DIREITO ADMINISTRATIVO

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DIREITO ADMINISTRATIVO 
1. Ato administrativo: conceito, requisitos, atributos, classificação, espécies e invalidação. 
DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI
Noções de Direito Administrativo: Administração pública: princípios básicos. Poderes administrativos: poder
hierárquico e poder disciplinar. Serviços Públicos: conceito e princípios. Ato administrativo: conceito, requisitos
e atributos; anulação, revogação e convalidação; discricionariedade e vinculação. Contratos administrativos:
conceito e características. Licitação: princípios, modalidades, dispensa e inexigibilidade. Servidores públicos:
cargo, emprego e função públicos. Lei n.º 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União):
Das disposições preliminares; Do provimento, vacância, remoção, redistribuição e substituição. Dos direitos e
vantagens: do vencimento e da remuneração; das vantagens; das férias; das licenças; dos afastamentos; do
direito de petição. Do regime disciplinar: dos deveres e proibições; da acumulação; das responsabilidades; das
penalidades. Processo administrativo (Lei nº 9.784/99): das disposições gerais; dos direitos e deveres dos
administrados. Lei n.º 8.429/92: das disposições gerais; dos atos de improbidade administrativa.
PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Os princípios básicos da Administração Pública são regras gerais de observância permanente
e obrigatória para o bom administrador. Existem
algumas controvérsias entre os doutrinadores quanto
a quantos são e quais especificamente são esses
princípios. A lição mais utilizada pelas bancas de
concursos é a de Hely Lopes Meirelles, no entanto,
ainda assim, faremos menção, mesmo que breve ao
que ensinam os demais juristas.
Segundo Hely Lopes Meirelles, os princípios
básicos da Administração Pública são os seguintes:
Legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade,
publicidade, eficiência, razoabilidade,
proporcionalidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, motivação e supremacia do
interesse público.
Os primeiros cinco princípios estão expressos
no caput do art. 37, da CF/88, e, exatamente por
estarem expressos na Constituição Federal, não
existe qualquer discussão quanto a estes princípios.
Segundo os termos do caput do art. 37 da
Constituição:“A administração pública direta e indireta
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”:
a) Princípios Expressos da Administração Pública:
I. Legalidade (art. 37, caput): Muito comum é a
máxima “à Administração Pública só é dado fazer o
que estiver expressamente previsto ou autorizado por
lei”. Ou seja, não existirá qualquer tipo de ação Diante
de tal A eficácia de toda atividade administrativa está
vinculada ao atendimento da Lei e do Direito. O
administrador está obrigatoriamente vinculado aos
mandamentos da Lei.
Na Administração não há liberdade, nem
vontade pessoal. Enquanto entre particulares é
permitido fazer tudo o que a Lei não proíbe, na
administração só é possível fazer aquilo que a Lei
expressamente prevê ou permite.
Segundo Hely Lopes Meirelles, o princípio da
legalidade compreende a obrigação de cumprir com
os preceitos da Lei e do Direito (Lei 9.784/99), ou seja,
além da Lei, deve o administrador cumprir também
com os princípios de direito.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o
Princípio da legalidade traz 3 (três) exceções, quais
sejam: 1. Medidas Provisórias; 2. Estado de Defesa e
3. Estado de Sítio.
 Medidas Provisórias: Conforme disposto no art.
62, da Constituição Federal, trata-se a medida
provisória de uma forma excepcional, colocada à
disposição do Presidente da República, para
disciplinar certos assuntos, sendo que a lei seria
a via normal para sua regulação.
 Estado de Defesa: Estabelecido pelo art. 136 da
Constituição Federal, o Estado de Defesa pode
ser decretado pelo Presidente da República para
preservar ou restabelecer, em locais restritos e
determinados, a ordem pública ou a paz social
ameaçados por grave e iminente instabilidade
institucional ou atingidas por calamidades de
grandes proporções na natureza.
 Estado de Sítio: Previsto pelo art. 137 da
Constituição Federal, o Estado de Sítio poderá
ser decretado em função de comoção grave de
repercussão nacional ou ocorrência de fatos que
comprovem a ineficácia de medida tomada
durante o estado de defesa, ou ainda quando da
declaração de estado de guerra ou resposta a
agressão armada estrangeira.
II. Moralidade (art. 37, caput): Cumprir a lei na frieza
de seu texto não basta. A administração deve ser
orientada pelos princípios de Direito e Moral, para
que, ao legal, se junte o honesto e o conveniente.
O agente administrativo, como ser humano
capaz de agir, deve necessariamente saber distinguir
o certo do errado, o honesto do desonesto, o bem do
mal. O entanto, segundo Hely Lopes Meirelles1, a
“moralidade administrativa não se confunde com a
moralidade comum; ela é composta por regras de boa
administração, ou seja, pelo conjunto das regras finais
e disciplinares suscitadas não só pela distinção de
Bem e Mal, mas também pela idéia geral de
administração e pela idéia de função administrativa”.
Os tribunais vêm entendendo que um ato
administrativo, mesmo que legal, quando imoral, é
passível de anulação pelo Poder Judiciário. Segundo
o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “O
controle jurisdicional se restringe ao exame da
legalidade do ato administrativo; mas por legalidade
ou legitimidade se entende não só a conformação do
ato com a Lei, como também com a moral
administrativa e com o interesse coletivo”.
III. Impessoalidade ou finalidade (art. 37, caput):
Impõe ao administrador que somente pratique o ato
para o seu fim legal, qual seja, o atingimento do
interesse público, excluindo-se, então, a possibilidade
do exercício de qualquer atividade administrativa
motivada por interesses pessoais ou individuais.
Este princípio proíbe qualquer forma de
promoção pessoal de agentes e autoridades em cima
de feitos, obras ou serviços públicos. Não pode o
nome da autoridade ser vinculado ao da
Administração Pública como responsável pelos feitos
e obras públicas.
O princípio da impessoalidade, ainda, é
manifestado na realização de concursos públicos para
o provimento de cargos e empregos públicos e de
licitações para a contratação de particulares, eis que
são estes instrumentos que oferecem critérios
objetivos para tais atos, impedindo, assim,
discriminações detrimentosas e benéficas a um ou
outro particular.
IV. Publicidade (art. 37, caput): Trata-se do dever de
a Administração manter plena transparência de seus
atos e comportamentos. Todo ato deve ser público
pois pública é a Administração que o realiza.
A publicação dos atos administrativos, quando
exigida por lei, é requisito de eficácia do ato
administrativo. A publicidade não é elemento formativo
do ato, ou seja, o ato pode ser perfeito, mesmo
quando não publicado. No entanto, o ato
1
administrativo, mesmo que perfeito, não surtirá seus
efeitos até que seja feita sua publicação oficial.
O princípio da publicidade abrange não
apenas a publicação oficial de determinado ato,
quando determinada em lei, mas a possibilidade de
livre acesso por toda população a qualquer atuação
administrativa. Ou seja, implica não apenas na
divulgação dos atos, mas também na disponibilização
de informações internas, como andamento de
processos, pareceres de órgãos técnicos e jurídicos,
despachos intermediários, despesas públicas, etc.
