menor preço. Como se diz: “o barato pode sair caro”. O objetivo das licitações não é a proposta mais barata, mas sim a mais vantajosa aos interesses públicos. Como se sabe, por vezes é melhor pagar mais, contratando algo mais adequado (com mais qualidade), do que pagar menos, contratando-se de maneira menos útil. Então, cuidado com esse objetivo do processo licitatório: é a melhor proposta (não a mais barata!). III) Há um segundo objetivo para o processo licitatório: a isonomia constitucional. Releia o art. 3º ali acima. Perceba que ele diz que as licitações destinam-se ao cumprimento do princípio constitucional da isonomia, à seleção da proposta mais vantajosa à Administração, e ao desenvolvimento nacional sustentável. Assim, não adianta a Administração contratar diretamente por preços abaixo de mercado a empresa da esposa, do primo, p. ex., do Presidente da Entidade, sem realizar o devido processo licitatório. De fato, assim procedendo, o agente público responsável, apesar de selecionar a “melhor proposta”, acabaria por promover grave ofensa ao princípio da isonomia. Ainda neste sentido: de que vale garantir a Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 81 isonomia entre os interessados, se os preços pactuados estão frontalmente muito acima dos praticados pelo mercado? Daí a questão do “segundo objetivo”; IV) Item de Prova: com a Lei 12.349, de 2010, acrescentou-se um terceiro objetivo às licitações: a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (por isso que está destacado em vermelho no art. 3º). Esse terceiro objetivo vem a atender uma “velha reclamação” da doutrina: as licitações devem servir como instrumento de estímulo ao desenvolvimento do país. Fixação (2013/CESPE/DPE-RR/Defensor) Os objetivos do procedimento licitatório incluem a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Comentários: É o que nos informa o caput do art. 3º da Lei 8.666/1993. Gabarito: CERTO. Fixação A licitação, regulada pela Lei n. 8.666/93, destina-se a garantir observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar propostas de preços mais baratos, para a Administração contratar compras, obras e serviços, devendo ser processada e julgada com observância da impessoalidade, igualdade e publicidade, entre outros. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque a licitação destina-se a selecionar proposta mais vantajosa para a Administração, ainda que eventualmente não seja a mais barata. Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 81 c) Incorreta, porque o sigilo da licitação afasta a observância do princípio da publicidade. d) Incorreta, porque a exigência de habilitação prévia afasta a observância do princípio da impessoalidade. e) Incorreta, porque a exigência de condições passíveis de valorar propostas afasta a incidência do princípio da igualdade. Comentários: Como sobredito, a Lei de Licitações – o Estatuto Geral das Licitações – objetiva a seleção da proposta mais vantajosa. No entanto, a proposta mais vantajosa não é, necessariamente, a de valor menor entre as propostas, afinal, ao lado do preço, a Administração deve cotejar a qualidade do que adquire. Gabarito: alternativa B. A seguir, façamos algumas considerações sobre os dispositivos da Lei 8.666, de 1993, alusivos ao objetivo do desenvolvimento nacional sustentável. Para o cumprimento deste objetivo, a Lei previu, por exemplo, o estabelecimento de uma margem de preferência para a aquisição de produtos manufaturados e para serviços nacionais,assim definidos, nos termos dos incisos XVII e XVIII do art. 6º da Lei de Licitações: XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) Abre-se um parêntese para esclarecer que, para o emprego da margem de preferência, alguns requisitos devem ser observados, a saber: - a capacidade de produção ou prestação no País não pode ser inferior à quantidade a ser adquirida ou contratada, ou, ainda, inferior ao quantitativo mínimo para preservar a economia de escala (§7º do art. 23), nos termos do art. 3º, §9º, I e II, da Lei de Licitações; - as margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou serviços nacionais, não podem ultrapassar o montante de 25% sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros; - a margem de preferência poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul; Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 81 - a aplicação da margem de preferência deve estar fundamentada em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a cinco anos, que considerem, em todo caso: I - geração de emprego e renda; II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. Registre-se que, ao lado da referida preferência, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional, tratando-se de produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. A justificativa de margem adicional de preferência para tais produtos e serviços de tecnologia pode ser percebida, também, a partir da leitura do §12 do art. 3º da Lei. Fixou-se que a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei 10.176, de 11 de janeiro de 2001, nas contratações destinadas à implantação, à manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, sistemas considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal. Por fim, é previsto que os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 81 entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. Não se esqueça deste último objetivo, ok? É que ele está “cheirando a leite”, e se tem uma regra básica em prova de concurso é: Se é Novo, Vai Cair! Então, atenção na prova. Será que, afinal, não vão apresentar um conceito para licitações? Esse conceito já tá “na mão”! Suficiente juntar os quatro pontos já expostos. Vejamos: PROCEDIMENTO, MELHOR PROPOSTA, ISONOMIA, DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL. Olha só como é que fica. Licitação é: O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO mediante o qual a Administração Pública, visando à seleção da PROPOSTA MAIS VANTAJOSA AOS INTERESSES PÚBLICOS, dá necessário cumprimento ao princípio constitucional da ISONOMIA, dentre outros, assim como estimula, dentro do possível, o DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL. É melhor fazer assim, entender, do que ficar decorando o tempo todo, não é? Então, é só guardar os quatro pontos: PROCEDIMENTO, MELHOR PROPOSTA, ISONOMIA, DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL, que a gente consegue conceituar licitação, em qualquer questão dissertativa, por exemplo, além de gabaritar as provas objetivas. Bom, esclarecido o conceito, vamos partir para outros pontos importantes. Primeiramente, é bom deixar claro que o dever de licitar é GERAL para a Administração Pública, em todos os níveis da federação, em razão do que estabelece a Constituição Federal de 1988. Olha só o que diz o art. 37, inc. XXI, do nosso texto constitucional: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Nota o trecho destacado que nos informa “ressalvados os casos especificados na legislação”. Pois é, isso vai ser importante para decifrarmos as contratações diretas, ou seja, a dispensa e Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 81 inexigibilidade de licitação, que são situações que permitem ao poder público contratar sem a modalidade prévia de licitação. Anote-se que licitações e contratos são coisas bem distintas. De