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CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 1 APRESENTAÇÃO Olá! É com grande satisfação que iniciamos este curso de Direito Constitucional pelo Canal dos Concursos. Tenho certeza de que você fez uma ótima escolha, ao decidir lutar por uma vaga em um cargo de excelência no serviço público federal, que é o de Analista do Seguro Social do INSS. Inicialmente, vou me apresentar. Meu nome é Jean Claude O`Donnell e, atualmente, ocupo o cargo de Auditor Federal de Controle Externo no TCU, para o qual obtive a 10ª colocação no concurso de 2008. No momento, exerço funções na Segunda Secretaria de Controle Externo do Tribunal. Antes do Tribunal de Contas, exerci as funções de AFC na CGU (11º colocado em 2008), de taquígrafo no Tribunal Superior do Trabalho e de analista de mercado no Banco do Brasil. Lembre-se de que você não irá competir com 20 mil ou 30 mil candidatos, mas sim com aquele grupo de elite que irá disputar pra valer uma vaga. Lembre-se da corrida de São Silvestre. Largam mais de 10 mil corredores, mas logo se destaca um pelotão de elite que representa os mais preparados. Assim, nosso objetivo é fazer você chegar nesse pelotão de elite, competindo com um número bem menor de concurseiros. A partir daí, para que você seja classificado dentro do número de vagas, é a sua parte no esforço!! Este curso foi preparado com a finalidade de prepará-lo para quaisquer concursos elaborados pela Banca Cespe/Unb, cobrindo toda a matéria de Direito Constitucional. Dentro deste nosso propósito de auxiliá-lo na caminhada rumo à conquista de um excelente cargo público, na disciplina Direito Constitucional, é que formulamos este curso no formato de teoria + questões do CESPE, o que o torna especialmente atraente para o concursando que já possui algumas noções dessa disciplina e pretende aprofundar e consolidar o seu conhecimento. Várias questões serão comentadas, para facilitar a sua assimilação do conteúdo, enquanto estuda a teoria. Ao final de cada, uma lista de exercícios de fixação complementa a bateria de CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 2 exercícios. Nesta primeira aula demonstrativa, fizemos comentários de todos os exercícios, para que você se familiarize com a metodologia. E aqui vai uma dica de ouro: perceba que em todas as provas de concurso, os examinadores acabam utilizando de 70% a 80% de questões que já caíram em certames anteriores, com alguma diferença de redação aqui e acolá. Por quê isso acontece? Simplesmente porque o examinador não pode “reinventar a roda”, ou estará fadado a ter a sua questão anulada pela banca examinadora. Os outros 30% a 20% de questões são relativos a jurisprudência inédita dos tribunais ou uma tentativa falha do examinador de querer inventar o que não deve, e o que acontece nesse caso é a troca de gabarito ou anulação do quesito! Portanto, quanto mais questões de concurso você resolver, mais perto você estará do pelotão de elite que disputará as concorridas vagas. Ao todo, nosso curso constará de 5 aulas, incluindo esta Aula Demonstrativa, uma a cada semana, cuja programação será a seguinte: Aula Demonstrativa Direitos e deveres fundamentais: direitos e deveres individuais e coletivos; direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade; direitos sociais; nacionalidade; cidadania e direitos políticos; partidos políticos; garantias constitucionais individuais; garantias dos direitos coletivos, sociais e políticos. PARTE I Aula 1 Direitos e deveres fundamentais: direitos e deveres individuais e coletivos; direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade; direitos sociais; nacionalidade; cidadania e direitos políticos; partidos políticos; garantias constitucionais individuais; garantias dos direitos coletivos, sociais e políticos. PARTE II Aula 2 2 Poder Legislativo: fundamento, atribuições e garantias de independência. 3 Processo legislativo: fundamento e garantias de independência, conceito, objetos, atos e procedimentos. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 3 Aula 3 Poder Executivo: forma e sistema de governo; chefia de Estado e chefia de Governo; atribuições e responsabilidades do Presidente da República. Poder Judiciário: disposições gerais; Supremo Tribunal Federal; Superior Tribunal de Justiça; tribunais regionais federais e juízes federais; tribunais e juízes dos estados. Aula 4 Ordem social: base e objetivos da ordem social; seguridade social; educação, cultura e desporto; ciência e tecnologia; comunicação social; meio ambiente; família, criança, adolescente e idoso. Nesta aula inaugural, iniciaremos o estudo dos Direitos e Garantias Fundamentais, um assunto que não tem fim! Para você ter uma idéia, o art. 5º da Constituição Federal, que consagra apenas os direitos e deveres individuais e coletivos – uma das cinco classes de direitos e garantias fundamentais -, possui setenta e oito incisos. Cada um deles com inúmeras orientações jurisprudenciais e doutrinárias, atualizadas diuturnamente pelo Supremo Tribunal Federal e com grande cobrança em todo e qualquer concurso. Em função disso, iremos, neste tópico, carregar na quantidade de exercícios e nos comentários respectivos, já que neste assunto, quanto mais exercícios forem apresentados melhor para o candidato, até porque várias questões se repetem de um concurso para outro. E isso é estatístico. Já dissemos que a maior parte das questões de concurso são simples repetições de exercícios já cobrados em outras provas, com algumas inversões ou modificações de forma. E traga suas dúvidas para o fórum! Bom, esta aula é dividida em duas etapas. Na primeira etapa, examinaremos todo o artigo 5º, à exceção dos remédios constitucionais. Na segunda etapa, estudaremos os remédios bem como os direitos sociais, direitos políticos e os direitos de Nacionalidade. Com isso, procuraremos abranger um número maior de direitos fundamentais, aumentando a chance de abordarmos tópicos que certamente serão exigidos nos próximos concursos. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 4 Outro aspecto é que a apresentação de exercícios (aparentemente) repetidos tem por finalidade, exatamente, demonstrar que o assunto é recorrente nos concursos do CESPE. Assim, é possível que no início você ache cansativo, entretanto, como disse um pensador, “a disciplina precede a espontaneidade”, e, na hora de fazer a prova, você vai “passear” nas questões. Lida a aula, feitos os exercícios não deixe de complementar com a leitura do próprio art. 5° da Constituição, ok? Então, vamos ao conteúdo da aula de hoje !!! CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 5 SUMÁRIO DA AULA 1 – Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais 2 – Direitos e Garantias Fundamentais na Espécie 2.1 – Princípio da Razoabilidade/Proporcionalidade 2.2 - Princípio da Igualdade/Isonomia 2.3 - Princípio da Legalidade x Reserva Legal 2.4 – Inviolabilidade das correspondências e comunicações 2.5 – Liberdade de Expressão 2.6 – Liberdade de crença religiosa e convicção política e filosófica 2.7 – Inviolabilidade da intimidade, da vida privada,da honra e da imagem das pessoas 2.8 – Inviolabilidade domiciliar 2.9 – Liberdade do exercício de ofício ou profissão 2.10 – Liberdade de Reunião 2.11 – Liberdade de Associação 2.12 – Representação processual versus substituição processual 2.13 – Direito de Propriedade 2.14 – Direitos de Petição e de Certidão 2.15 – Principio da inafastabilidade da jurisdição 2.16 – Proteção ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito 2.17 – Principio do Juiz Natural 2.18 – Júri Popular 2.19 – Princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade 2.20 – Impossibilidade da prisão civil por dívida 2.21 Crimes constitucionalizados 2.22 Proteção aos hipossuficientes e em condição de vulnerabilidade social 2.23 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 6 1 – Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais Você deve ter em mente que os direitos fundamentais originaram-se a partir da necessidade de se garantir uma esfera irredutível de liberdades aos indivíduos em geral frente ao Poder estatal. Boa parte dos autores considera o marco fundamental dos direitos fundamentais a Carta Magna de 1215, de João Sem-Terra, Rei Inglês que se viu acuado pelos barões, que não mais aceitavam os impostos exorbitantes e exigiam a limitação do poder real. Não era, portanto, um documento que visava garantir uma esfera de liberdades aos indivíduos em geral frente ao Estado. Modernamente, tem-se que os direitos fundamentais foram positivados a partir da Revolução Francesa, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) bem como do Ato das Confederações (Bill of Rights) de 1776 das treze colônias americanas que declararam independência da Coroa Britânica. A partir daí, surgiram as Constituições liberais dos séculos XVIII e XIX. Tais direitos de índole liberal podem também ser chamados de direitos negativos, a exemplo do direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão dentre outros, também chamados direitos de primeira geração ou primeira dimensão. Somente no século XX, com o surgimento do Estado Social, passa-se a exigir uma atitude comissiva do Estado, uma atuação estatal em favor do bem-estar do indivíduo. Com isso, podemos classificar os direitos fundamentais em três dimensões (ou gerações). Na primeira geração, consolidada no final do séc. XVIII, temos os direitos ligados aos ideais do Estado liberal, de natureza negativa (obrigações de não-fazer do Estado) com foco na liberdade individual frente ao Estado (direitos civis e políticos). Na segunda dimensão ou geração, surgida no início do séc. XX, temos os direitos ligados aos ideais do Estado social, de natureza positiva (prestações positivas do Estado) com foco na igualdade entre os homens (direitos sociais, culturais e econômicos). CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 7 Há ainda a terceira dimensão, também reconhecida no séc. XX, em que temos os direitos de índole coletiva e difusa (pertencentes a um grupo indeterminável de pessoas), com foco na fraternidade entre os povos (direito ao meio ambiente, à paz, ao progresso etc.). Alguns autores chegam mesmo a reconhecer uma quarta geração de direitos fundamentais e até mesmo quinta geração; entretanto, não há consenso na doutrina quanto aos bens protegidos por essas novas gerações. Se você prestar atenção ao preâmbulo da Constituição, verá que as três gerações de direitos estão lá representadas. Preste atenção nas palavras grifadas abaixo e tente correlacionar cada uma delas a uma das gerações de direitos, acima citadas: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.” A tabela a seguir resume o assunto: GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 1ª GERAÇÃO Direitos Negativos, foco na liberdade individual 2ª GERAÇÃO Direitos Positivos, foco na igualdade material, por intermédio de prestações positivas pelo Estado. 3ª GERAÇÃO Direitos coletivos e difusos, com foco na fraternidade, na paz, no progresso, no meio ambiente salutar. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 8 Isto posto, vamos fazer uma varredura suscinta de outros pontos importantes ligados à teoria dos direitos fundamentais: 1 – As expressões direitos e garantias não se confundem. Enquanto os direitos são os bens em si mesmo considerados (principal), as garantias são instrumentos de preservação desses bens (acessório). 2 – Se inicialmente os direitos fundamentais surgiram tendo como titulares as pessoas naturais, pessoas físicas, hoje já se reconhecem direitos fundamentais em favor das pessoas jurídicas ou mesmo em favor do Estado. 3 – Embora originalmente visassem regular a relação indivíduo- Estado (relações verticais), atualmente os direitos fundamentais devem ser respeitados mesmo nas relações privadas, entre os próprios indivíduos (relações horizontais). 4 – Não existem direitos fundamentais de natureza absoluta, já que encontram limites nos demais direitos previstos na Constituição. Assim, por exemplo, o direito de propriedade se submeterá ao atendimento de sua função social; a garantia da inviolabilidade das correspondências não será oponível ante a prática de atividades ilícitas; a liberdade de pensamento não pode conduzir ao racismo – e assim por diante. 5 – Não há real conflito entre direitos fundamentais, entretanto, no caso concreto poderá haver colisão entre diversos direitos (por exemplo, liberdade de comunicações x inviolabilidade da intimidade). O intérprete deverá então realizar uma harmonização entre esses direitos, tendo em vista a inexistência de hierarquia e subordinação entre eles, evitando o sacrifício total de um perante o outro. 6 – Não se admite a renúncia total por parte do indivíduo de um direito fundamental. Ou seja, é característica deles serem irrenunciáveis. Todavia, modernamente, admite-se que deixem de ser exercidos pelos seus titulares temporariamente em determinadas situações. Vamos dar uma olhada, ainda, como a Constituição Federal de 1988 disciplinou os direitos e garantias fundamentais. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 9 Os direitos e garantias fundamentais estão catalogados no Título II (arts. 5º a 17), por isso denominado “catálogo dos direitos fundamentais”. Nesse Título II, os direitos e garantias fundamentais foram divididos em cinco grupos, a saber: Mas, nem todos os direitos e garantias fundamentais presentes na nossa Constituição estão enumerados nesse catálogo próprio. Há, também, diversos direitos fundamentais presentes em outros dispositivos da nossa Constituição, que são, por esse motivo, denominados “direitos fundamentais não-catalogados” (fora do catálogo próprio). O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,por exemplo, é um direito fundamental de terceira geração não- catalogado, pois está previsto no art. 225 da Constituição Federal. As limitações ao poder de tributar (art. 150, CF/88) constituem uma garantia e também um direito, tanto do particular, quanto das próprias Unidades da Federação (direito fundamental do Estado). Nesse sentido, o constituinte foi expresso (art. 5º, § 2º): “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 10 Guarde também estas dicas... I) Os direitos e garantias fundamentais estão sujeitos a restrição, com base em autorização do próprio texto constitucional: (“na forma da lei”) ou (“nos termos da lei”). Entretanto, isso não pode implicar numa ilimitada restrição o que configura a chamada teoria dos limites dos limites, que refere-se à imposição de limites ao estabelecimento de limitações legais que possam vir a atingir o núcleo essencial daqueles direitos. II) Em situações excepcionais (estado de defesa – art. 136 e estado de sítio – art. 139), são admitidas restrições e até mesmo suspensões de diversos direitos e garantias fundamentais, sem autorização do Poder Judiciário. III) Nem todos os direitos e garantias fundamentais foram expressamente gravados como cláusula pétrea. Nos termos da CF/88, só são cláusulas pétreas “os direitos e garantais individuais” (CF, art. 60, § 4º, I), constantes do art. 5º e outros dispersos na Constituição, como, por exemplo, a garantia da anterioridade tributária (uma das limitações ao poder de tributar do art. 150). IV) As normas que consagram os direitos e garantias fundamentais têm, em regra, aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º). Entretanto, há exceções: direitos fundamentais consagrados em normas de eficácia limitada (dependentes de regulamentação). V) Os direitos e garantias fundamentais fundamentam-se no princípio da igualdade perante a lei, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Entenda-se estrangeiro residente como todo e qualquer estrangeiro que esteja permanentemente ou de passagem pelo território nacional. Como corolário (decorrência) da existência dos direitos e garantias como limites à atuação do Estado, dentro de uma relação assimétrica entre indivíduo e governante e como forma de proteção das liberdades individuais, é que temos a chamada teoria da CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 11 eficácia vertical dos direitos e garantias fundamentais, ligada aos direitos de primeira geração. De outro lado, está a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que diz respeito à incidência desses direitos nas relações entre particulares, pessoas físicas ou jurídicas. A jurisprudência do nosso STF tem se firmado no sentido de assegurar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, e nesse sentido temos, por exemplo, a proibição da revista íntima de mulheres em fábricas de lingerie (STF/RE 160.222-8); a vedação da exclusão de associado de cooperativa sem o exercício do direito de defesa (STF/RE 158.215-4); a discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa "Air France", mesmo realizando atividades análogas ou idênticas (STF/RE 161.243-6); a necessária observância do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório no caso de exclusão de associados de uma sociedade civil (STF/ RE n. 201.819). Por fim, lembre-se de que a enumeração constitucional dos direitos e garantias fundamentais é aberta, não limitativa ou taxativa, haja vista que outros poderão ser reconhecidos ulteriormente, seja por meio de futuras emendas constitucionais (EC) ou mesmo mediante normas infraconstitucionais, como os tratados e convenções internacionais celebrados pelo Brasil (art. 5º, § 2º). Vamos treinar um pouco agora? Veja algumas questões do CESPE sobre os assuntos vistos nesta introdução. 