Quando obrigatória a publicação oficial de ato
administrativo, deverá esta ocorrer nas seguintes
formas: a) publicação em Diário Oficial; b) publicação
em veículo privado contratado especificamente para
esse fim ou c) afixação dos atos e leis municipais na
sede da prefeitura ou da Câmara, onde não houver
órgão oficial, desde que em conformidadecom a Lei
Orgânica do Município.
V. Eficiência (art. 37, caput): Exige que a
Administração atue com presteza, perfeição e sempre
tenha por objetivo o atingimento de resultados práticos
(busca pelo interesse público). Também chamado de
princípio da boa-administração. Aqui, a Administração
não deve se contentar em exercer seus atos dentro da
legalidade, mas buscando resultados positivos para o
serviço público.
É considerado o “caçula” dos princípios
expressos na Constituição, posto que foi acrescido ao
caput de seu 37 apenas em 1998, em função da EC
nº 19/98.
b) Princípios não-expressos, ou implícitos Na
Constituição Federal e Expressos na Lei nº 9.784/99:
VI. Razoabilidade e proporcionalidade (Implícito na
CF/88 e expresso na Lei nº 9.784/99): É o princípio da
proibição de excesso, que tem por objetivo aferir a
compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a
evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte
da Administração Pública.
Sua aplicação está mais presente da
discricionariedade administrativa, servindo-lhe de
instrumento de limitação. É a adequação entre meios
e fins. Veda imposições, obrigações, restrições e
sanções em medida superior àquelas estritamente
necessárias ao atendimento o interesse público.
VII. Segurança Jurídica (Implícito na CF/88 e
expresso na Lei nº 9.784/99): É a exigência de
estabilidade nas situações jurídicas, mesmo daquelas
que, em sua origem, apresentam vícios de ilegalidade.
Não é errado entender que, em muitas hipóteses o
interesse público prevalecerá sobre vício que
acometeu ato em sua origem, mas que, pelo decurso
de tempo, observou-se ser mais prejudicial sua
invalidação do que sua manutenção.
Deve ser interpretado juntamente com os
princípios da boa-fé e do direito adquirido. Baseia-se
esse princípio na confiança que o administrado nutre
em relação à Administração pública.
O princípio da segurança jurídica veda
expressamente “a aplicação retroativa de nova
interpretação de texto legal”.
VIII. Motivação (Implícito na CF/88 e expresso na Lei
nº 9.784/99); Por princípio, as decisões
administrativas devem ser motivadas formalmente, ou
seja, a parte dispositiva deverá vir precedida por uma
explicação ou fundamentos de fato e de direito. Nos
processos e nos atos administrativos a motivação é
entendida como a indicação dos pressupostos de “fato
e de direito”.
IX. Ampla defesa e contraditório (Implícito na CF/88,
mas expresso na Lei nº 9.784/99): Assegura aos
litigantes em processos administrativos, sejam eles
disciplinares ou não, a possibilidade de expor seus
argumentos através de ampla defesa, com todos os
meios e recursos a ela inerentes. Ou seja, garante aos
administrados o direito de refutar alegações, produzir
provas próprias, desde que lícitas, e recorrer de
decisões que ameacem ou lesem direito seu. Estes
princípios decorrem do disposto nos incisos LIV e LV,
do art. 5º, da CF/88.
X. Supremacia do Interesse Público (Implícito na
CF/88 e expresso na Lei nº 9.784/99): Também
conhecido como Princípio da Primazia do Interesse
Público, ou Simplesmente, Princípio do Interesse
Público.
Intimamente ligado ao princípio da
impessoalidade ou da finalidade, posto consistir na
premissa de que todos os atos administrativos devem
ser praticados com um único fim: O atendimento do
interesse público.
No entanto, o Princípio da Supremacia do
Interesse Público vai um pouco além: Também
determina que, em caso de contraposição entre
interesses particulares e interesses públicos, os
últimos devem prevalecer sobre os primeiros. É o
princípio que fundamenta, por exemplo, o exercício do
Poder de Polícia.
O Princípio da Supremacia do Interesse
Público veda a renúncia total ou parcial de poderes
ou competência, salvo quando houver autorização
em lei, o que também é chamado de Princípio da
Indisponibilidade do Interesse Público.
c) Princípios não-expressos ou implícitos da
Administração Pública segundo outros autores:
Não é de se estranhar se alguém encontrar
em outra apostila livro, ensaio jurídico ou mesmo em
decisão judicial alguma menção a princípio não
listado acima. Isso porque até aqui foram listados
apenas os princípios da Administração Pública
expressamente estabelecidos na Constituição Federal
de 1988 e pela Lei 9.784/99 (Lei de processos
administrativos).
No entanto, esse rol não é impositivo ou
taxativo. Outros princípios existem e, muito embora
não estejam expressamente estabelecidos na
Constituição ou na legislação infraconstitucional,
também são de observância obrigatória, tais quais
estes até aqui mencionados. Dentre os princípios
implícitos da Administração Pública, vale mencionar:
XI. Indisponibilidade do Interesse Público
Determina que o administrador não
representa seus próprios interesses quando atua,
razão pela qual não pode dispor livremente do
interesse público e do exercício de suas
competências. Deve a autoridade agir segundo os
estritos limites impostos pela lei.
XII. Autotutela
A Administração possui a possibilidade de
rever os seus atos com o objetivo de adequá-los à
realidade fática em que postos. Pelo princípio da
autotutela a Administração pode anular seus próprios
atos quando ilegais, ou revogá-los com base em
critérios de conveniência e oportunidade.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Para Hely Lopes Meirelles, Administração
Pública é “todo o aparelhamento do Estado
preordenado à realização de serviços, cujo objetivo é
a satisfação das necessidades coletivas”. Segundo
Maria Silvia Zanella Di Pietro, Administração Pública
abrange as atividades exercidas pelas entidades,
órgãos e agentes incumbidos de atender
concretamente às necessidades coletivas.
No entanto, há que se ressaltar que
Administração e Governo não são a mesma coisa.
A Administração não pratica atos de governo;
pratica tão somente atos de execução, com maior ou
menor autonomia funcional, segundo a competência
dos órgãos e de seus agentes. Trata-se da atividade
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típica do Poder Executivo, mas também pode ser
exercido pelos Poderes Legislativo e Judiciário, ao
exercerem atividade administrativa interna
(Provimento dos próprios cargos, contratação de
serviços internos, etc.).
O Governo, por sua vez, é o conjunto de
órgãos constitucionais responsáveis pela função
política do Estado, ou seja, compreende as atividades
típicas dos três Poderes, Executivo, Legislativo e
Judiciário, onde, a atividade típica do Executivo é
administrar, a do Legislativo é legislar e do Judiciário
é exercer o Poder Jurisdicional.
No que se refere à prestação dos serviços
pela Administração Pública, podemos reconhecer três
fenômenos distintos:
I. Centralização administrativa: Quando o Estado atua
em nome próprio, por meio de sua estrutura própria,
ou seja, da chamada “Administração Direta”.