fato, enquanto a primeira é uma série de atos (um procedimento), o último é o vínculo decorrente, o resultado, de regra, naturalístico da licitação, ou seja, a consequência costumeiramente natural do processo licitatório. A licitação, então, é o antecedente, e o contrato o consequente, não podendo ser confundidos, sendo que, em alguns casos, para a celebração do contrato dispensa-se ou se inexige a modalidade própria de licitação, isto é, há casos de contratação direta, sem modalidade de licitação utilizada. Isso não quer dizer, entretanto, que a contratação direta não vá ser formalizada ou ter documentação. Não é isso. O que acontecerá, aliás, o que não acontecerá, é apenas a modalidade, mas a formalização será feita. Então, ao fim, pode-se dizer que: o dever de licitar é uma regra para as contratações da Administração Pública. Contudo tal regra encontrará exceções. Outra coisa importante é deixar bem clara a competência da União para legislar a respeito de licitações e contratos. Vejamos o art. 22, inc. XXVII, da Constituição Federal, para tanto: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 81 autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°,III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) A União tem competência, então, para legislar, em grau de norma geral, sobre todas as modalidades. Portanto, a Lei 8.666/1993 tem a natureza de Lei federal Geral (ou nacional, como preferem alguns doutrinadores), em razão do que estabelece o XXVII do art. 22 da CF/1988. Ficamos assim. A tal Lei “Nacional” é aquela editada pela União, mas com força suficiente para alcançar todos os demais entes políticos. Apesar da crítica de parte da doutrina à rigidez, e ao fato, ao menos aparente, de a Lei 8.666/1993 invadir a competência de os Estados se auto-organizarem, a Lei alcança a estes e também aos Municípios e ao Distrito Federal. Curiosidade de fundo “concursístico”. O art. 22 da CF delineia a competência privativa da União, ou seja, apesar de ser apontado como um problema de geografia constitucional, a Lei 8.666/1993 não é, para efeito de concurso, considerada legislação concorrente. Algumas ilustres organizadoras já foram nesta ferida, afinal é costumeiro o concursando ouvir falar em norma geral e pensar no art. 24 da CF, que trata de legislação concorrente. Professor, então quer dizer que toda a Lei de Licitações cuida de normas gerais? Não! Nem toda a Lei 8.666/1993 é norma geral. Contudo a separação de quais são ou não normas gerais é tarefa das mais árduas, considerando o volume de artigos que contém a Lei. Mesmo diante da dificuldade em distinguir as normas gerais das não gerais, o Supremo Tribunal Federal – STF parece ter sinalizado para a existência de normas aplicáveis apenas à União, logo, não gerais. Na ADIN 927-3, o STF suspendeu cautelarmente, até decisão final de mérito, a alínea “b” do inc. I do art. 17, bem como a eficácia do §1º do dispositivo, a seguir reproduzido: Art. 17 (...) I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: (...) Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 81 b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; (...) § 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. Em síntese: - Os Estados, Distrito Federal e Municípios podem legislar suplementarmente sobre a matéria no que tange ao interesse peculiar de suas administrações. Mas não podem contradizer a Lei 8.666/1993, naquilo que ela seja Lei Geral; e, - nem toda a Lei 8.666/1993 é norma geral, pois existem dispositivos aplicáveis apenas à União, por exemplo, a contratação direta para regular os preços e abastecimento. Poxa, agora já não basta ter de estudar a Lei 8.666/1993, vou ter de decorar as partes em que ela é lei geral, e em que não é, nossa! Calma aí, gente! O “lance” é só saber que nem toda Lei 8.666/1993 é Lei Geral. Mas decorar todos esses detalhes não é muito viável, não! Dificilmente, “pra” não dizer raramente, o examinador tem abordado esse assunto em prova. Professor, esse dever de licitar é só das pessoas de Direito Público ou alcança as pessoas de Direito Privado interventoras no domínio econômico? Excelente questão! O inc. III do §1º do art. 173 da Constituição Federal dispõe que lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo, dentre outras matérias, de licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 81 Então as referidas entidades, atuantes no domínio econômico, estão dispensadas de licitar, segundo as normas de Lei 8.666/1993? Calma! Não é bem assim. Com a colaboração do Direito Constitucional, informe-se que a norma no art. 173, §1º, III, é de eficácia limitada. De outra forma, enquanto não sobrevier Lei própria que estabeleça o regramento para as licitações das entidades estatais que explorem atividades econômicas, estas deverão seguir o regime da Lei 8.666/1993. Como a lei “que estabelecerá” ainda não foi editada, as empresas governamentais, atuantes na atividade econômica, continuam presas, vinculadas, a seguir a Lei 8.666/1993. Entendi Professor. Então quer dizer que sempre tais entidades de Direito Privado deverão seguir a Lei 8.666, de 1993? Opa! Não é bom usar do advérbio “sempre”, especialmente em matéria de Direito Administrativo [o Direito das exceções]. É que o dever de licitar por parte das entidades estatais exploradoras de atividade Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 81 econômica foi mitigada, isto é, afastada parcialmente, pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), contando com sólidas e fundamentadas opiniões no mesmo sentido por parte da doutrina. Há entendimento de ser possível contratação direta (sem aplicação de qualquer modalidade de licitação) de bens, de serviços e de produtos atinentes, referentes às atividades finalísticas das entidades da Administração que explorem atividades econômicas, ou seja, aqueles decorrentes de procedimentos usuais de mercado em que atua e indispensáveis ao desenvolvimento de sua atividade normal. Ressalte-se que raciocínio é oposto para atividade-meio, na qual a entidade estatal que explora atividade econômica deve licitar normalmente, a não ser, obviamente, que a licitação mais uma vez acarrete obstáculo ao regular curso da atividade-fim. Vejamos, abaixo, decisão paradigmática do TCU: Acórdão 121/1998 – TCU/Plenário Exclui a PETROBRÁS Distribuidora - BR da obrigatoriedade de realizar processo licitatório para as contratações de transportes que sejam atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos, permanecendo esta obrigatoriedade para atividades- meio. Só um detalhe! Das empresas governamentais, a Petrobras é um caso à parte (especialíssimo), isso porque segue o Decreto 2.745/98 em suas contratações. O TCU, em inúmeras decisões, fixou o entendimento pela inconstitucionalidade de tal normativo, recebendo voto favorável pela ilegalidade no Superior Tribunal de Justiça. No entanto, no ACO 1193 QO-MC/RJ e outras decisões mais recentes, o STF, em processo da relatoria do Min. Gilmar Mendes, concedeu liminares para garantir aplicabilidade do citado Decreto até decisão final de mérito. Em suma: enquanto não sobrevier decisão de mérito acerca da legalidade/constitucionalidade do referenciado Decreto, a Petrobras pode continuar o utilizando, ante o respaldo dado pelo STF. Muito bem. Passando para outro assunto, os amigos devem ter acompanhado esse imbróglio