1. (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/EXECUÇÃO DE MANDADOS/STM/2011) Os direitos fundamentais, em que pese possuírem hierarquia constitucional, não são absolutos, podendo ser limitados por expressa disposição constitucional ou mediante lei promulgada com fundamento imediato na própria CF. Conforme estudamos, os direitos e garantais fundamentais não gozam de natureza absoluta, podendo ser relativizados pela própria Constituição ou por norma infraconstitucional exigida por ela, assim como tratados e convenções internacionais celebrados pelo Brasil. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 12 O que não pode ocorrer é a supressão desses direitos, a modificação do núcleo essencial que descaracterize o objetivo da norma do legislador constituinte. Item certo. 2. (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO / CONHECIMENTOS BÁSICOS/STM/2011) As liberdades individuais garantidas na Constituição Federal de 1988 não possuem caráter absoluto. Já vimos que os direitos e garantias fundamentais, incluídas aí as liberdades individuais, não possuem caráter absoluto e, portanto, podem sofrer limitação, ou dentro da própria Constituição, ou por lei por ela autorizada ou por tratado internacional. Perceba como as questões se repetem. Item certo. 3. (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) As violações a direitos fundamentais ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, inexistindo nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela CF vinculam diretamente os poderes públicos, estando direcionados apenas de forma indireta à proteção dos particulares em face dos poderes privados. Vimos que o STF admite expressamente a eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais, informando tanto as relações entre Estado e particular (vertical) e entre particulares (horizontal), incluídas aqui as relações entre pessoas físicas, entre essas e as pessoas jurídicas e entre estas. E essa vinculação é direta, ou seja, não necessita de intermediação do legislador para surtir efeito nas relações privadas. Item errado. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 13 4. (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) No constitucionalismo, a existência de discriminações positivas iguala materialmente os desiguais. Uma das maneiras de concretizar a igualdade material é a adoção das chamadas políticas afirmativas ou ações afirmativas, como por exemplo, as quotas em universidades públicas para certas minorias tradicionalmente em situação de vulnerabilidade social. A proteção do mercado de trabalho da mulher (art. 7º, inciso XX) é outro exemplo de discriminação positiva da CF/88. Item certo. 5. (CESPE/ANALISTA JURÍDICO/CBMDF/2007) Enquanto os direitos de primeira geração (civis e políticos) — que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais — realçam o princípio da liberdade, os direitos de segunda geração (econômicos, sociais e culturais) — que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas — acentuam o princípio da igualdade. Os direitos de primeira geração, também denominados de “negativos”, protegem o indivíduo contraa interferência indevida do Estado na esfera privada, além de exigirem dos governos a proteção à liberdade, à propriedade e à vida. Os direitos de segunda geração, ditos “positivos” exigem uma atuação comissiva do Estado de ordem a assegurar uma igualdade material entre os cidadãos. Cuidado! O Cespe já cobrou essa mesma questão apenas invertendo os termos “igualdade” e “liberdade”, o que tornaria a assertiva, é claro, incorreta. Item correto. 6. (CESPE/OFICIAL DE INTELIGÊNCIA/DIREITO/ABIN/2010) Embora se saliente, nas garantias fundamentais, o caráter instrumental de proteção a direitos, tais garantias também são direitos, pois se revelam na faculdade dos cidadãos de exigir dos poderes públicos a proteção de outros direitos, CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 14 ou no reconhecimento dos meios processuais adequados a essa finalidade. Questão bastante doutrinária, típica do Cespe. As garantias constitucionais são direitos assecuratórios dos direitos individuais e coletivos fundamentais, catalogados ou não no capítulo próprio da Constituição. Assim, o Mandado de segurança individual e coletivo, o mandado de injunção individual e coletivo, o habeas data, o habeas corpus, constituem todos garantias ou “direitos” ou meios processuais destinados a assegurar o reconhecimento de um direito fundamental legítimo. Item certo. 7. (CESPE/ADVOGADO/CESAN/2005) O processo de afirmação dos direitos fundamentais de segunda geração iniciou-se no século XIX e intensificou-se no século XX por meio da positivação dos direitos coletivos e sociais. O papel do Estado, agora, é o de garantir e implementar esses direitos, interferindo, se necessário, no domínio econômico. Esse é o tipo de questão doutrinária que não se altera substancialmente com o tempo ou com a jurisprudência. Portanto, você pode resolver questões mais antigas sem maiores receios. Diversos dispositivos constitucionais prevêem a possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico, como forma de assegurar a defesa do interesse público e dos direitos fundamentais de segunda geração, sociais, de atuação positiva. Dentre eles, as restrições ao direito de propriedade, a desapropriação, a requisição de bens, a ocupação provisória e o confisco. Item certo. 8. (CESPE/ANALISTA JURÍDICO/CMBDF/2007) Há, no sistema constitucional brasileiro, direitos e garantias que se revestem de caráter absoluto, e que não estão sujeitos a medidas restritivas por parte dos órgãos estatais, ainda que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 15 Conforme vimos, não existem direitos e garantias de caráter absoluto, podendo todos serem relativizados de acordo com a ponderação dos bens jurídicos em disputa e os princípios de interpretação constitucional. Item errado. 9. (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STF/2008) Todos os direitos e garantias fundamentais previstos na CF foram inseridos no rol das cláusulas pétreas. Vimos que apenas os direitos e garantias individuais, constantes do art. 5º, bem como outros dispersos no texto constitucional, é que estão cobertos pelo manto de cláusula pétrea. Item errado. 10. (CESPE/CONTROLE INTERNO/TJDFT/2008) Os direitos e garantias individuais são arrolados como cláusula pétrea, de forma que não se admitirá proposta de emenda que possa, de qualquer forma, limitar esses direitos. Apesar de estarem cobertos pela proteção de cláusulas pétreas os direitos e garantias individuais podem sim sofrer restrições. Essas restrições, entretanto, não poderão descaracterizá-los a ponto de constituírem-se em verdadeiras revogações de tais direitos. Esse aspecto relaciona-se à teoria dos limites dos limites, que pode ser assim resumida: I) não existem direitos e garantias fundamentais de natureza absoluta; II) logo, o legislador ordinário pode impor limites ao exercício desses direitos e garantias; III) todavia, o poder de a lei impor limites ao exercício de direitos e garantias constitucionais não é ilimitado, pois deverá ser respeitado o núcleo essencial desses institutos, em conformidade ainda com o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade - que exige necessidade, adequação e proporcionalidade estrita da restrição imposta. Item errado. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 16 11. (CESPE/ADMINISTRADOR/TJDFT/2008) Os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988 não comportam qualquer grau de restrição, já que são considerados cláusulas pétreas. Não estão todos os direitos e garantias fundamentais imunizados com o rótulo de cláusulas pétreas, apenas os de índole individual. De outra sorte, mesmo estes poderão sofrer restrições por parte do constituinte derivado ou mesmo por parte do legislador ordinário. Perceba, nesta sequência, como as questões se repetem com pequenas alterações de forma ou de ordem dos conteúdos apresentados. Mais uma vez, reforçamos a importância de você resolver o maior número possível de questões de provas anteriores. Item errado. 2 – Direitos Fundamentais na espécie Diversos princípios informam os direitos e garantias fundamentais especificados na Constituição. Iremos aqui abordar os de maior controvérsia e por isso mesmo mais cobrados em concurso, alguns deles inclusive já discutidos anteriormente. 