II. Desconcentração administrativa: Quando o Estado
distribui internamente suas competências a “órgãos”,
ou seja, unidades administrativas não-dotadas de
personalidade jurídica. São os ministérios,
secretarias, sub-secretarias, comissões, etc.
Existe organização hierárquica dentro da
desconcentração administrativa, resultante de um
escalonamento vertical de competências e atribuições
o qual tem por objetivo coordenar e garantir eficiência
no cumprimento do grande número de atribuições do
Estado e, portanto, relação de subordinação entre os
órgãos.
III. Descentralização administrativa: Ocorre por meio
da distribuição de atribuições a “entidades”, ou seja, a
unidades de atuação dotadas de personalidade
jurídica própria. Assim, o estado age indiretamente a
partir da “Administração Indireta” ou ainda da
prestação de serviços públicos por particulares.
A descentralização administrativa deriva da
vontade estatal de conferir determinadas atividades a
entidades dotadas de personalidade jurídica própria,
com autonomia em relação ao Poder Central,
exatamente para poder cumprir com suas atribuições
de maneira mais ágil, célere e efetiva.Em razão dessa autonomia concedida às
entidades da Administração Indireta, inexiste relação
de subordinação entre ambos, mas mera vinculação
funcional entre o Ministério responsável e a entidade.
No art. 4º, do Decreto nº 200/67, com redação
dada pela Lei nº 7.596/87, há uma enumeração
expressa dos entes que compõem a Administração
Pública:
“Art. 4º. A administração federal compreende:
I – A administração direta, que se constitui dos
serviços integrados na estrutura administrativa
da Presidência da República e dos Ministérios;
II – A administração indireta, que compreende
as seguintes categorias de entidades dotadas
de personalidade jurídica própria:
a) autarquias;
b) empresas públicas;
c) sociedades de economia mista e
d) fundações públicas.”
ADMINISTRAÇÃO DIRETA
É constituída pelos serviços integrados na
própria estrutura administrativa do Estado, por meio
das entidades políticas (União, Estados, Distrito
Federal e Municípios), de seus órgãos e de seus
agentes, todos integrantes da própria estrutura
estatal, ou Poder Central.
Órgãos Públicos são centros especializados
de competência, ou feixes de atribuições e
responsabilidades estabelecidos dentro da própria
estrutura administrativa estatal. Pode se dizer
também que são unidades de atuação do Estado
desprovidas de personalidade jurídica.
São exemplos de órgãos públicos:
Ministérios, secretarias, departamentos, comissões,
repartições, etc.
CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS:
Integram a estrutura de uma pessoa jurídica –
Quer dizer que o órgão é apenas parte de uma
entidade dotada de personalidade jurídica própria.
Não possui personalidade jurídica – Significa
dizer que um órgão não possui capacidade de agir no
mundo, ou seja, não pode firmar contratos (exceto
“contratos de gestão” com o Poder Central) e não
podem ser parte em processo, ou seja, não possuem
capacidade processual (Exceto para a impetração de
Mandado de Segurança em defesa de direito
subjetivo seu).
São resultado de desconcentração
administrativa – Os órgãos públicos têm origem na
necessidade de se distribuir atribuições e
responsabilidades a unidades de atuação
diferenciadas, não dotadas de personalidade jurídica.
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Alguns possuem autonomia gerencial,
orçamentária e financeira – São tipicamente os
órgãos autônomos, conforme a classificação que
veremos abaixo. Possuem capacidade de dispor
sobre sua própria organização interna.
Podem firmar contratos de gestão – É o único
contrato passível de ser firmado por um órgão
público, eis que, em regra, não possui capacidade
para firmar contratos. O contrato de gestão está
previsto pelo artigo 37, § 8°, da Constituição Federal.
Não possui capacidade para representar em
juízo a pessoa jurídica que integram – Os órgãos são
apenas uma “parte” da pessoa jurídica em que se
encontra, não podendo, portanto, representá-la em
juízo.
Alguns possuem capacidade processual para
defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais –
Como regra geral, o órgão público, por não possuir
personalidade jurídica própria, não possui capacidade
processual. No entanto, doutrina e jurisprudência
sustentam a capacidade processual de certos órgãos
para a defesa de suas prerrogativas mediante
Mandado de Segurança. Tal capacidade poderia ser
utilizada quando da violação da competência de um
órgão por outro.
Não possuem patrimônio próprio – Se não
possuem os órgãos personalidade jurídica,
evidentemente não podem possuir propriedade sobre
nada.
CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS:
I. De acordo com a posição estatal:
a) Órgãos Independentes: Está no topo da estrutura
hierárquica e, portanto, não se submete à
subordinação de ninguém. Ex. Presidência da
República, Supremo Tribunal Federal, Congresso
Nacional, juízes, etc.
b) Órgãos Autônomos: Não é independente, mas
goza de grande autonomia para o exercício de suas
atribuições. Ex. Tribunal de Contas, Ministério
Público, etc.
c) Órgãos Superiores: Não possui independência,
nem autonomia. Se subordina aos dois citados acima,
mas possui certo poer de decisão. Ex: Gabinete,
procuradorias, etc.]
d) Órgãos Subalternos: Meros órgãos de execução.
Ex: Depto. De almoxarifado, Recursos Humanos, etc.
II. De acordo com a atuação funcional:
a) Órgão singular ou unipessoal: É composto por um
único agente (Juiz, Presidência da República, etc...)
b) Órgão colegiado: Composto por mais de uma
pessoa, por uma comissão.
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
A idéia de Administração Indireta funda-se no
conceito da descentralização da Administração
Pública, que vem a ser a distribuição de
competências e atribuições do Estado para outras
pessoas jurídicas, conforme visto acima.
A Administração Indireta pode ser observada
quando o poder público cria uma nova pessoa jurídica,
seja ela de direito público ou privado, e a ela atribui a
titularidade e a incumbência da execução de
determinado serviço público, ou de interesse público,
exercendo, assim, a descentralização administrativa.
Conforme ensina Hely Lopes Meirelles,
Administração Indireta “é o conjunto dos entes
(entidades com personalidade jurídica) que
vinculados a um órgão da Administração Direta,
prestam serviço público ou de interesse público”
IMPORTANTE! Inexiste qualquer relação de
subordinação entre as entidades da Administração
Indireta e a Administração Direta. O que existe é mera
relação de vínculo funcional entre estas entidades e o
órgão responsável.
Todas as entidades da Administração Indireta,
conforme veremos a seguir, possuem
necessariamente as seguintes características: a)
personalidade jurídica própria, seja ela de direito
público ou privado; b) patrimônio próprio; c)
vinculação a órgãos da Administração Direta.
As entidades da Administração Indireta,
segundo os arts. 4º e 5º, do Decreto-Lei nº 200/67,
são divididas nas seguintes espécies: Autarquias,
Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e
Fundações Públicas.
a) Autarquia(Art. 5º, I, DL nº 200/67): “o
serviço autônomo, criado por lei, com personalidade
jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar
atividades típicas da Administração Pública, que
requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão
administrativa e financeira descentralizada”.