todo com Belo Monte, a Mega Usina (será 3ª maior hidrelétrica do mundo!) no meio da Amazônia. Pois é, é uma concessão de serviço público. E daí? Daí que tem uma questão interessantepor detrás: afinal licitações para concessões e permissões de serviço público são regidas pela Lei 8.666/1993? Viu como a questão é boa? Vejamos só o que diz o art. 124 da Lei 8.666/1993: Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 81 Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto. Vamos à interpretação do dispositivo. A Lei 8.987/1995 trata de concessões e permissões de serviços públicos, e, portanto, será esta norma que regerá, de regra, a matéria. Quanto à Usina de Belo Monte, tem uma norma ainda mais específica para o assunto, a Lei 9.074/1995. Mas, em prova, tem de ter atenção para a seguinte afirmativa do examinador: licitações de concessão ou permissão de serviços públicos podem ser regidas pela Lei 8.666/1993. E aí, tá certo? SIM, pois, a despeito de não ser a norma principal, a Lei 8.666 alcança, ainda que subsidiariamente/supletivamente, licitações para concessões e permissões de serviços públicos. Por fim, a questão curiosa do Terceiro Setor, mais especificamente, duas situações específicas: Serviços Sociais Autônomos e as entidades que, de modo geral, recebem transferências voluntárias da União, em que os convênios são as mais conhecidos. Há uma decisão do TCU, de 1997, na qual foi tratada a questão dos Serviços Sociais Autônomos, vulgarmente conhecidos como ‘Sistema S’. Então. Será que o chamado ‘Sistema S’, formado por pessoas jurídicas de Direito Privado (SESC, SEBRAE, SENAT, SENAR, SESI, APEX, ABDI, e outros), obriga-se a licitar conforme a Lei 8.666/1993? As entidades do ‘Sistema S’ são entidades de natureza privada, não integrantes da Administração Pública (as entidades do sistema “S” são paraestatais), sem fins lucrativos, que administram verbas públicas, advindas de dotações orçamentárias ou de contribuições parafiscais. O entendimento do Tribunal de Contas da União (Decisão Plenária 907/1997) é de que, embora devam licitar, estão dispensadas do procedimento previsto na Lei 8.666/1993. Logo podem editar seus próprios regulamentos de licitação, em obediência apenas aos princípios da Administração Pública. Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 81 Outra importante colocação é a que envolve as entidades que, de modo geral, recebem transferências voluntárias da União, de regra, como dito, por meio de convênios. O primeiro registro é que convênio é “uma coisa”, e contrato outra “coisa”. Uma coisa é uma coisa; outra coisa é outra coisa! Nos convênios há o interesse mútuo, ou seja, um interesse comum (convergente), sem qualquer tipo de antagonismo. Exemplo: a União precisa de uma entidade que faça o trabalho de reintrodução de ex- detentos no mercado de trabalho. Tem uma “ONG” que faz isso. A União pode repassar dinheiro para essa ONG cuidar disso. Essa transferência pode ser efetuada por convênio, pois não há oposição nenhuma de interesses, isso porque a União e a ONG desejam que ex-detento volte a trabalhar. Nos contratos, como o nome já informa (CONTRA-ATO) há uma espécie de oposição, ou, como nas palavras da Lei, obrigações recíprocas. Por exemplo: a União contrata uma empresa para que lhe forneça serviços de manutenção predial. Daí nascerá um CONTRATO e não um convênio, pois, de um lado, a União quer os serviços e entregará o dinheiro para tanto; de outro, a empresa quer o dinheiro, e entregará os serviços. O que uma, a União, quer, é exatamente o CONTRÁRIO do que quer a outra, a empresa. Pois bem. Então falemos da seguinte situação: a União transfere dinheiro para uma entidade do terceiro setor por convênio. E aí, de que “jeito” a entidade pode utilizar esse dinheiro? Tem que licitar? Olha só o que diz o art. 11 do Decreto 6.170, de 2007: Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 81 princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. O art. 116, citado no Decreto Federal, é o que tangencia os convênios. A conclusão é simples: pelo Decreto, as entidades que recebem recursos voluntários por meio de convênios federais não estão obrigadas a licitar para o emprego regular de tais recursos, sendo suficiente a cotação prévia de preços. 2. Princípios Regentes das Licitações Públicas Como sobredito, em regra os contratos administrativos são precedidos de licitações públicas, tendo por finalidade a obtenção da proposta mais vantajosa, assegurada a isonomia de tratamento aos interessados, e proporcionado o desenvolvimento nacional sustentável. Todo ato administrativo deve ser cercado de cautelas legais, morais e éticas. A licitação, como conjunto encadeado de atos, não poderia ser diferente. Não pode ser realizada “de qualquer jeito”. Ao contrário disso. A licitação se sujeita a um conjunto significativo de princípios e de normas jurídicas, e, com isso, são evitados ou reduzidos desvios, favorecimentos, além de permitir a utilização boa, regular, adequada, dos escassos dinheiros públicos. Não há dúvidas em afirmar que a observância das formalidades inerentes à licitação acarretará a mais aprimorada e satisfatória realização dos fins buscados pelo Direito. Exatamente na busca pela regular aplicação das verbas públicas, os princípios da licitação ganham destaque. Funcionam como vetores de orientação na interpretação das diversas normas regulamentadoras da matéria, e, ainda, possuem função de preenchimento de lacunas, sempre frequentes no dia a dia dos aplicadores do direito (gestores públicos, licitantes, empresários, membros dos órgãos de controle). Vencida a apresentação teórica dos princípios, como norte, diretrizes, vetores básicos, para a conduta do administrador público, cumpre- nos realçar a classificação doutrinária dos princípios da licitação em explícitos e implícitos ou reconhecidos doutrinariamente. Os primeiros, como o próprio nome já informa, são aqueles expressamente contidos no rol não exaustivo [exemplificativo] do art. 3° da Lei 8.666/1993: Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 81 da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Os segundos são os chamados princípios implícitos. São aqueles inferidos, depreendidos, reconhecidos no próprio ordenamentojurídico, sem serem denominados expressamente de princípios pela Lei 8.666/1993. Apenas para exemplificar, podem-se citar alguns: razoabilidade, padronização, celeridade, economicidade, e adjudicação compulsória. Vamos tratar dos princípios, sem usar muito tempo com os princípios mais tradicionais, por serem de conhecimento mediano. Vamos começar pelo grupo dos princípios explícitos. Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 81 O primeiro princípio explícito e do qual se fala bastante é o da Legalidade. Por este princípio, a Administração só pode fazer aquilo que a lei determina ou autoriza. Da mesma forma nas licitações. É necessário obediência às normas. Em razão da impessoalidade a Administração Pública não pode fazer escolhas pautando-se tão nas “qualidades” dos envolvidos na licitação. Com outras palavras, não importa os envolvidos, mas sim os OBJETIVOS a serem alcançados pela Administração nas licitações, qual seja, a seleção da proposta mais vantajosa e o cumprimento do princípio constitucional da isonomia. Vamos falar um pouco mais a respeito da moralidade, a qual, aliás, pode-se tratar logo junto com o princípio da probidade. Em razão desses dois princípios, não basta à Administração agir, tão- somente em conformidade com a lei, em sentido estrito. De outra forma, a Administração, de acordo com os princípios da moralidade/probidade, deve atuar conforme princípios éticos, com boa-fé, honestidade. Desse modo, pode-se dizer que a Administração tem o dever de cumprir não só com a Lei, em sentido estrito, mas com o “espírito” desta, ou seja, toda sua conduta deve estar atrelada à legalidade em sentido amplo. Importante: O art. 9º da Lei de Licitações e Contratos é uma das aplicações dos princípios da moralidade, da isonomia, da impessoalidade, ao vedar que as pessoas físicas ou jurídicas que tenham elaborado o projeto básico venham a participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução da obra ou serviço e do fornecimento. Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 81 De acordo com o art. 9º, § 3º, a participação indireta é percebida, p. ex., quando da “existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários”. Todavia, o mesmo art. 9º, em seu § 1º, admite a participação do autor ou da empresa, conforme o caso, como consultores, desde que exclusivamente a serviços da Administração licitante. Pelo princípio da publicidade, a Administração Pública tem o dever de tornar públicos os seus atos, na forma da lei. Detalhe: o princípio é da publicidade e não da publicação. De fato, a publicidade, enquanto princípio, não se resume às publicações na Imprensa Oficial e nos jornais diários de grande circulação, conforme previsão na Lei 8.666/1993 (art. 5°, caput; art. 15, § 2°, art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, parágrafo único; art. 109, § 1°). Muita cautela, portanto: ainda que a PUBLICAÇÃO corresponda necessariamente ao efeito de dar PUBLICIDADE, com esta última não se confunde. Por exemplo, na modalidade convite, fica dispensada a publicação do instrumento convocatório, mas não a publicidade nos quadros de aviso do órgão público. Deste modo, vale o registro: É POSSÍVEL QUE SE DÊ PUBLICIDADE A DETERMINADO ATO EM PROCESSO LICITATÓRIO, MESMO QUE NÃO HAJA PUBLICAÇÃO DESTE. Mais coisa importante! - A publicidade é elemento de formação dos atos da licitação? R: Os elementos de formação dos atos administrativos são: sujeito (competência); finalidade; forma; motivo; e objeto, logo, publicidade não é elemento de formação de um ato administrativo, mas sim requisito de eficácia deste. Ou seja: para sua regular produção de efeitos, uma licitação, na forma da lei, deve ter seus atos publicados. - A publicidade se resume às publicações na Imprensa Oficial e nos Jornais de Grande Circulação, conforme previsão na Lei n° 8.666/93 (art. 5°, caput; art. 15, § 2°, art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, parágrafo único; art. 109, § 1°)? Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 81 R: Além destas formas, a publicidade engloba a possibilidade de qualquer cidadão obter da Administração Pública acesso à informação pertinente aos procedimentos de licitação. - Segundo determinação legal, existe momento de sigilo na condução do certame licitatório? Em positivo, qual a consequência de devassar tal sigilo? (Leitura dos artigos art. 3º, § 3º; art. 44, § 1º; art. 94, todos da Lei). R: Vale ressalvar que, segundo determinação legal, o conteúdo das propostas será sigiloso até a sessão pública de sua abertura. Sobre esse tópico, o art. 94, da Lei 8.666/1993 define como crime a seguinte conduta: "devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo”. Dessa forma, é possível afirmar que DETERMINADOS ATOS/FASES em processos licitatórios serão resguardados pelo sigilo: AS PROPOSTAS, até o momento de abertura destas, quando passarão também a ser do conhecimento de todos, ou seja, públicas. O princípio da igualdade é relativizado pela isonomia, que é um dos próprios objetivos da licitação. De fato, a igualdade, enquanto princípio, não se trata de uma mera "igualdade formal”, pois a lei admite algumas formas de distinção entre licitantes. Afinal, a fase de habilitação dos interessados não deixa de ser uma forma de diferenciá-los, pois serão julgadas apenas as propostas daqueles que preencham os requisitos de qualificação jurídica, técnica, fiscal e financeira contidos no instrumento convocatório. Outras vezes, a lei esclarece alguns critérios que não podem ser usados como formas de distinção entre os licitantes: naturalidade, sede ou domicílio, conforme se observa do art. 3°, § 1°, I, da Lei: "Art. 3° (...) § 1° É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato". Professor, como aplicação do princípio da igualdade, o Estatuto de Licitações estabelece alguns parâmetros para a resolução de casos de empate entre os licitantes? Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 81 Sim! No §2º do art. 3º da Lei, previu-se a seguinte sequência: I – produzidos no País; II – produzidos ou prestados por empresas brasileiras. III – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. Por exemplo. Duas empresas que foram selecionadas e se encontram em igualdade de condições, sendo a primeira caracterizada apenascomo empresa brasileira, e seus bens produzidos no exterior; e a segunda produzindo no Brasil, embora de origem estrangeira. Nesse caso, será a preferência legalmente assegurada à empresa estrangeira, nos termos do inciso II do § 2º do art. 3º da Lei. Isso ocorre por que a aplicação dos critérios de desempate é SUCESSIVA, ou seja, um após o outro. Por isso, no exemplo dado, o desempate a favor da empresa estrangeira, dado que esta produz no Brasil. Item de Prova! Foi suprimido, com a edição da Lei 12.349, de 2010, o critério de desempate em favor das empresas “brasileiras de capital nacional”. O critério, duramente criticado por boa parte da doutrina, não existe mais, portanto. Isso tem sido objeto de provas! Professor, e se depois da sequência, permanecer o empate? Deve a Administração proceder a um sorteio público, vedado, nos termos do art. 45, § 2º, qualquer outro processo. Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 81 Fixação TRT/MA - Contador - (7/2005) - Considere que, em uma licitação, duas empresas foram selecionadas e se encontram em igualdade de condições: a primeira foi caracterizada apenas como empresa brasileira, mas os bens são produzidos no exterior; a segunda produz no Brasil, mas é estrangeira. Nesse caso, a preferência será legalmente assegurada à empresa estrangeira. Comentários: Para resolver o item, releia o que diz o art. 3º, § 2º, Lei 8.666/1993: § 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. Vejam que, no item, aplicando-se o primeiro critério de desempate (bens produzidos no país), vencerá a empresa estrangeira. Daí, a CORREÇÃO da assertiva. Por oportuno, duas observações podem ser feitas: i) há critérios próprios de desempate em favor de microempresas e empresas de pequeno porte (ver art. 44 da LC 123/2006). Mas como o item não cuida disso, não precisa ser analisado sob este aspecto; e, ii) não deixa de notar que o inc. I do § 2º do art. 3º da Lei de Licitações não se encontra mais lá, pois foi revogado. Assim, não se aplica mais o critério de desempate em favor da empresa brasileira de capital nacional. Gabarito: CERTO. Agora, vamos conversar um ‘cadinho’ sobre um princípio muito próprio das licitações: a vinculação ao instrumento convocatório. Já se viu que a licitação é um procedimento administrativo, diga-se de passagem, essencialmente vinculado, restando pequena margem de liberdade ao administrador concentrada em poucos pontos, como, por exemplo, na elaboração do instrumento convocatório (Edital ou Carta- convite). Assim, uma vez elaborado este instrumento (verdadeira lei interna da Licitação), a Administração encontra-se plenamente vinculada aos seus termos, não podendo deles se afastar (art. 41 da Lei 8.666/1993). Da mesma forma, ficam vinculados os licitantes interessados, até porque serão desabilitados ou desclassificados, conforme o caso, se descumprirem os termos do instrumento de convocação. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório inibe a criação de novas regras ou critérios, depois da expedição do Edital ou da Carta- convite, de maneira a surpreender os licitantes. Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 81 Contudo, isso não significa dizer que a Administração não possa alterar os termos do Edital. Claro que pode. O fato de a Administração encontrar-se vinculada ao instrumento convocatório, não significa, então, transformar o Edital em algo imutável. Nos termos do §4º do art. 21 da Lei: Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. Assim, o edital pode ser alterado, mas caso a alteração seja significativa, gerando a necessidade de alteração das propostas por parte dos licitantes, deverão ser observados os procedimentos listados pela Lei: I) divulgação do instrumento de convocação, da mesma maneira que anteriormente fora divulgado; II) reabertura dos prazos, a partir da nova divulgação, para a realização do restante dos eventos pendentes. Enfim, a despeito de estar vinculada ao instrumento convocatório, que são o Edital ou a carta-convite, conforme o caso, nada impede que Administração Pública altere o instrumento convocatório, desde que, é claro, cumpra o que diz a lei. Fixação (2012/CESPE/TCU/TÉCNICO) Dado que o instrumento convocatório da licitação não é imutável, pode haver modificações no edital, entretanto, de acordo com a referida lei, duas condições nunca podem ser alteradas: a de que a divulgação ocorra pela mesma forma que se deu o texto original, e a de que o prazo inicialmente estabelecido seja reaberto. Comentários: Como sobredito, se a alteração no edital não implicar alteração na formulação das propostas, desnecessário que se reabra prazo para apresentação de novas propostas. Exemplo: a documentação/proposta do licitante deveria ser entregue na sala “A” da instituição promovedora da licitação. Só que as salas mudaram sua indicação. O que era “A”, tornou-se sala “1”, isso, evidentemente, deve ser Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 81 indicado, para que o licitante apresente sua proposição no local correto. Mas não implicará qualquer alteração na proposta. Por isso, em situações como a descrita, não será necessária a republicação do edital, com a reabertura de prazo. Com isso, o item está ERRADO. Gabarito: ERRADO. Por fim, o último dos princípios explícitos, o do julgamento objetivo, o qual guarda estreita ligação com os princípios da impessoalidade e, sobretudo, da vinculação ao instrumento convocatório. De acordo com tal postulado, a Administração deve pautar toda a condução do certame em critérios objetivos previamente definidos no instrumento convocatório. De acordo com esse princípio, a margem de apreciação subjetiva deve ser mínima (e, na melhor hipótese, não deve existir) na condução dos procedimentos da licitação, sendo vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso; secreto; subjetivo, ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes, nos termos do §1º do art. 44 da Lei. O caput do art. 44 da Lei 8.666/1993 expressa com clareza essa ideia: No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta lei. Em congruência com o princípio do julgamento objetivo, parte da doutrina afirma que a utilização do tipo de licitação MENOR PREÇO é a regra, constituindo a melhor técnica e a técnica e preço critérios de julgamento por EXCEÇÃO. Ressalte-se que o TCU tem incorporado essa posição: o uso dos tipos técnica e técnica e preço devem ser devidamente motivados. Aliás, aproveitando queo assunto surgiu, registra-se que os tipos de licitação, de acordo com a Lei 8.666/1993 são (incisos I a IV do §1º do art. 45 da Lei): I – a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II – a de melhor técnica; III – a de técnica e preço; IV – a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 81 Veja que, ao fim, o que determina o vencedor é o tipo de licitação, o que é ao menos curioso: TIPO, na lei de licitações, não é sinônimo de ESPÉCIE; TIPO quer dizer CRITÉRIO BÁSICO DE JULGAMENTO, ou seja, julga-se com base no TIPO. Na Lei 8.666/1993, espécie diz respeito às Modalidades, estas previstas no art. 22 da Lei. Por fim, bom esclarecer que o TIPO é critério BÁSICO, porém não exclusivo de julgamento. Tanto assim que o art. 45 da Lei prevê, com destaques: Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. Veja que o edital fixará o TIPO, bem como FATORES para serem utilizados no julgamento de uma licitação, tal como, por exemplo, garantia do item, prazo de garantia. Então, ficamos assim: o tipo é critério básico, porém, não único, para fins de julgamento. Pois bem. Finalizados os princípios que são expressos, vejamos alguns que são reconhecidos [implícitos] pela doutrina, como sendo aplicáveis às licitações. Porém, por desnecessário, serão tratados apenas dos mais relevantes, para efeito de concurso público. Vamos começar com o princípio da COMPETIVIDADE, que apesar de ser implícito, é muito próprio às licitações. Em razão do princípio da competitividade ou da oposição, a Administração Pública, quando da licitação, não deve adotar providências ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter de Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 81 competição, de igualdade da licitação. O presente princípio nos faz lembrar o princípio da igualdade. Mas isso é natural, pois é bem difícil dizer até onde vai um princípio e começa outro. Como todos são valores da Administração, o que acontece é os princípios andam “em gangue”, ou seja, onde tem um, tem vários envolvidos. Descumprir um, consequentemente, é descumprir muitos! Outro importante princípio implícito é o da adjudicação compulsória. Da leitura dos artigos 50 e 64 da Lei, percebe-se que a Administração fica impedida, concluído o procedimento licitatório, de atribuir o objeto a outro que não o legítimo vencedor. Como destaca a doutrina a adjudicação ao vencedor é obrigatória, enfim, a entrega simbólica do objeto da licitação é obrigatória, salvo se houver desistência expressa do vencedor ou se este não firmar o contrato no prazo prefixado. A adjudicação é, portanto, um ato declaratório, uma promessa, na qual a Administração, mais ou menos, afirma o seguinte: licitante interessada no procedimento de licitação, meus parabéns! A partir de agora, proclamo-a vencedora, e se eu Administração desejar contratar alguém, será você. Percebeu? A adjudicação do processo licitatório gera algo próximo ao que o sentimento de aprovação em concurso público já gerou: uma expectativa de direito. Só que no caso de concursos públicos para seleção de servidores o direito é de ser nomeado, enquanto na adjudicação de um processo licitatório, o direito é de futura contratação, a qual, ser for feita, terá que ser realizada com o “adjudicatário”, que é o vencedor do certame. E outra coisa: como muitos já devem saber, as coisas mudaram nos concursos. Se o sujeito for aprovado EM VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, passa a ter direito de ser nomeado. Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 81 Os ensinamentos acima caminham lado a lado com a visão do STF: não se confunde o direito à adjudicação do vencedor do certame com eventual direito de contratar (Recurso Extraordinário 107.552). A adjudicação gera mera expectativa de direito, a Administração, em tese, pode deixar fruir o prazo de validade das propostas e refazer o procedimento de licitação. Assim, anota: A adjudicação NÃO corresponde à celebração de contrato. A adjudicação é ATO DECLARATÓRIO, que gera em favor do adjudicatário uma expectativa de direito quanto à contratação futura. Fixação IEMA/ES - Contador - (10/2007) - O direito do vencedor aplica-se à adjudicação, à atribuição do objeto da licitação, e, não, ao contrato imediato, mas a administração não pode contratar com outro enquanto válida a adjudicação. Comentários: Excelente item para fixarmos o que vimos. Mas, aproveitando a oportunidade, vamos conhecer um tanto da jurisprudência de Tribunais Superiores. Nesse quadro, veja-se como decidiu o Tribunal de Contas da União, na ocasião em que proferiu o Acórdão 868/2006–2ª Câmara: "(...) o fato de o objeto de um dado certame ter sido adjudicado a uma empresa não implica direito subjetivo da mesma em obter a contratação. O direito do adjudicatário é o de ser convocado em primeiro lugar caso a Administração decida celebrá-lo, conforme vastamente pacificado pela jurisprudência e pela doutrina." Então, a primeira parte, está CERTA. Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 81 E a segunda parte, também, conforme a doutrina. De fato, não faz nenhum sentido que, com a adjudicação ainda válida, a Administração contrate outra empresa, que não o vencedor do certame. Nesse contexto, o reforço do art. 50 da Lei 8.666/1993: “A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade”. Enfim, adjudicado o objeto do certame, declarado em favor do vencedor que ele será o contratado, não pode a Administração, enquanto válida a adjudicação, contratar com outro, que não o adjudicatário. Gabarito: CERTO. Mais um princípio reconhecido é o do sigilo das propostas, o qual tem ligação estreita com os princípios da probidade administrativa e da igualdade. Em razão do princípio em referência (o do sigilo das propostas), a documentação pertinente à HABILITAÇÃO e às PROPOSTAS (documento que obriga quem o formaliza) deve vir lacrada e só pode ser divulgada em sessão pública previamente marcada, com ata circunstanciada (elaborada em detalhes) e assinada pelos licitantes e pela Comissão de Licitação. Nesse contexto, de que as propostas são garantidas com sigilo, a Lei 8.666, de 1993, estabelece que um dos crimes contra a Lei de Licitações é exatamente a violação do sigilo das propostas (art. 94 da Lei). Aproveitandoa oportunidade, olha só o que diz o § 3º do art. 3º da Lei 8.666/1993: § 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. Assim, estaria ERRADA uma afirmativa que dissesse que TODOS os atos da licitação são públicos. Não são, pois as propostas são sigilosas, até a abertura. Fixação Os procedimentos licitatórios destinam-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. São princípios básicos a serem observados no julgamento das licitações, exceto: a) vinculação ao instrumento convocatório. b) confidencialidade do procedimento. c) julgamento objetivo. Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 81 d) probidade administrativa. e) impessoalidade. Comentários: O princípio que vigora na licitação é do da publicidade. Os atos são públicos, havendo sigilo das propostas, até o momento de sua abertura. Por isso, não há, na Lei, o princípio da confidencialidade. Gabarito: alternativa B. Por fim, vejamos o princípio do procedimento formal. Como sobredito, a licitação é um procedimento administrativo. Logo, tem- se a ideia de uma série de atos encadeados, que juntos caminham para um resultado final, qual seja, a seleção da proposta mais vantajosa ao interesse público. Dessa forma, fácil perceber que as regras da licitação devem seguir o rito previsto em lei, não sendo cabível aos administradores, a seu bel-prazer (discricionariamente), sua inversão. A rigidez do procedimento de licitação funciona como mecanismo de igualdade de tratamento entre os licitantes, logo não pode a licitação prescindir do formalismo. Não sei se reparou, mas como dito, o “fim” não é, exatamente, o fim. Pois é. Não é mesmo. É que temos muitos princípios reconhecidos. Mas como a intenção é tão só concurso público (ser aprovado, claro), ficamos com os já expostos, para esse negócio aqui não ficar muito enfadonho. E também porque, em prova, os princípios já trabalhados são suficientes para um desempenho excelente. Passemos ao estudo das modalidades de licitação. 3. Modalidades de Licitação A Lei 8.666/1993 prevê cinco modalidades de licitação, conforme estabelece os §§ 1º ao 5º do art. 22 da Lei: concorrência; tomada de preços; convite; concurso; e leilão. Ocorre que o §8º do art. 22 da Lei proíbe a criação de novas modalidades de licitação, bem assim de combinação de modalidades. De imediato, o(a) amigo(a) então se questiona: mas o Pregão não é uma nova modalidade?! Como foi criado, então, ante a proibição constante da Lei 8.666/1993? Na realidade, o legislador pretendeu dizer é que leis estritamente locais não podem criar uma nova modalidade, ou seja, sendo a Lei do Pregão uma Lei Nacional (inc. XXVII do art. 22 da CF), não houve qualquer inconstitucionalidade em sua criação, afinal a Lei 8.666/1993 não é cláusula pétrea! Em síntese: não é possível por Decretos ou Leis específicas a criação de outras modalidades de Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 81 licitação. A criação de novas modalidades só é cabível mediante LEI de caráter nacional. Ressalta-se que existe outra modalidade de licitação, no entanto, menos conhecida: a consulta (Lei 9.472/1997), criada, inicialmente, no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações, e, atualmente, aplicável às demais Agências Reguladoras. Portanto, temos sete modalidades de licitação: concorrência; tomada de Preços (TP); convite; concurso; leilão; pregão, e consulta. Fixação (2013/CESPE/TRF-2/JUIZ) São modalidades de licitação taxativamente expressas no texto da Lei n.