2.1 – Princípio da Razoabilidade/Proporcionalidade Além de ser, como vimos na aula inaugural, um princípio de interpretação da Constituição Federal e instrumento de controle de constitucionalidade, o princípio da razoabilidade está implícito no texto constitucional. O inciso LXXVIII do art. 5º, traz a palavra “razoável”, mas não no sentido de razoabilidade e sim no de celeridade processual, relativa à razoável duração do processo, seja judicial, seja administrativo. Comentamos logo acima a respeito da teoria dos limites dos limites, a qual preconiza que leis restritivas de direitos constitucionais CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 17 enfrentam uma barreira, que é justamente o princípio da razoabilidade. Mesmo sendo um princípio implícito, necessita, como condição para sua aplicação, de respaldo da Constituição Federal. E, nesse sentido, o STF firmou entendimento de que sua guarida está no inciso LIV do Art. 5º da CF, que estabelece o princípio do devido processo legal, em seu sentido material ou substantivo (ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal). Entretanto, não basta a observância aos procedimentos estabelecidos na Constituição e nas leis processuais respectivas, as limitações impostas aos direitos fundamentais devem ser razoáveis e não podem ferir o núcleo essencial do direito em foco. Atenção: O princípio da razoabilidade exige das leis restritivas de direito: Î Respeito ao núcleo essencial do Direito Constitucional; Î Necessidade; Î Adequação; Î Proporcionalidade estrita. É muito comum, em questões de concurso, aparecer o termo proporcionalidade como sendo o princípio da razoabilidade, sendo que na verdade, aquela é um requisito desta. Com relação ao princípio do devido processo legal, em suas dimensões material e formal, é conveniente apresentarmos um mapa mental resumidoque utilizo em minhas aulas presenciais: Vamos resolver, agora, algumas questões do CESPE. 12. (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/TRE MT/2010) A O direito à duração razoável do processo, tanto no âmbito judicial quanto no âmbito administrativo, é um direito fundamental previsto expressamente na CF. Como vimos, o princípio da razoabilidade/proporcionalidade, apesar de não explícito na Constituição, manifesta-se por intermédio de CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 18 outros princípios e garantias, como essa, da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII. Item certo. 13. (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STF/2008) Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão previstos de forma expressa na CF. Tais princípios estão previstos implicitamente na Constituição Federal, conforme expusemos. O conceito de razoável duração do processo, constante do inciso LXXVIII do art. 5º, diz respeito ao princípio da celeridade processual. Entretanto, tais princípios estão previstos de forma expressa na Lei nº 9.784/99. Item errado. 14. (CESPE/ESCRIVÃO DE POLÍCIA/SGA/AC/2008) O uso de algemas, apesar de não estar expressamente previsto na Constituição ou em lei, tem como balizamento jurídico os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Decidiu o STF que, em honra aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o uso de algemas nos presos, mormente em situações de exposição na mídia e quando o acusado não oferecer perigo iminente deverá ser restrito. Item certo. 2.2 – Princípio da Igualdade/Isonomia Está previsto expressamente no art. 5º, caput e inciso I. A igualdade é a base fundamental do princípio republicano e do Estado Democrático de Direito. Dele decorrem inúmeros outros princípios e preceitos constitucionais, tais como: a) Proibição ao racismo (art. 5º inciso XLII); b) Proibição de diferença de salários, exercício de funções e critérios de admissão por motivo de sexo, cor ou estado civil (art. 7º, XXX); CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 19 c) Exigência de prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público (art. 37, II); d) Princípio da isonomia tributária (art. 150, II). Importante entendimento do STF a respeito da aplicação desse princípio, diz respeito ao seu alcance: primeiramente atinge o legislador (igualdade na lei), que ao fixar normas gerais abstratas, ao inovar no mundo jurídico, não poderá elaborar leis desarrazoadas. Posteriormente, o princípio da igualdade obriga o aplicador da lei (igualdade perante a lei), ou seja, o Estado-Juiz e o Estado- Administrador, que ao aplicar as normas aos casos concretos, não poderão estabelecer tratamento anti isonômico. Em terceiro lugar, o princípio da igualdade alcança igualmente os particulares (igualdade nas relações horizontais), em seus negócios privados. Outro entendimento do STF preconiza que o princípio da isonomia não autoriza o Poder Judiciário a estender vantagem a indivíduos não contemplados pela lei. Por exemplo, uma lei concede uma certa vantagem a uma categoria X de servidores; se a lei não outorgou essa vantagem à categoria Y, ainda que tais servidores estejam em isonomia com os da categoria X (em termos de regime jurídico, funções e cargos) não poderá o Judiciário estendê-la apenas por considerar esse tratamento mais isonômico. Uma terceira corrente jurisprudencial do nosso Supremo Tribunal afirma que distinções de sexo, idade ou altura para exercício de cargos públicos são perfeitamente constitucionais, desde que previstas em lei e não em edital, e desde que haja razoabilidade no estabelecimento de requisitos para a investidura nesses cargos. Exemplos são o de restrições para o sexo masculino para cargos de agentes de penitenciárias femininas, limite de idade para ingresso em força policial ou bombeiros. Veja estas questões do CESPE sobre o princípio da igualdade: 15. (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) A jurisprudência do STF firmou entendimento no sentido de que não afronta o princípio da isonomia a adoção de critérios distintos para a promoção de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronáutica. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 20 De fato, o STF assentou orientação no sentido de que a previsão de critérios de promoção diferenciados para militares dos sexo masculino e feminino não ofende o postulado constitucional da isonomia, observadas as atribuições e natureza de cada cargo (AR 2033/2006). Item certo. 16. (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que a norma constitucional que proíbe tratamento normativo discriminatório, em razão da idade, para efeito de ingresso no serviço público, se reveste de caráter absoluto, sendo ilegítima, em consequência, a estipulação de exigência de ordem etária, ainda quando esta decorrer da natureza e do conteúdo ocupacional do cargo público a ser provido. Ao contrário, o STF entende perfeitamente legítima a distinção em razão da idade, para efeito de ingresso no serviço público, desde que tal diferenciação decorra da natureza e do conteúdo ocupacional do cargo público a ser provido. Item errado. 2.3 – Princípio da Legalidade x Reserva Legal O princípio da legalidade, também chamado de legalidade ampla, não se confunde com o princípio da legalidade para o setor público, tampouco com o princípio da reserva legal ou legalidade estrita. O princípio da legalidade ampla, enunciado em sua versão mais genérica no art. 5º, II, prescreve que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Lei aqui entenda-se tanto a lei em sentido formal, aprovada pelo processo legislativo das leis, como atos com força de lei e atos administrativos expedidos nos limites da lei (resoluções, portarias, decretos). Lei aqui está no sentido lato senso, de norma jurídica. Já o princípio da reserva legal exige a edição de lei em sentido estrito, como por exemplo, a exigência de lei para estabelecimento CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 21 das hipóteses de interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII); a exigência de lei para fixação da remuneração dos servidores do poder executivo (art. 37, X). O princípio da legalidade para o setor público assume uma outra conotação, na medida em que, se para o particular é permitido fazer tudo o que a lei não proíba, para o administrador público é defeso (proibido) agir sem respaldo expresso da lei. Tratando agora das nomenclaturas comumente presentes em concursos, o princípio da legalidade ou legalidade ampla abrange um número maior de matérias constitucionais, possuindo, portanto, uma maior abrangência. Já o princípio da legalidade estrita ou reserva legal abrange um menor número de matérias, mas com maior conteúdo, importância, maior garantia frente ao Estado, sendo pacífico considerar que este princípio possui uma maior densidade. Em resumo, temos as seguintes características para os princípios da legalidade e da reserva legal: LEGALIDADE RESERVA LEGAL O vocábulo “Lei” é empregado em sentido “amplo” (norma jurídica) O vocábulo “Lei” é empregado em sentido “estrito” (estrito senso) Admite leie também atos administrativos expedidos nos limites desta Só admite lei ou ato com força de lei (exemplo: medida provisória) Alcance mais amplo Alcance menos amplo Menor densidade (garantia) Maior densidade (garantia) Atente para estas questões do CESPE: 17. (CESPE/OFICIAL DE INTELIG./DIREITO/ABIN/2010) preceito constitucional que estabelece que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei veicula a noção genérica do princípio da legalidade. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 22 Aqui, o vocábulo “lei” está empregado em sentido amplo ou genérico, com alcance maior e densidade menor. Difere da legalidade aplicada aos agentes públicos (Administração Pública) e daquela incidente sobre matérias para as quais a Constituição exige o emprego de lei em sentido estrito (legalidade estrita). Trata-se, portanto, da idéia de legalidade em sentido amplo, prevista no art. 5º, II, da CF/88. Item certo. 18. (CESPE/ADVOGADO DA UNIÃO/AGU/2006) O princípio da reserva legal equivale ao princípio da legalidade na medida em que qualquer comando jurídico que obrigue determinada conduta deve provir de uma das espécies previstas no processo legislativo. Item errado. Conforme vimos, a doutrina distingue o princípio da legalidade (mais amplo e menos denso) do princípio da reserva legal (mais estrito e de maior densidade). Quando a Constituição estabelece que certa matéria submete-se ao princípio da legalidade, significa que poderá ser disciplinada em lei ou atos administrativos expedidos com fundamento na lei (decretos, por exemplo). Estabelece-se, assim, que o princípio da legalidade está materializado no inciso II do art. 5º, o qual estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, lei aqui empregada em sentido amplo. Por isso se diz que o princípio da legalidade tem maior alcance (abrange uma maior número de matérias constitucionais) e menor densidade (pois pode ser satisfeito não somente por lei, mas também pela expedição de atos administrativos). Por oportuno, cabe aqui também fazer uma distinção entre lei em sentido formal e lei em sentido material. O princípio da reserva legal exige a edição de lei em sentido formal, ou seja, a norma que obedeceu ao processo legislativo de elaboração das leis ordinárias, medidas provisórias, leis delegadas ou leis complementares e que assumiu a forma dessas espécies legislativas. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 23 Entretanto, pode acontecer que a matéria tratada nessa lei não tenha caráter material, que pode ser resumido na expressão do quadro: GIA – Geral, Impessoal e Abstrata: Geral: vale para todas as situações abrangidas pela lei; Impessoal: vale para todos, que deverão se submeter ao comando legal; Abstrata: caráter de abstração, não para um caso concreto específico e vale para sempre, até que outra lei a revogue. Ora, determinadas matérias, por não atenderem a esses requisitos, não possuem esse caráter GIA, no entender do Supremo Tribunal Federal, constituindo-se em verdadeiros atos administrativos, não sendo, portanto, lei em sentido material. Qual a relevância dessa distinção? Essas leis, por exemplo, não poderão ser atacadas pela via de ação de inconstitucionalidade, mas sim por mandado de segurança. Então: Î Lei em sentido formal: que passou pelo devido processo legislativo; Î Lei em sentido material: que possui as características de generalidade, impessoalidade e abstração, independentemente de ter sido formulada no âmbito do processo legislativo ordinário. 2.4 – Inviolabilidade das correspondências e comunicações (art. 5º, XII) Trata-se de um inciso muito valorizado pelas bancas, cobrado bastante pelo CESPE e com farta jurisprudência recente. Prescreve o inciso ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso (das comunicações telefônicas) por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 24 Poderíamos ser forçados a acreditar que o sigilo das correspondências teria natureza absoluta. Como vimos, não existem diretos e garantias fundamentais de natureza absoluta. Entretanto, vimos que a própria Constituição Federal prevê limitações, além de outras, do sigilo de correspondência, em caso de Estado de Defesa (art. 136) e Estado de Sítio (art. 139), por parte da própria autoridade administrativa. Bom, a Constituição previu expressamente apenas a possibilidade da violação das comunicações telefônicas, pois são as únicas que não deixam rastro, registros. Não existe mais a possibilidade jurídica de gravação e armanezamento desse tipo de comunicação por parte das operadoras de telefonia. As demais deixam registros – cartas, e-mails. Existem mecanismos legais, hoje, que possibilitam a interceptação das comunicações telefônicas ou telemáticas (telex, fax). O requisito básico para quebra de sigilo telefônico é a ordem judicial, sendo matéria sujeita à chamada reserva de jurisdição. Outro requisito são as hipóteses e a forma autorizadas em lei, no caso, a Lei 9.296/96, que regulamenta a matéria. Só pode ser utilizada para processos cujo desfecho culmine em pena privativa de liberdade na modalidade de reclusão, e quando a medida mostrar-se indispensável à investigação. Não é albergada, pois, a interceptação das comunicações telefônicas, no âmbito de processos administrativos ou cíveis. Não há possibilidade, por exemplo, que num curso de procedimento de separação judicial ou divórcio, um dos cônjuges solicite ao magistrado a autorização para escuta telefônica do consorte, com o intuito de comprovar de infidelidade conjugal. Entretanto, isso não impede o uso emprestado de provas, ou seja, se no curso da investigação penal surja fato envolvendo servidor público, as provas ligadas à interceptação telefônica poderão ser utilizadas para punição do servidor, no âmbito de processo administrativo disciplinar, ou, ainda, no âmbito de processo civil de improbidade administrativa, mas apenas como prova emprestada, nunca como fonte ou prova autônoma em processo civil ou administrativo. Ou seja, deve haver conexão entre as instâncias. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 25 Agora, atenção! A jurisprudência do STF assentou entendimento no sentido de que presentes situações excludentes da antijuridicidade (tais como legítima defesa, estado de necessidade), a gravação poderá ser realizada validamente sem necessidade de autorização judicial. Exemplo típico é a chamada gravação de conversa, inclusive ambiental, por um dos interlocutores, sem o consentimento ou conhecimento por parte do outro. Em regra essa gravação é ilícita, por ofensa à privacidade ou à intimidade (Art. 5º, X). Entretanto, a gravação constituirá prova lícita se um dos comunicantes estiver em situação de legítima defesa (ameaça, chantagem, coação). Também possível, nesse caso, a gravação de conversa realizada por terceiro, também apenas se for utilizada em legítima defesa de um dos interlocutores, que poderá estar sendo vítima de uma investida criminosa. Valelembrar também que Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) não tem competência para determinar a interceptação telefônica, mas apenas e tão somente a quebra dos registros telefônicos – quem ligou para quem, duração das chamadas, data e hora. Caso ocorra, no curso da investigação criminal, a descoberta fortuita (acidental) de crime punível com detenção, a utilização da prova decorrente de interceptação dependerá da conexão daquele crime com outro, punível com pena de reclusão. É importante lembrar que a inviolabilidade das comunicações refere-se ao trânsito, à comunicação em si e não aos dados armazenados. Assim, pode ser autorizado, no âmbito de processo cível, por exemplo, mandado de busca e apreensão de computadores e fax contendo informações passíveis de utilização como prova de ilícitos Quanto às prorrogações do prazo de interceptação, a Lei 9.296/96 só permitia que o magistrado autorizasse por 15 dias prorrogáveis por mais 15 dias. Entretanto, o STF autorizou prorrogações sucessivas, desde fundamentadas e solicitadas ao juízo competente. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 26 Todas as interceptações deverão ser obrigatoriamente degravadas e reduzidas a termo (transcritas), e somente aquelas partes ou trechos imprescindíveis à investigação. Conversas familiares, íntimas ou que não digam respeito ao processo não deverão constar das degravações e não serão consideradas como evidências no processo. Dê uma olhada nestas questões do CESPE: 19. (CESPE/JUIZ DO TRABALHO/TRT 1ª REGIÃO/2011) Embora a CF admita a decretação, pela autoridade judicial, da interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, é possível a utilização das gravações no processo civil ou administrativo, como prova emprestada. A interceptação telefônica não poderá ser determinada judicialmente no âmbito de processos cíveis ou administrativos, mas a utilização das degravações efetuadas poderá ser utilizada como “prova emprestada”, havendo conexão entre o processo criminal que deu origem à interceptação e os demais processos . Item certo. 