Em suma, as autarquias são entes
administrativos autônomos, criados por lei específica,
com personalidade jurídica de direito público interno,
para a consecução de atividades típicas do poder
público, que requeiram, para uma melhor execução,
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gestão financeira e administrativa descentralizada.
As autarquias, por terem personalidade
jurídica de Direito Público, nascem com privilégios
administrativos típicos da Administração Direta, tais
quais:
 a) Imunidade de impostos sobre patrimônio, renda e
serviços vinculados às suas finalidades (art. 150, §
2º, da CF/88);
 b) Prescrição qüinqüenal de suas dívidas passivas
(DL nº 4.597/42);
 c) Execução fiscal de seus créditos (CPC, art. 578);
 d) Ação regressiva contra servidores causadores de
danos a terceiros (CF/88, art 37, § 6º);
 e) Impenhorabilidade de seus bens e rendas (CF/88,
art. 100, §§);
 f) recurso de ofício das sentenças que lhe forem
contrárias (CPC, art. 475, III);
 g) Prazo em quadruplo para contestar e em dobro
pra recorrer (CPC, art. 188);
 h) Não sujeição a concurso de credores ou
habilitação de crédito em falência para a cobrança
de seus créditos (CC, art. 1571).
Possuem as autarquias capacidade
específica, a qual é estabelecida na Lei que a criou,
significando que as autarquias só podem
desempenhar as atividades para as quais foram
instituídas, sendo impedidas de exercer quaisquer
outras atividades. Excetuamos aqui as autarquias
territoriais (os territórios), que são dotadas de
capacidade genérica para todos os atos de
administração.
As autarquias desempenham atividades
públicas típicas, ou seja, o Estado outorga, por meio
de lei, à autarquia a função de desempenhardeterminado serviço público. Em função de tanto, as
autarquias são denominadas de serviços públicos
descentralizados, serviços estatais descentralizados,
ou simplesmente serviços públicos personalizados
De acordo com o que diz no art. 37, XIX, as
autarquias são criadas por lei específica, de forma que
a simples publicação da Lei já faz nascer sua
personalidade jurídica, não sendo necessária a
realização de seus atos constitutivos pelo Poder
Executivo.
Observe-se a necessidade de ser uma lei
específica para a criação de uma autarquia, de forma
que, se, por exemplo, a União desejar criar dez
autarquias, será necessária a promulgação de dez leis
específicas, uma para cada autarquia a ser criada. No
entanto, caso pretenda extingui-las todas, bastará
uma única lei para tanto.
A organização das autarquias dá-se por meio
de Decreto expedido pelo Poder Executivo (vide
Poder Regulamentar).
Autarquias em Regime Especial:
Autarquia em regime especial é aquela
instituída por lei, tais quais as demais autarquias,
porém com uma diferença: A lei que a institui a
concede privilégios específicos e maior autonomia, em
comparação com outras autarquias.
Na definição de Hely Lopes Meirelles, “o que
posiciona a autarquia como em regime especial são
as regalias que a Lei criadora lhe confere para o pleno
desenvolvimento de suas finalidades específicas,
observadas as restrições constitucionais”.
Exemplos são vários: Banco Central do Brasil
(Lei nº 4.595/64); entidades regulamentadoras de
profissões, tais como OAB, CREA, CREFI, CONFEA e
as agências reguladoras, tais como Agência Nacional
de Telecomunicações – ANATEL, Agência Nacional de
Energia Elétrica – ANEEL, Agência Nacional do
Petróleo – ANP, etc.
b) Empresa Pública (Art. 5º, II, DL nº
200/67): “a entidade dotada de personalidade jurídica
de direito privado, com patrimônio próprio e capital
exclusivo da União, criado por lei para a exploração
de atividade econômica que o Govêrno seja levado a
exercer por fôrça de contingência ou de conveniência
administrativa podendo revestir-se de qualquer das
formas admitidas em direito”.
Muito embora o dispositivo acima transcrito
diga que as empresas públicas serão criadas por lei,
na verdade sua criação será apenas autorizada por
lei, conforme disposto na Constituição Federal (art. 37,
XIX), o que implica na necessidade de que, após a
edição da lei autorizadora, o Poder Executivo pratique
todos os atos de constituição de pessoa jurídica
necessários para sua criação.
Sua personalidade jurídica é de direito
privado; seu capital exclusivamente público, o que não
quer dizer que todo capital deva pertencer à mesma
entidade. É possível que o capital pertença a
diferentes entidades do Poder Público, como a União
e um Estado-membro, por exemplo.
Observe-se que, muito embora as empresas
públicas sejam pessoas jurídicas de direito privado,
submetem-se a algumas normas de direito público,
tais quais, a obrigatoriedade de realizarem licitações e
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concursos públicos, e a vedação de seus servidores
acumularem cargos públicos de forma remunerada.
O regime de trabalho predominante nas
empresas públicas é o celetista. No entanto, muito
cuidado: Nos cargos de gestão, cuja nomeação se dá
por indicação dos chefes do Poder Executivo a que se
vinculam, temos a presença de servidores
comissionados, submetidos ao regime estatutário,
lembrando que não é admitido o provimento de
empregos públicos em comissão.
IMPORTANTE! Segundo Lição de Maria Silvia Zanella
Di Pietro, as empresas públicas e sociedades de
economia mista poderão ser divididas entre: a)
empresas que executam atividade econômica de
natureza privada e b) empresas que prestam serviço
público.
De acordo com o disposto no § 1º, do art. 173, da
CF/88, tanto as empresas públicas, quanto as
sociedades de economia mista que explorarem
atividade econômica, terão tratamento jurídico
diferenciado das demais entidades da Administração
Indireta, inclusive para a contratação de bens e
serviços, mediante uma lei própria de licitações.
No entanto, referida lei própria para este tipo de
entidades ainda não foi editada, razão pela qual a elas
tem se aplicado a lei geral. No caso das licitações, a
Lei é a nº 8.666/94.
Segundo os termos de mencionado dispositivo
constitucional:
“§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação
de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo
Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços,
compras e alienações, observados os princípios da
administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos
de administração e fiscal, com a participação de
acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a
responsabilidade dos administradores”.
No entanto, cuidado! Apenas se submetem à essa
regra as empresas estatais que exerçam atividades
econômicas, não aquelas que prestem serviços
públicos
c) Sociedade de Economia Mista (Art. 5º, III, DL nº
200/67): “a entidade dotada de personalidade jurídica
de direito privado, criada por lei para a exploração de
atividade econômica, sob a forma de sociedade
anônima, cujas ações com direito a voto pertençam
em sua maioria à União ou a entidade da
Administração Indireta”.
São semelhantes à empresa pública. Segundo
Hely Lopes Meirelles, a Sociedade de Economia Mista
“deve realizar, em seu nome, por sua conta e risco,
atividades de utilidade pública, mas de natureza
técnica, industrial ou econômica, suscetíveis de
produzir renda e lucro...".