º 8.666/1993 a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e o pregão. Comentários: Pegadinha! O Pregão não está previsto na Lei 8.666/1993, mas sim na Lei 10.520/2002. Gabarito: ERRADO. Fixação Qual das seguintes modalidades de licitação não está prevista na Lei 8.666, de 1993? a) Convite b) Concorrência c) Concurso d) Consulta e) Leilão Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 81 Comentários: A banca muda, mas a maldade continua. A consulta não está prevista na Lei 8.666/1993, mas sim noutras normas, como a Lei 9.472/1997. Gabarito: alternativa D. As modalidades concorrência, tomada de preços e convite, são definidas em função de valores, nos termos do art. 23 da Lei: Perceba que a TP contém o Convite, e a Concorrência contém a TP e o Convite. Em outros termos, o Convite é um subconjunto da TP, que, por sua vez, está contida na Concorrência. Tanto isso é verdade que a Lei, em seu art. 23, §4º, dispõe: Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. Modalidade Obras e Serviços de engenharia Compras e serviços, que não de engenharia Convite Até 150 mil Até 80 mil TP Até 1500 mil Até 650 mil Concorrência Acima de 1500 mil Acima de 650 mil Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 81 Muitos autores, então, dizem que estas três modalidades são comuns. Isso se dá por conta de que no fim as fases destas modalidades serem praticamente as mesmas. De fato, o que define o uso delas são os valores estimativos. Mas perceba que, apesar de terem fases em comum, cada uma das modalidades tem sua identidade, seu procedimento, a se realizar em conformidade com a Lei. Fixação (2011/Cespe – MMA – Área I) Concorrência, tomada de preços e convite são modalidades de licitação que apresentam estruturação diversa para as fases de divulgação, proposição e habilitação. Comentários: Apesar de serem entendidas como modalidades comuns, por serem muito próximas quanto ao seu rito procedimental, de fato, concorrência, tomada de preços e convite possuem diferenças no que se refere a, por exemplo, valores (a concorrência é destinada a contratações de valores mais elevados), responsáveis pelo julgamento (no convite a comissão pode ser substituída por um só servidor). O item está CERTO, portanto. Gabarito: CERTO. Outro detalhe importante é o que diz respeito aos consórcios públicos. Vejamos o que diz a Lei 8.666/1993 [art. 22]: § 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. Vamos detalhar um pouco melhor o assunto. Esses consórcios públicos são formados exclusivamente por entes federativos, com base na Lei 11.107/2005, a qual regulamenta a prestação associada de serviços públicos, nos termos do art. 241 da CF/1988. Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 81 Para os consórcios públicos, a “tabelinha” de valores, já referida,tem que ser MULTIPLICADA por dois, no caso de consórcios públicos formados por até três entes federativos, ou MULTIPLICADA por três, quando o consórcio for formado por mais de três entes federativos. Por exemplo: o convite, para obras, vai até 150 mil. Para um consórcio público formado por até três entes federativos, o convite vai até 300 mil (valor do convite*dois). Se o consórcio fosse formado por mais de três, o convite iria até 450 mil (valor do convite*três). E, mais recentemente, as bancas têm avançado neste item da Lei. Modalidade Consórcio ATÉ 3 entes políticos (*2) Consórcio MAIS de 3 entes políticos (*3) Obras e Serviços de engenharia Compras e serviços, que não de engenharia Obras e Serviços de engenharia Compras e serviços, que não de engenharia Convite Até 300 mil Até 1600 mil Até 450 mil Até 240 mil TP Até 3000 mil Até 1300 mil Até 4500 mil Até 1950 mil Concorrência Acima de 3000 mil Acima de 1300 mil Acima de 4500 mil Acima de 1950 mil Feita essa breve apresentação, passemos ao estudo da modalidade de licitação convite, das modalidades ditas “comuns”, a mais simples, pois destinada às contratações (de obras, de serviços de engenharia ou não, de compras) de menor valor. Inicialmente, é válida a leitura do art. 22, §3º, da Lei 8.666/1993: § 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. E, agora, o § 6o do art. 22. Vejamos: Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 81 § 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. Ler dispositivos da Lei 8.666/1993 ainda é fundamental. Por isso, tenham sempre a Lei ao seu lado, nessas horas de revisão. Mas façamos o estudo em forma de perguntas e de respostas. Nesse ponto, fica mais interessante. É possível convite com menos de três propostas válidas? Como regra não. No entanto, a Lei prevê exceções. Sobre o tema, dispõe o §7º do art. 22 da Lei: Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. Então, é possível, sim, convite com menos de três participantes, mas apenas nas duas situações descritas, e, nesses casos, deverá a Administração promover a necessária JUSTIFICATIVA, ou seja, a motivação, a explicação das razões de direito e de fato pelas quais não obteve o número mínimo de participantes. Caso não existam estas justificativas, o convite deveria ser REPETIDO. O instrumento de convocação deve ser publicado? De início, observa-se que o instrumento convocatório de uma licitação na modalidade convite denomina-se carta-convite. Então, o convite não possui Edital como instrumento convocatório. Anota isso, pois os examinadores têm feito muitas questões sobre o assunto. Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 81 Das modalidades, o convite é a única que prescinde de publicação (e não de publicidade, cuidado!), sendo certo que o §3º do art. 22 da Lei exige que a unidade administrativa afixe, em lugar apropriado, cópia do instrumento convocatório. Quer dizer, o instrumento convocatório, no convite, não precisa ser publicado, mas a PUBLICIDADE é essencial, como requisito de moralidade administrativa. Qualquer interessado pode participar? Se a modalidade de licitação fosse Tomada de Preços, por exemplo, a resposta seria positiva. Seria suficiente que o particular não cadastrado promovesse seu efetivo cadastro para que pudesse participar. Já quanto ao convite, nosso legislador não foi expresso. É até possível a participação de interessados que não tenham sido formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado e cadastrados no órgão ou entidade licitadora. E, para tanto, o não convidado (desde que cadastrado) deve manifestar interesse de participar do certame, com até 24 horas de antecedência mínima (é o que consta da parte final do § 3º do art. 22). E os não cadastrados e não convidados? Pois é. Nesse ponto, há um pequeno problema de definição legal. De acordo com a Lei, não há espaço para a participação dos NÃO CADASTRADOS E NÃO CONVIDADOS, pois a Lei é clara ao afirmar que os interessados cadastrados é que podem solicitar o convite com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. No entanto, no campo doutrinário, há vozes que sustentam a participação destes não cadastrados e não convidados. Para isso, socorrem-se, por analogia, do prazo de cadastramento da Tomada de Preços. Abstraindo-se da posição doutrinária, muitas das vezes importante para o concurso, guarda o disposto na Lei, de acordo com a qual podem participar do convite: I) Os convidados, ainda que não cadastrados; II) Os cadastrados, ainda que não convidados, desde que manifestassem prévio interesse de participar, com até 24 horas de antecedência com relação à apresentação das propostas por parte dos licitantes. Há necessidade de comissão de licitação? Aqui é suficiente a leitura do §1º do art. 51 da Lei, que prevê, excepcionalmente, a condução por um único servidor da Administração. Imagina você lotado(a) em pequena unidade administrativa, com oito Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 81 servidores. Desejosa em licitar a aquisição de livros, orçados em R$ 50.000,00, o órgão deverá constituir comissão com, no mínimo, três servidores? Não seria “caro” demais, para tão pouca coisa? Assim, no caso do convite, a Lei, excepcionalmente, admite a condução do certame por um único servidor. Confiram, abaixo, o teor do art. 51: § 1o No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente. O amigo concursando mais curioso se pergunta: o que são pequenas unidades administrativas? O que se entende por exiguidade de pessoal? Se alguém souber, por favor, encaminha por e-mail. Na Secretaria de Controle Externo do TCU, no Rio de Janeiro, por exemplo, o número de servidores ultrapassa 40, e a condução dos convites era efetuada por um único servidor. Vencida as principais considerações sobre o convite, passemos ao estudo da Tomada de Preços (TP). Abaixo a definição legal [art. 22 da Lei]: § 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas ascondições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Do conceito, podem ser extraídas as seguintes lições. A partir da Lei, define-se a TP como a modalidade de licitação realizada entre interessados previamente cadastrados, observada a necessária habilitação, convocados com a antecedência mínima prevista na lei, por aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital. Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 81 O procedimento para a tomada de preços é, praticamente, o mesmo previsto para a concorrência, distinguindo-se desta, no essencial, pela existência de: I - HABILITAÇÃO PRÉVIA: na TP há um cadastro preliminar ao edital, mediante o qual a Administração verifica os requisitos de habilitação dos licitantes interessados em participar. Decorre daí uma diferença significativa da TP com relação às concorrências: enquanto nestas a habilitação integra o próprio procedimento, naquelas (TPs) a habilitação viria ANTES do processo licitatório em si. Detalhe! É INCORRETO afirmar que na TP participam tão só as empresas licitantes cadastradas à época do edital. Vejamos, mais uma vez, o que informa o §2º do art. 22 da Lei: Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. O destaque não consta do texto original. Veja que se, na data de divulgação do edital, o eventual interessado não for cadastrado junto à Administração realizadora do certame, poderá tomar as medidas necessárias para tanto e participar. II - Prazos diferenciados de antecedência na publicação do edital, que é de regra 15 dias (inc. III do § 2º do art. 21 da Lei), e de 30 dias (quando a tomada de preços for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"). Regra → 15 dias Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 37 de 81 Exceção → 30 dias → Técnica ou Técnica e preço III - Limites aplicáveis: (a) para obras e serviços de engenharia, até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), e (b) para compras e serviços que não de engenharia, até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). Acrescente-se que o registro cadastral tem seu regramento básico nos artigos 34 a 37 da Lei, sendo que deve ser atualizado, no mínimo, anualmente, mediante chamamento público publicado na imprensa E em jornal diário de grande circulação. No âmbito da União, os registros cadastrais fazem parte do SICAF (Sistema de Cadastramento de Fornecedores), um sistema informatizado que tem por finalidade cadastrar e habilitar parcialmente pessoas físicas ou jurídicas, interessadas em participar de licitações realizadas por órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, bem como acompanhar o desempenho dos fornecimentos contratados, facultada sua utilização por outros órgãos ou entidades da Administração Pública. Passemos ao estudo da concorrência. A concorrência é a modalidade licitatória genérica destinada, em regra, a transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem concorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas no instrumento convocatório (§ 1º do art. 22). As bancas examinadoras, invariavelmente, tentam confundir os candidatos com o assunto. Por exemplo: “Concorrência é a modalidade entre interesses previamente cadastrados”; “concorrência é utilizada apenas para transações de grande vulto”; “concorrência terá publicidade reduzida”. Tudo isso tá errado! Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 38 de 81 Basicamente, com base na doutrina, podemos apontar quatro características principais para as concorrências: a) UNIVERSALIDADE – quaisquer interessados têm a possibilidade de participação de na concorrência, independentemente de registro cadastral na Administração que a realiza ou em qualquer órgão público. E, por outro caminho, a concorrência tem mais situações de cabimento do que as outras duas modalidades comuns, pois onde cabe o convite, cabe a concorrência; em que cabe a TP, cabe a concorrência, mas tem caso que só cabe a concorrência. Ou seja, das três modalidades comuns de licitação, a que cabe no maior número de hipóteses, é a concorrência, a qual, também por esse caminho, é mais UNIVERSAL. Se estiver no limite do que está embaixo, cabe o de cima. Exemplo: licitação para uma obra de 100 mil reais. Cabe convite, pois o limite (para obras!) vai até 150 mil. Então, cabe TP e concorrência. Obra de 500 mil reais. Não cabe mais convite. Mas cabe TP, e, consequentemente, concorrência. Obra de dois milhões de reais. Não cabe mais TP. Então, só concorrência. Por isso, a concorrência é entendida como a mais universal – cabe no maior número de hipóteses. Por curiosidade: é o que se extrai da interpretação do art. 23, § 4º, Lei 8.666, de 1993. b) AMPLA PUBLICIDADE – essa característica das concorrências é relacionada com o princípio da universalidade e significa que, na divulgação da abertura da concorrência a Administração poderá usar de todos os meios de informação disponíveis e por tantas vezes quantas julgar necessário. As bancas organizadoras não costumam solicitar do candidato os prazos de publicidade dos Editais. No entanto, melhor pecar por excesso, não é Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº. Cyonil Borges – aula 11 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 39 de 81 verdade? O art. 21, §2º, da Lei estabelece dois prazos aplicáveis à concorrência: - se a concorrência envolver técnica ou for em regime de empreitada integral, o prazo do edital até o recebimento das propostas será de, no mínimo, 45 dias corridos; - nas demais situações, o prazo do edital será de, no mínimo, 30 dias corridos. Técnica 45 dias Empreitada Integral Demais casos 30 dias Destaca-se que, da leitura do dispositivo, fica claro que o prazo de publicidade dos editais é MÍNIMO, portanto, poderia ser maior, alcançando, por exemplo, 120 dias. Quando você compara a concorrência com as demais modalidades, e trata dos prazos e até dos meios de divulgação da concorrência, você perceberá que a concorrência é a que tem mais publicidade. Daí a característica da ampla publicidade. c) HABILITAÇÃO PRELIMINAR – é a fase inicial do processo licitatório, realizada logo após a abertura do procedimento; Importante Vamos antecipar os itens que podem ser exigidos para a habilitação dos licitantes: I. Habilitação Jurídica (aptidão efetiva de exercer direitos e contrair obrigações); II. Regularidade Fiscal (atendimento das exigências do Fisco); III. Qualificação Técnica (conjunto de requisitos profissionais); IV. Qualificação econômico-financeira (capacidade para satisfazer os encargos econômicos decorrentes do contrato); e V. Declaração de cumprimento do Art. 7º, XXXIII, da CF, c/c Decreto n. 4358/2002.
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