20. (CESPE-TFCE-TCU-2009) Admite-se a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, por decisão judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou administrativa. As hipóteses de quebra de sigilo das comunicações telefônicas, por decisão judicial, na forma da lei, são as de investigação criminal ou instrução processual penal. Entretanto, é possível a utilização das degravações lavradas a termo nos processos administrativos ou cíveis que possuam conexão com o processo criminal (principal), na forma de prova emprestada. Entretanto, a questão abrangeu a possibilidade da quebra de sigilo em esferas independentes, não especificando as hipóteses, o que a torna falsa. Item errado. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 27 21. (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STF/2008) Apesar de a CF afirmar categoricamente que o sigilo da correspondência é inviolável, admite-se a sua limitação infraconstitucional, quando se abordar outro interesse de igual ou maior relevância, do que o previsto na CF. Como já assentamos, não existem direitos e garantias de natureza absoluta. Dessa forma, tais regalias não podem ser utilizadas para acobertar práticas delituosas. Há julgados do STF que autorizam, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de prevenção da ordem jurídica, a interceptação de correspondência remetida pelos sentenciados, por parte da administração penitenciária, eis que a cláusula da inviolabilidade do sigilo epistolar (de correspondência) não pode constituir-se em instrumento de salvaguarda de atividades criminosas. Item certo. 22. (CESPE/JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO/TJ AC/2007) A inviolabilidade do sigilo de correspondência, prevista na Constituição Federal, alcança, inclusive, a administração penitenciária, a qual não pode proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados. É possível a quebra do sigilo de correspondência quando outros direitos fundamentais de igual ou maior magnitude estiverem em xeque. Assim, o sigilo de correspondência não será oponível à violação de correspondência direcionada a presídio com suspeita de conteúdo nocivo ou proibido; também poderá ser quebrado sigilo de correspondência da família do seqüestrado para o seqüestrador e vice-versa. Ou seja, o sigilo de correspondência não poderá ser alegado para acobertar atividades ilícitas. Item errado. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 28 2.5 – Liberdade de Expressão (art. 5º, IV, V, IX e XIV) Trata-se de um direito não absoluto, previsto no art. 5.°, incisos IV, V, IX e XIV, todos relacionados, direta ou indiretamente, ao direito de liberdade de pensamento e de expressão. Nos termos do inciso IV do art. 5.°, "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato". Trata-se de regra sem destinatários definidos, já que qualquer pessoa, em principio, pode manifestar o que pensa, desde que não o faça sob o manto do anonimato. Trata-se, portanto, como todos os demais direitos e garantias, de um direito não absoluto, já que a proibição do anonimato tem por objetivo proteger eventuais destinatários da manifestação de juízos caluniosos, ofensivos ou depreciativos. Como decorrência dessa vedação, não é possível ainda, regra geral, o acolhimento de denúncias anônimas, conforme já confirmado em arestos do STF. Assentou ainda a Suprema Corte a possibilidade de utilização do habeas corpus para trancamento de ação penal, por requisição do Ministério Público, fundada unicamente em denúncia anônima. A justificativa do Supremo para tal entendimento é que os documentos apócrifos ofenderiam o princípio da dignidade da pessoa humana, impossibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa, inviabilizando eventual indenização por danos morais ou materiais, contrariando essas garantias previstas nos incisos V e X do art. 5º. Entretanto, entende a mesma Corte, ser possível a utilização dos fatos colhidos na denúncia para a abertura de investigação autônoma, seja por parte do Ministério Público, seja no âmbito do Tribunal de Contas da União, quando então poderão ser confirmados de per si as alegações trazidas pelo denunciante, mas nunca a utilização da denúncia ou das provas trazidas diretamente pelo denunciante anônimo, sob pena de nulidade do processo. Merece ainda comentário o inciso XIV do art. 5º, no qual é assegurado, a todos o acesso à informação, resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Assim, um CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 29 repórter jornalístico não está obrigado a informar a fonte de suas evidências publicadas, no âmbito de processo criminal investigatório de crime contra o patrimônio público, por exemplo. Veja esta questão do CESPE sobre o tema: 23. (CESPE/DEFENSOR PÚBLICO/DPU/2010) Conforme entendimento do STF, com base no princípio da vedação do anonimato, os escritos apócrifos não podem justificar, por si sós, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da persecutio criminis, salvo quando forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituíremeles próprios o corpo de delito. Escritos apócrifos são os oriundos de denúncia não identificada ou anônima. Dessa forma, não poderão eles servir de fundamento para iniciar o processo de persecução penal ou a instauração da ação penal, a cargo do Ministério Público. A ressalva da questão diz respeito aos documentos ou provas produzidas pelo acusado. Item certo. 2.6 – Liberdade de crença religiosa e convicção política e filosófica (art. 5.°, VI, VII, VIII) Solicito sua atenção para nos atermos aqui ao inciso VIII: “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”. Dessa forma, o dispositivo em comento consagra o direito à denominada “escusa de consciência”, sendo que a conseqüência do não cumprimento da prestação alternativa, está no art. 15, IV: “Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;” CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 30 Trata-se de uma norma constitucional de eficácia contida, porquanto a escusa de consciência é plenamente exeqüível, sem conseqüências para o individuo, até que se edite a lei que estabeleça quais as prestações alternativas ao cumprimento de determinadas obrigações. 2.7 – Inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5º, X) Prescreve o texto constitucional que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Segundo o STF, para condenações por dano moral, não se exige a comprovação de ofensa à reputação do indivíduo, mas a mera publicação não consentida de fotografias, escritos ou outros registros desabonadores, que gerem desconforto ou constrangimento, geram para o lesado o direito à reparação. Estão incluídas nessa proteção tanto as pessoas físicas quanto jurídicas, e a expressão “ou moral” não é excludente, isto é, poderá haver cumulação de condenações. Para condenação em dano material, é indispensável a comprovação da ocorrência do dano. Em relações às ações civis de investigação de paternidade, o STF firmou orientação reconhecendo a impossibilidade de coação do pai para realização do exame de DNA, porque essa medida implicaria ofensa a garantias constitucionais explicitas e implícitas, como a preservação da dignidade humana e da intimidade, além da inexecução específica e direta da obrigação de fazer. Agora, perceba que o sigilo bancário e fiscal, segundo firme entendimento do STF, é espécie do gênero direito à privacidade, inerente à personalidade das pessoas físicas e jurídicas, sob o albergue, portanto, do inciso X do art. 5º. Não obstante, considerando a inexistência de direitos e garantias absolutos em nosso ordenamento constitucional, o próprio Supremo assentiu com algumas hipóteses de violação do referido CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 31 sigilo bancário, observados os princípios da razoabilidade e da legalidade. ATENÇÃO! É possível a quebra do sigilo bancário somente nas seguintes hipóteses: a) por determinação judicial; b) pelo Poder Legislativo, mediante aprovação do Plenário de suas Casas, Comissões Parlamentares ou CPI; O STF firmou entendimento em dezembro/2010 de que agentes do fisco não podem mais solicitar informações bancárias às instituições financeiras, mesmo com base na Lei Complementar nº 105/2001; também o Ministério Público, ainda que em procedimento administrativo