Seguindo o pensamento de Maria Silvia
Zanella Di Pietro, as Sociedades de Economia Mista,
tais quais as empresas públicas, podem ser divididas
entre a) aquelas que exercem atividade econômica ou
b) aquelas que prestam serviço público.
As Sociedades de Economia Mista, a exemplo
das Empresas Públicas, têm sua criação autorizada
por lei, possuem personalidade jurídica de direito
privado e, em via de regra, exercem atividades de
cunho econômico. No entanto, se diferencia daquelas
pelo fato de o capital ser diversificado (público e
privado) e por só poder assumir a forma de Sociedade
Anônima, conforme os termos da Lei nº 6.404/76.
Obrigatoriamente as ações com direito a voto
deverão pertencer em sua maioria ao Poder Público.
Isso não quer dizer que necessariamente a maioria do
capital será público.
Como ocorre com as empresas públicas, não
se aplica às Sociedades de Economia Mista o regime
de direito privado em sua íntegra, posto que estas
também devem obedecer às regras referentes a
concursos públicos, licitações, etc.
IMPORTANTE! As Sociedades de Economia Mista,
bem como as Empresas Públicas que exerçam
atividade econômica não poderão gozar de privilégios
fiscais não extensivos às demais empresas do setor
privado (Art. 173, § 2º, CF/88). O Objetivo desta
proibição é evitar que as empresas governamentais
exerçam concorrência desleal em relação às
empresas privadas comuns.
d) Fundação Pública:(Art. 5º, IV, DL nº 200/67) “a
entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de
autorização legislativa, para o desenvolvimento de
atividades que não exijam execução por órgãos ou
entidades de direito público, com autonomia
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administrativa, patrimônio próprio gerido pelos
respectivos órgãos de direção, e funcionamento
custeado por recursos da União e de outras fontes”.
Temos uma fundação quando atribuímos
personalidade jurídica a um patrimônio, que a
vontade humana destina a uma finalidade social. Ou
seja, trata-sede um patrimônio dotado de
personalidade jurídica.
Quando criada a figura da fundação pública,
por meio do DL n 200/67, a intenção era criar uma
entidade de Direito Privado para exercer atividades
que não fossem tipicamente públicas, mas que
envolvessem o interesse público, tais quais as
atividades de cunho cultural, de lazer, pesquisa,
ensino, etc.
No entanto, muito embora referido Decreto
determine que as fundações tenham personalidade
jurídica de Direito Privado, a doutrina tem sido
divergente no que se refere à sua natureza jurídica.
Celso Antônio Bandeira de Mello2, é
enfático ao referir que as fundações públicas, a
exemplo das autarquias, são pessoas jurídicas de
direito público, ao referir que:
“É absolutamente incorreta a afirmação
normativa de que as fundações públicas são
pessoas jurídicas de direito privado. Na
verdade são pessoas jurídicas de direito
público, consoante, aliás, universal
entendimento que só no Brasil foi
contendido.”
O mesmo autor vai ainda mais longe, ao
referir serem as fundações figuras idênticas às
autarquias, porém com estrutura diferenciada, ao
mencionar que:
“Em rigor, as chamadas fundações públicas
são pura e simplesmente autarquias, às quais
foi dada a designação correspondente à base
estrutural que têm”
Ou seja, para Celso Antônio Bandeira de
Mello, as fundações idênticas às autarquias, sendo
todas elas, inclusive, possuidoras de natureza jurídica
de direito público, somente
Diferentemente, Maria Silvia Zanella Di
Pietro3 ensina que as Fundações Públicas podem ser
de Direito Público ou Privado conforme a lei que a
2 Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de
Direito Administrativo. 2007. Págs. 183 e 185.
3 Maria Silvia Zanella Di Pietro. Direito
Administrativo. 2008. Págs. 412 e 413.
instituir. Ou seja, para Di Pietro, a Lei que autorizar a
criação da entidade, determinará sua personalidade
jurídica, se de direito público, ou de direito privado,
conforme se conclui de sua lição, a qual segue
transcrita:
“Colocamo-nos entre os que defendem a
possibilidade de o poder público, ao instituir
fundação, atribuir-lhe personalidade de direito
público ou de direito privado. (...) Quando o
Estado institui pessoa jurídica sob a forma de
fundação, ele pode atribuir a ela regime
jurídico administrativo, com todas as
prerrogativas e sujeições que lhe são
próprias, ou subordiná-las ao Código Civil,
(...).”
A tese defendida por Maria Silvia Zanella Di
Pietro costuma ser a adotada pela Fundação Carlos
Chagas – FCC em suas questões.
Mencione-se, por oportuno, que as fundações
públicas, de acordo com o que é determinado pelo
art. 37, § 8º, da Constituição Federal, terão sua área
de atuação estabelecida por Lei Complementar –
LC.
PODERES ADMINISTRATIVOS
Para bem atender aos interesses públicos, a
administração pública é dotada de poderes
administrativos. Antes de qualquer ponderação
específica em relação aos Poderes Administrativos,
importante mencionar que é o Poder Executivo quem
detém a função típica de administrar e, portanto, é
quem preferencialmente detém os Poderes
Administrativos.
Para exercer a gestão coletiva, a
Administração Pública é dotada de determinados
poderes, exatamente para que possa fazer aquilo
que os particulares não podem. Em outras linhas, são
instrumentos colocados à disposição da
Administração para que ela desenvolva atividades
objetivando o atingimento dos interesses públicos.
Segundo a lição de Hely Lopes Meirelles, os
Poderes Administrativos são: Vinculado,
discricionário, hierárquico, disciplinar, regulamentar e
de polícia.
A) PODER VINCULADO
No exercício do poder vinculado, o
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administrador fica totalmente restrito ao que
determina a Lei, de forma que, caso inobservada a
disposição legal, será o ato praticado em dissonância
considerado inválido.
Quando a Administração Pública aposenta um
servidor, seja por invalidez, voluntária ou
compulsoriamente, este ato de aposentadoria deriva
exclusivamente do Poder Vinculado, eis que as
hipóteses de aposentadoria se encontram
taxativamente descritas em Lei, não cabendo ao
administrador ponderar sobre sua conveniência ou
não. Neste caso, toda e qualquer liberdade do
administrador é tolhida em prol do cumprimento literal
do que diz a lei.
B) PODER DISCRICIONÁRIO
No exercício de seu poder discricionário, o
administrador vai praticar atos com certa margem de
liberdade, diante de cada cado concreto e segundo
critérios subjetivos próprios.
Nele o agente público, visando o interesse da
coletividade, aplica a conveniência e oportunidade na
execução do ato administrativo. O agente público
escolhe a melhor solução para o caso concreto.
Deriva o Poder Discricionário de três
premissas, quais sejam:
a) Intenção deliberada do legislador em dotar a
administração de certa liberdade para que possa
decidir, diante do caso concreto, a melhor maneira de
realização da finalidade legal;
b) Impossibilidade material de o administrador prever
todas as situações fazendo com que a regulação seja
mais flexível para possibilitar a maior e melhor solução
dos acontecimentos fáticos e
c) Inviabilidade jurídica imposta pelo sistema tripartido,
segundo o qual a Administração Pública deve ser
realizada pelo Poder Executivo. Exigir estrita e
permanente subordinação da Administração à Lei
seria suprimir o Poder Executivo e colocá-lo em
posição de inferioridade.