visando à defesa do erário, não pode determinar essa quebra de sigilo. O Supremo asseverou, no julgado (RE 389.808/2010), que estariam envolvidas nessas situações a Supremacia da Constituição, o primado do Judiciário e a prerrogativa de foro para o Órgão judicial competente. Note que TCU, autoridades policiais, parlamentares ou o próprio ministério público, quando não estiver na tutela de recursos do erário não têm competência para determinar a quebra de sigilo bancário. Observe estas questões: 24. (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/ÁREA JUDICIÁRIA/TRE BA/2010) Os sigilos bancário e fiscal são consagrados como direitos individuais constitucionalmente protegidos que podem ser excepcionados por ordem judicial fundamentada. Nesse sentido, é válida a quebra de sigilo bancário de membros do Congresso Nacional quando decretada por um TRE em investigação criminal destinada à apuração de crime eleitoral. O STF já deixou assente que a competência originária para processar e julgar parlamentares federais, em quaisquer delitos abrangidos pelo termo “crime comum”, inclusive os eleitorais é do Supremo CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 32 Tribunal Federal, com fulcro no art. 102, I, “b” da CF, que estudaremos mais adiante. Dessa forma, a garantia da imunidade formal de parlamentar não impede a instauração de inquérito policial contra membro do Legislativo, bem como os atos de investigação criminal, desde que as medidas persecutórias sejam adotadas no âmbito de procedimento investigatório perante o STF. Item errado. 25. (CESPE/PROCURADOR DO MUNICÍPIO/ARACAJU/2007) Admite-se a condução coercitiva do réu em ação de investigação de paternidade para que seja submetido a exame de DNA, a fim de saber se é o pai da criança. Conforme vimos acima, a jurisprudência do STF não admite a coação do possível pai para realizar o exame de DNA. Tal negativa do possível genitor pesará, é certo, em seu desfavor no processo civil de investigação, e a Justiça dispõe igualmente de outros meios para evidenciar o liame genético ou afetivo entre a criança e o réu. Item errado. 2.8 – Inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI) Prevê o texto constitucional que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". Esta é a regra, e como, sempre, o que vale para o concurso é a interpretação do STF para o inciso em comento. Nesse sentido, o conceito de “casa” abrange qualquer recinto, seja de natureza residencial, seja de natureza profissional, permanente ou temporária. Incluem-se aí, apartamentos de hotel, casa de praia, consultório médico, escritório de advocacia, inclusive lojas e estabelecimentos não franqueados ao público (balcão, suporte, back-office). CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 33 A relevância deste dispositivo reside na extinção do mandado de busca e apreensão determinada por autoridade administrativa – policial, fazendária ou fiscal -, sem a devida autorização judicial. Assim, não havendo consentimento dos proprietários ou possuidores, as autoridades administrativas fiscais, fazendárias, trabalhistas, sanitárias, ambientais e congêneres, somente poderão adentrar nas dependências dos administrados se munidos de ordem judicial autorizativa (mandado judicial de busca e apreensão). Ainda que diante de fortes indícios de que, no interior do estabelecimento,haja provas comprobatórias da ocorrência de ilícitos, se não houver consentimento, não poderá o agente administrativo executar a busca e apreensão, sem autorização do Poder Judiciário. Entendimento recente do STF, que já está sendo cobrado de forma recorrente nas provas, diz respeito à possibilidade de ingresso em recinto profissional protegido pela inviolabilidade domiciliar para instalação de equipamentos de escuta ambiental, durante a noite, desde que haja ordem judicial para tanto, no caso concreto. É que o STF admitiu provimento judicial (oriundo de Ministro do próprio STF) que autorizou o ingresso de autoridade policial em recinto profissional durante a noite, para o fim de instalar equipamentos de captação acústica (escuta ambiental). De início, observou-se que essa instalação de equipamentos de escuta não poderia ser realizada com publicidade, certo? Afinal de contas, ficaria frustrada sua finalidade. No caso concreto, ponderaram-se os bens jurídicos em conflito e admitiu-se o procedimento, tendo como de fundo os valores da proteção à intimidade, à privacidade e da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, a instalação de escuta ambiental em escritórios vazios não se sujeitaria estritamente aos mesmos limites da busca em domicílios stricto sensu (em que haveria pessoas habitando). Diante disso, desde que existente a autorização judicial, poderia ser admitida essa atuação do Estado, seja para execução durante o dia, seja para execução durante a noite. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 34 E o que significa “durante o dia”? Trata-se de um critério astronômico e não temporal, motivo pelo qual considera-se dia a partir de e enquanto o céu estiver claro. Agora preste atenção nestas questões do CESPE, que trataram deste assunto. 26. (CESPE/ANALISTA JUD./ÁREA JUDICIÁRIA/STM/2011) O Ministério Público pode determinar a violação de um domicílio para realização de busca e apreensão de objetos que possam servir de prova em um processo. O Ministério Público não é legitimado para determinar a perquirição domiciliar para busca e apreensão de provas. Trata-se de matéria coberta pela chamada “reserva de jurisdição”, ou seja, somente o juiz pode determinar a medida invasiva, com fulcro no art. 5º, XI da CF, e durante o dia. Item errado. 27. (CESPE/TRT 17ª Região/Analista/2009) Caso um escritório de advocacia seja invadido, durante a noite, por policiais, para nele se instalar escutas ambientais, ordenadas pela justiça, já que o advogado que ali trabalha estaria envolvido em organização criminosa, a prova obtida será ilícita, já que a referida diligência não foi feita durante o dia. Esta questão e as duas próximas tratam do mesmo julgado do STF, que autorizou o ingresso de autoridade policial em recinto profissional durante a noite, para o fim de instalar equipamentos de captação acústica (escuta ambiental). Nesse caso, as provas coletadas oriundas da escuta ambiental, são perfeitamente lícitas. Perceba como cada decisão do STF provoca uma enxurrada de questões no mesmo sentido, em concursos diferentes! Item errado. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 35 28. (CESPE/PROCURADOR/PGE/AL2009) O conceito normativo de casa é abrangente; assim, qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade está protegido pela inviolabilidade do domicílio. Apesar disso, há a possibilidade de se instalar escuta ambiental em escritório de advocacia que seja utilizado como reduto para a prática de crimes. Vide comentários à questão 18. Item certo. 29. (CESPE/ACE/TCE/TO/2009) Um advogado que esteja sendo investigado por formação de quadrilha e outros crimes não poderá sofrer, em seu escritório, uma escuta ambiental captada por gravador instalado por força de decisão judicial, já que tal fato viola o princípio de proteção do domicílio. Vide comentários à questão 18. Item errado. 30. (CESPE/OFICIAL DE INTELIG./DIREITO/ABIN/2010) O entendimento do direito constitucional relativo à casa apresenta maior amplitude que o do direito privado, de modo que bares, restaurantes e escritórios, por exemplo, são locais assegurados pelo direito à inviolabilidade de domicílio. Cuidado com a maldade desta questão! Um bar, restaurante ou escritório somente serão considerados domicílio para os seus proprietários ou sócios! Não pense agora que se você estiver tomando sua cerveja no boteco estará protegido pela inviolabilidade domiciliar! A extensão do conceito de domicílio aplica-se, naturalmente, aos proprietários do recinto profissional. Mas a questão, maldosamente, omitiu esse “detalhe”, o que tornou a assertiva falsa! Item errado. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 36 31. (CESPE/ACE/TCU/2009) O cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido pela autoridade judicial competente, poderá ocorrer a qualquer horário do dia, inclusive durante o período noturno, mesmo que não haja o consentimento do morador, tendo em vista que a CF estabelece algumas exceções ao princípio da inviolabilidade domiciliar, entre as quais se incluem as determinações do Poder Judiciário. Evidentemente, o mandado judicial de busca e apreensão só poderá ser cumprido durante o dia, independentemente do consentimento do morador. Entretanto, os agentes do fisco, no exercício de suas atribuições, proceder à busca e apreensão de documentos ou informações comprobatórias de crime fiscal, ainda que sem ordem judicial, com base na Lei Complementar 105/2001, havendo necessidade, entretanto, de consentimento do proprietário para adentrar no estabelecimento. Assim tem entendido o STF, no sentido de que o ingresso no domicílio, sempre que necessário vencer a oposição do morador, passa a depender de autorização judicial prévia. Item errado. 