Como esse poder segue os ditames da lei, ele
poderá ser revisado no âmbito da própria
administração ou mesmo na via judicial. No entanto,
neste caso, não seria avaliado o mérito do ato
praticado com discricionariedade (conveniência e
oportunidade), mas apenas os aspectos de
competência, forma e finalidade.
Os atos no exercício do Poder Discricionário,
então, encontram-se vinculados às seguintes
condições: a) ser praticado por agente competente; b)
atender à forma legal estabelecida e c) ter por
finalidade o atendimento do interesse público.
Por outro lado, o Poder Discricionário
encontra sua liberdade exatamente no que
costumamos chamar de “Mérito Administrativo”,
composto por critérios subjetivos de conveniência e
oportunidade, considerados pelo Administrador para a
realização de atos típicos do Poder Discricionário.
A partir destas três condições podemos
diferenciar a discricionariedade da arbitrariedade. Na
arbitrariedade o agente atua desatendendo a um dos
quesitos acima mencionados, sendo ele
incompetente, inobservando a forma legal correta, ou
fugindo da finalidade estabelecida em Lei para a
prática do ato discricionário.
C) PODER HIERÁRQUICO
A Administração Pública, como ocorre em
qualquer empresa privada, possui estrutura
hierarquizada. Dessa estrutura hierarquizada nasce a
relação de subordinação entre os servidores de seu
quadro de pessoal e entre seus órgãos.
O poder hierárquico, segundo Hely Lopes
Meirelles, “é o de que dispõe o Poder Executivo para
distribuir e escalonar as funções de seus órgãos,
ordenar e rever a atuação de seus agentes,
estabelecendo a relação de subordinação entre os
servidores do seu quadro de pessoal”.
A submissão hierárquica retira do inferior a
possibilidade de ação política, ou seja, o despe de
ação de comando e possui os seguintes objetivos:
a) Ordenação: É a repartição e o escalonamento
vertical das funções entre os agentes públicos, para
maior eficiência no exercício das atividades estatais;
b) Coordenação: É a conjugação das funções, com o
objetivo de obter harmonia na sua efetivação, resulta
na perfeita execução dos serviços pertinentes a
determinado órgão;
c) Controle: Consiste na fiscalização dos
subordinados pelos superiores, para que seja
assegurado o cumprimento das leis e instrução,
inclusive do comportamento e da conduta de cada um
deles;
d) Correção: Os erros administrativos são corrigidos
pela ação revisora dos superiores sobre os atos dos
subalternos.
Do Poder Hierárquico nascem diversas
faculdades implícitasà autoridade que se encontra em
posição de superioridade hierárquica, quais sejam:
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Dar ordens (Art. 116, Lei nº 8.112/90):
Consiste em determinar aos subordinados os atos a
serem praticados e a conduta a seguir em cada caso
concreto. Implica também no dever de obediência
para estes últimos, ressalvadas as ordens
manifestamente ilegais;
Fiscalizar (Art. 53, Lei nº 9.784/99): Trata-se
da atividade dos agentes ou órgãos inferiores, para
examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento
de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou
revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex
officio, seja mediante provocação dos interessados,
por meios de recursos hierárquicos;
Avocar (Art. 15, Lei nº 9.784/99): Significa
chamar para si atribuições que sejam de seus
subordinados. No entanto, tal prática só poderia
ocorrer na existência de razões que a justifiquem,
posto que a avocação, além de desprestigiar um
servidor, provoca desorganização do funcionamento
normal do serviço. Não pode ser avocada atribuição
que a lei expressamente atribui como exclusiva a
órgão ou agente, mesmo que inferior.
Delegar (Arts. 11 a 14, Lei nº 9.784/99):
Consiste em atribuir temporariamente competências e
responsabilidades que sejam suas, porém não lhe
sejam exclusivas. As delegações são admissíveis
sempre, desde o inferior delegado esteja em
condições de exercê-los e que a lei que atribua a
competência não diga em contrário, sendo esta
delegação revogável a qualquer tempo.
As decisões e os atos praticados por
delegação devem mencionar explicitamente esta
qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.
Isso quer dizer que o agente recebeu a delegação
será considerado como o praticante do ato, devendo
responder por todos os efeitos que dele provierem.
A edição de atos de caráter normativo, a
decisão em recursos administrativos e as matérias de
competência exclusiva do órgão ou autoridade não
podem ser objeto de delegação.
Rever (Art. 53 da Lei nº 9.784/99): É a
atividade de apreciar os atos dos inferiores em todos
os seus aspectos (competência, objeto, oportunidade,
conveniência, justiça, finalidade e forma), para mantêlos
ou invalidá-los, de ofício, ou mediante provocação
de interessado.
Pondere-se eis que importante: A revisão
hierárquica se mostra possível enquanto o ato não se
tornou definitivo para o particular, ou seja, não gerou
um direito adquirido para quem a ele se relacionar.
D) PODER DISCIPLINAR
Conforme já ensina Hely Lopes Meirelles,
“Poder Hierárquico e Poder Disciplinar não se
confundem, mas andam juntos”. Ou seja, são poderes
diferentes entre si, mas intrinsecamente ligados, não
sendo exagero que um é decorrente do outro e, por
isso andam lado a lado invariavelmente.
Tal afirmação é um tanto quanto óbvia. Ao se
considerar o “controle” pela aplicação de reprimendas
como sendo um dos objetivos do Poder Hierárquico,
tem-se que o Poder Disciplinar é decorrente direto e
imediato daquele Poder.
Isso porque Poder disciplinar, é a faculdade
conferida ao administrador público de reprimir as
infrações funcionais de seus subordinados, assim
como outras pessoas ligadas a órgãos e serviços
administrativos.
Não se deve confundir o Poder disciplinar com
o Poder Punitivo exercido pelo Estado. O Poder
Punitivo é exercido pelo Estado através do Poder
Judiciário, mais especificamente da Justiça Criminal e
tem objetivos sociais mais amplos, visando a
repressão de crimes e contravenções assim definidas
nas Leis Penais.
O Poder Disciplinar, por sua vez é exercido
pela própria Administração Pública, internamente
entre seus servidores, com discricionariedade e o faz
para o bom andamento da própria Administração
Pública, de acordo com a conveniência e
oportunidade da punição do servidor.
O Poder Disciplinar tem por característica sua
discricionariedade, eis que a ele não se aplica o
“Princípio da Pena Específica”, aplicável no direito
penal. O Administrador, considerando os deveres do
infrator em relação ao serviço e verificando a falta,
aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e
conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em
Lei ou Regulamento para a generalidade das
infrações administrativas.
O próprio art. 128, da Lei nº 8.112/90, deixa
clara essa discricionariedade ao dispôr que: “Na
aplicação das penalidades serão consideradas a
natureza e a gravidade da infração cometida, os
danos que dela provierem para o serviço público, as
circunstâncias agravantes ou atenuantes e os
antecedentes funcionais.”