32. (CESPE/ANALISTA JUD./ÁREA ADMINISTRATIVA/TRE ES/2011) Se um indivíduo, depois de assaltar um estabelecimento comercial, for perseguido por policiais militares e, na tentativa de fuga, entrar em casa de família para se esconder, os policiais estão autorizados a entrar na residência e efetuar a prisão, independentemente do consentimento dos moradores. O art. 5º, XI da CF autoriza a entrada domiciliar à revelia do morador ou proprietário em caso de flagrante delito. Como o flagrante é caracterizado até 24h após o ocorrido, então os agentes policiais agiram dentro da lei e da Constituição. Item certo. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 37 2.9 – Liberdade do exercício de ofício ou profissão (art. 5º, XIII) Prescreve o inciso constitucional que "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Trata-se, aqui, de dispositivo de eficácia contida, dotado de aplicabilidade imediata, porém sujeito a restrições estabelecidas pela lei. Nesse sentido, para que você exerça a profissão de analista de sistemas, jornalista, processador de dados ou profissional comunicação e marketing não necessita comprovar a graduação em curso superior específico ou estar registrado no órgão profissional competente. Já para exercer o ofício de médico, odontólogo ou advogado, não poderá fazê-lo senão após cumprir as exigências legais e as normas expedidas pelasautarquias profissionais que regulamentam essas profissões. 2.10 – Liberdade de Reunião (art. 5º, XVI) Determina o texto constitucional que "todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao publico, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente" Importante ressaltar que o direito de reunião, no Estado brasileiro, não exige autorização prévia, o que não se confunde com a comunicação prévia à autoridade competente, no caso a polícia militar, sem que haja frustração de outra reunião marcada para o mesmo local. Essa reunião poderá ser estática ou dinâmica, uma passeata, uma reunião, uma manifestação, uma parada gay etc. Para combater a frustração ao direito de reunião o remédio adequado não é o habeas corpus mas sim o mandado de segurança, remédio constitucional que iremos estudar mais adiante. Veja esta questão do Cespe: CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 38 33. (CESPE/AGENTE PENITENCIÁRIO/SECRETARIA DE SEGURANÇA/ES/2009) Independentemente de aviso prévio ou autorização do poder público, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local. Questão capciosa. A autorização do poder público é dispensável mas o aviso à autoridade competente, normalmente a polícia militar, é imprescindível para assegurar a segurança ou não frustrar outro evento previsto para o mesmo local e horário, conforme mandamento do art. 5º, XVI. Item errado. 2.11 – Liberdade de Associação (art. 5º, XVII a XX) Dispõe a Constituição Federal ser “plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedadas as de caráter paramilitar” (inciso XVII), bem como que “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas, independem de autorização judicial, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento” (inciso XVIII). Tal liberdade alcança apenas as associações criadas para fins lícitos. Não poderão os cidadãos, portanto, criar uma “associação dos consumidores de maconha”, ou de “combate armado ao sistema que está aí”, sob pena de interferência direta ou dissolução compulsória. Aliás, tema recorrente e que confunde os candidatos diz respeito à suspensão das atividades da associação e à sua dissolução compulsória. Suponha que as torcidas organizadas da “Mancha Verde” e da “Gaviões da Fiel” entrem em conflito e provoquem perturbação da ordem, agressões e mortes. O Ministério Público poderá solicitar e o juiz deferir, a suspensão das atividades dessas agremiações, mas a dissolução compulsória somente ocorrerá com o trânsito em julgado da decisão (art. 5º, XIX). Trânsito em julgado é aquele relativo à decisão da qual não caiba mais recurso judicial, a não ser ação rescisória, no prazo de dois anos. CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 39 Além disso, "ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado" (inciso XX), o que preconiza o livre direito de participar ou aderir, de se desligar ou de se dissolver espontaneamente qualquer associação. Veja esta questão do Cespe: 34. (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/ÁREA JUDICIÁRIA/TRE ES/2011) Uma associação já constituída somente poderá ser compulsoriamente dissolvida mediante decisão judicial transitada em julgado, na hipótese de ter finalidade ilícita. É o que se depreende da leitura do art. 5º, inciso XIX, bem como do entendimento assente do STF: “XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;” Item certo. 2.12 – Representação processual versus substituição processual (art. 5.°, XXI e LXX; Art. 8.°, III) Dispõe o inciso XXI do art. 5º que as “entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”. Trata-se, aqui, da hipótese de representação judicial, na qual o titular do direito tem o direito de outorgar expressamente a terceiros, representantes, que o representem perante o Poder Judiciário, na defesa dos direitos do representado. Em alguns casos, entretanto, a Constituição autoriza a determinadas pessoas jurídicas a denominada legitimação ativa extraordinária, o que caracteriza a chamada substituição processual. Nesses casos, o substituto processual ajuíza a ação em seu nome, mas em defesa de um direito alheio, do substituído. Nesta situação, não é necessário que o substituído autorize expressamente o substituto a ajuizar a ação. Pelo inciso XXI, então, para que uma associação represente, defenda o interesse de seus associados, é necessária uma CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 40 autorização expressa. Já pelo inciso LXX, ocorre a hipótese de mandado de segurança coletivo impetrado por associação, organização sindical ou entidade de classe, obedecidos determinados requisitos. Aqui, a Constituição dispensou a autorização expressa dos associados, surgindo aqui, então, a hipótese de substituição processual, bastando que os estatutos jurídicos das entidades ali referidas autorizem a defesa do direito pleiteado pelo substituído. O STF firmou posicionamento no sentido de que a associação, na defesa de interesses de seus associados, pode se utilizar de duas vias: a do mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX) ou mediante quaisquer outras ações administrativas ou judiciárias (art. 5º, XXI). Na via do MS Coletivo, ocorre a chamada substituição processual; já na opção de outras vias administrativas ou judiciais, estaríamos diante da representação judicial. O quadro abaixo resume a distinção. Representação Judicial (art. 5º, XXI) Substituição Processual (Art. 5º, LXX) Necessidade de autorização expressa dos associados Desnecessidade de autorização expressa dos associados (basta autorização genérica nos atos constitutivos) Defesa do direito dos associados em outras ações judiciais (que não mediante impetração de mandado de segurança coletivo) ou recursos administrativos. Defesa dos direitos dos associados mediante impetração de mandado de segurança coletivo, nos termos do art. 5º, LXX, da Constituição 2.13 – Direito de Propriedade (art. 5.°, XXII a XXVI e art. 170, II e III) A propriedade, como manifestação de um direito de primeira geração, encontra-se consagrado no caput do art. 5º, ao lado de outros direitos individuais elementares, e caracteriza o Brasil como estado capitalista. Também o inciso II do art. 170 preconiza como princípio fundamental da ordem econômica a propriedade privada. Entretanto, CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS – TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Jean Claude O`Donnell www.canaldosconcursos.com.br/curso_pdf 41 diante do direito constitucional contemporâneo, não se concebe mais a propriedade como um direito absoluto, característico das organizações liberais clássicas. O próprio art. 170, no seu inciso III, estabelece que a propriedade atenderá à sua função social. Dessa forma, não pode o proprietário de terreno urbano mantê-lo não edificado ou subutilizado, sob pena de sanções administrativas sucessivas (art. 182, § 4º); não pode o proprietário de imóvel rural mantê-lo
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