Tal discricionariedade, no entanto, não pode
ser confundida com condescendência, eis que tem o
administrador o Poder-dever de punir a prática de
conduta ilícita. O não cumprimento desse dever é
considerado Crime Contra a Administração Pública
(CP, art. 320).
Conforme a gravidade do ato a ser punido, a
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autoridade escolherá entre as penas legais, a que
consulte ao interesse do serviço e a que mais bem
reprima a falta cometida. É aí que entra a
discricionariedade do Poder Disciplinar.
E) PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR
Conforme se verifica da lição de Hely Lopes
Meirelles, “a faculdade normativa, embora caiba
predominantemente ao legislativo, nele não se exaure,
remanescendo boa parte para o Executivo”. Ou seja,
ao executivo também cabe expedir normas e
regulamentos como Poder a si atribuído.
Trata-se o Poder Regulamentar da faculdade
de que dispõem os chefes do Executivo (Presidente
da República, Governadores e Prefeitos), de explicar
a lei por meio de decreto para sua correta execução,
ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de
sua competência ainda não disciplinada por Lei (Art.
84, IV, CF/88).
Trata-se de Poder inerente e privativo do
Chefe do Poder Executivo, sendo, portanto,
indelegável a qualquer subordinado.
Na doutrina podemos notar dois tipos distintos
de regulamentos: quais sejam: executivo e o
regulamento independente ou autônomo.
a) Decreto Executivo: É o Poder da
Administração de explicitar uma determinada Lei,
torná-la exeqüível. Sabidamente as Leis são
abstratas, ou seja, trazem disposições genéricas
sobre determinadas situações fácticas. Os Decretos
trazem mais detalhes ao já disposto na Lei, a fim de
possibilitar o integral cumprimento da Lei.
Por exemplo, a Lei nº 8.213/91 dispõe sobre o
de benefícios da Previdência Social, traz consigo
regras gerais sobre a concessão de benefícios, quais
são esses benefícios, como são calculados seus
valores e quais os critérios para sua concessão. O
Decreto nº 3.048/99 é o Regulamento da Previdência
Social e traz normas mais específicas para a
concessão desses benefícios, procedimentos,
métodos, práticas, etc.
Nem toda lei exige regulamento, mas toda lei
pode ser regulamentada, se a Administração entender
conveniente.
Os Decretos Executivos têm sua previsão no
disposto no art. 84, IV, da CF/88:
“Art. 84. Compete privativamente ao
Presidente da República:
(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as
leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução”;
Importante: O Congresso Nacional tem competência
para sustar atos normativos do Executivo que
exorbitem o Poder Regulamentar (CF, art. 49, V).
b) Decreto Autônomo: Também chamado de
independente. É o que dispõe sobre matéria ainda
não regulada por Lei. Inova na ordem jurídica. Não
completa nem detalha nenhuma lei prévia. A doutrina
aceita sua existência para suprir a omissão do
legislador, desde que não invadam a esfera da lei.
Segundo Hely Lopes Meirelles, os decretos
autônomos sempre existiram no Direito Brasileiro e
derivam do Poder Discricionário conferido ao Chefe do
Poder Executivo.
No entanto, grande parte da doutrina reputa o
nascimento da idéia de “Decretos Autônomos” à EC nº
32/2001, que alterou a redação do inciso VI, do
mesmo art. 84, da CF/88 acima mencionado.
“VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizaçãoe funcionamento da
administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção
de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos,
quando vagos;”
Essa corrente doutrinária aceita a expedição
de Decreto independente apenas pelo Presidente da
República, para dispôr sobre a organização e
funcionamento da administração bem como para
extinguir funções ou cargos públicos, quando vagos.
Esse é o entendimento utilizado pela ESAF.
F) PODER DE POLÍCIA
Segundo Hely Lopes Meirelles, Poder de
Polícia “é a faculdade Fundamento de que dispõe o
Poder Público para condicionar e restringir o uso e
gozo de bens, atividades e direitos individuais, em
benefício da coletividade ou do próprio Estado”.
Para José Cretella Jr., Poder de Polícia é o
"conjunto de poderes coercitivos exercidos in concreto
pelo Estado, sobre as atividades dos administrados,
através de medidas impostas a essas atividades".
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O conceito legal de Poder de Polícia vem
trazido pelo art. 78 do CTN, segundo o qual:
“Considera-se poder de polícia atividade da
administração pública que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato
ou abstenção de fato, em razão de interesse público
concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao
exercício de atividades econômicas dependentes de
concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e
aos direitos individuais ou coletivos”.
O Poder de Polícia tem por fundamento o
princípio da Supremacia do Interesse Público
sobre o particular, ou da primazia da Administração
sobre os administrados. Para bem atender aos
interesses coletivos, o Estado é dotado de poder para
interferir sobre bens, direitos e atividades
particulares, com o objetivo de preservar o que é
coletivo.
O Poder de Polícia não se confunde com a
atividade de combate a criminosos exercida pelas
polícias judiciária e de manutenção da ordem pública.
Aliás, para prosseguir com o presente estudo,
importante que se faça a devida diferenciação entre:
Polícia Administrativa: Tem sua atuação sobre bens,
direitos e atividades. Realiza ações preventivas para
evitar futuros danos que poderiam ser causados pela
persistência de um comportamento irregular do
indivíduo. Tenta impedir que o interesse particular se
sobreponha ao interesse público. Rege-se por
normas administrativas.
Polícia judiciária: Atua, em regra, repressivamente na
perseguição de criminosos ou efetuando prisões de
pessoas que praticam delitos penais, motivo pelo
qual, diz-se auxiliar o Poder Judiciário. Atua também
na esfera preventiva, quando faz policiamento de
rotina em regiões de risco.
Polícia de manutenção da ordem pública: Atua sobre
pessoas. Exerce atividade mediante a qual se
procede ao patrulhamento ostensivo das vias
públicas e dos demais locais de acesso público, com
o objetivo precípuo de serem evitados atos
atentatórios à ordem pública. Temos aqui, como
principal instituição que atuante na área, a Polícia
Militar.
Atributos do Poder de Polícia:
O poder de polícia administrativa tem
atributos específicos e peculiares ao seu exercício, os
quais são: discricionariedade, auto-executoriedade e
coercibilidade.
a) Discricionariedade: Trata-se da livre
escolha, pela Administração, da oportunidade e
conveniência de exercer o Poder de Polícia, bem
como de aplicar as sanções e empregar os meios
conducentes a atingir o fim colimado, que é a
proteção do interesse público, observados os três
elementos de vinculação inerentes ao Poder
Discricionário, quais sejam: competência, forma e
finalidade.
Exemplo, se a lei faculta a apreensão de
mercadorias deterioradas e a sua inutilização pela
autoridade sanitária, esta pode utilizar-se de seus
próprios critérios para avaliar a oportunidade e a
conveniência da imposição de cada uma dessas
medidas, não estando vinculada a uma ou outra.
No uso da liberdade legal de valoração das
atividades policiadas e na graduação das sanções
aplicáveis aos infratores é que reside a
discricionariedade do poder de polícia.
b) Auto-executoriedade: Nada mais é do que
a faculdade de a Administração decidir e executar
diretamente a sua decisão através do ato de polícia,
sem a necessidade de intervenção de outro Poder. No
exercício do Poder de Polícia, a Administração impõe
diretamente as medidas ou sanções necessárias ao
atendimento do interesse coletivo.
Mencione-se que, efetivamente, não seria
razoável condicionar os atos do Poder de Polícia à
aprovação prévia de qualquer outro órgão ou Poder
estranho à Administração. Se o particular se sentir
agravado em seus direitos, aí sim, poderá reclamar
pela via adequada, ao Judiciário, que só intervirá
posteriormente à manifestação do Poder de Polícia,
para a correção de eventual ilegalidade administrativa
ou fixação da indenização, cabível.
Exemplo: Quando a Prefeitura encontra uma
edificação irregular, ela, no exercício de seu Poder de
Polícia, embarga diretamente a obra e, se for o caso,
promove a sua demolição por determinação própria,
sem necessidade de ordem judicial para essa
interdição.
Importante! Não se há que confundir autoexecutoriedade
das sanções de polícia com punição
sumária e sem defesa. A Administração só pode
aplicar sanção sumariamente e sem defesa
(principalmente as de interdição de atividade,
apreensão ou destruição de coisas) nos casos
urgentes que ponham em risco a segurança ou a
saúde pública, ou quando se tratar de infração
instantânea surpreendida na sua flagrância, aquela ou
esta comprovada pelo respectivo auto de infração,
lavrado regularmente. Nos demais casos exige-se o
processo administrativo correspondente, com
plenitude de defesa ao acusado, para validade da
sanção imposta.
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Ademais, exclui-se da auto-executoriedade a
cobrança de multas, mesmo que impostas pelo
próprio Poder de Polícia, posto que estas devem ser
buscadas por meio da via judicial
c) Coercibilidade: É a imposição coativa das
medidas adotadas pela Administração. Todo ato de
polícia é imperativo (obrigatório para o seu
destinatário), admitindo até o emprego da força
pública para o seu cumprimento, quando resistido pelo
administrado. Inexiste manifestação do Poder de
Polícia de cumprimento facultativo pelo particular, pois
todos eles admitem a coerção estatal para torná-lo
efetivo, e essa coerção independe da autorização
judicial.
É a própria Administração quem determina e
faz executar as medidas de força que se tornarem
necessárias para a execução do ato ou aplicação da
penalidade administrativa resultante do exercício do
poder de polícia.
Extensão e limites do Poder de Polícia
Conforme leciona Hely Lopes Meirelles, “a
extensão do Poder de Polícia é hoje muito mais
ampla, abrangendo desde a proteção aos bons
costumes, a preservação da saúde pública, o
controle de publicações, a segurança das
construções e dos transportes até a segurança
nacional em particular”.
Dessa ampliação verificamos nos Estados
modernos que o Poder de Polícia se estende a
diversos segmentos, dentre os quais: polícia de
costumes, polícia sanitária, polícia das construções,
polícia das águas, polícia das profissões, polícia
florestal e ambiental, polícia de trânsito, polícia dos
meios de comunicação e divulgação, polícia
ambiental, etc.
Resumindo: Onde houver interesse relevante
da coletividade ou do próprio Estado haverá a
presença de Poder de Polícia administrativa para a
proteção de tal interesse.
Os limites do poder de polícia administrativa,
por outro lado, são demarcados pelo interesse social
em conciliação com os direitos fundamentais do
indivíduo assegurados na Constituição da República
(art. 5º). Dessa equação buscamos o equilíbrio entre a
fruição dos direitos de cada um e os interesses da
coletividade, em favor do bem comum.Para Maria Silvia Zanella Di Pietro, o Poder de
Polícia encontra como limites as vinculações
obrigatórias de qualquer ato administrativo, mesmo
que discricionário, quais sejam: competência, forma e
fins, além de seus respectivos motivo e objeto. Para
ela, os atos do Poder de Polícia se submetem ainda a
critérios de a) Necessidade, b) proporcionalidade e c)
eficácia.
Meios de Atuação do Poder de Polícia
A Polícia administrativa atua prioritariamente
de maneira preventiva, agindo através de ordens,
proibições e, sobretudo, por meio de normas
limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que
utilizam bens ou exercem atividades que possam
afetar a coletividade, estabelecendo as denominadas
limitações administrativas.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “a
polícia administrativa manifesta-se tanto através de
atos normativos e de alcance geral quanto de atos
concretos e específicos”. Atos normativos seriam os
decretos, portarias, resoluções, etc.
Por outro lado, ações concretas seriam as
fiscalizações, dissoluções de reuniões subversivas,
fechamento de estabelecimento comercial,
guinchamento de veículo, etc. Hely Lopes Meirelles,
tem entendimento semelhante ao de Celso Antônio
Bandeira de Mello, e dá ênfase especial aos alvarás,
concedidos no exercício do Poder de Polícia.
Segundo Hely, alvará é o instrumento da
licença ou da autorização para a prática de ato,
realização de atividade ou exercício de direito
dependente de policiamento administrativo. Trata-se
do consentimento formal da Administração à
pretensão do administrado, quando manifestada em
forma legal.
Pode o alvará ser definitivo (de licença) ou
precário (de autorização):
* Alvará de licença: será definitivo e vinculante
para a Administração quando expedido diante de um
direito subjetivo do requerente como é a edificação,
desde que o proprietário satisfaça todas as exigências
das normas edilícias. O alvará de licença não pode
ser invalidado discricionariamente, só admitindo
revogação por interesse público superveniente e
justificado, mediante pagamento de indenização.
Ex: Licenciamento de veículo, licença para
edificação, etc.
* Alvará de autorização: será precário e
discricionário, ou seja, a Administração o concede por
liberalidade, desde que não haja impedimento legal
para sua expedição, como é o alvará de porte de arma
ou de uso especial de um bem público. O alvará de
autorização pode ser revogado sumariamente, a
qualquer tempo, sem indenização.
Nesse sentido, pertinente diferenciar as
diferentes hipóteses de invalidação do alvará, quais
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sejam:
a) Revogação: Quando a utilização, por meio
de ato discricionário, desfaz o ato praticado (no caso,
o alvará concedido) para o atendimento da
conveniência e do interesse público.
b) Cassação: É utilizado quando houver
descumprimento das normas legais de execução.
c) Anulação: Quando for constatada
irregularidade na própria expedição do alvará.
Sanções Aplicáveis pelo Poder de Polícia
Um dos atributos do Poder de Polícia é a
coercitividade. Efetivamente, o Poder de Polícia seria
inóquo, não fosse coercitivo e não estivesse dotado
da possibilidade de impôr sanções para os casos de
desobediência à ordem legal da autoridade
competente.
O rol de sanções do poder de polícia, como
elemento de coação e intimidação, se inicia com a a)
multa e se escalonam em penalidades mais graves de
acordo com a gravidade do fato sancionado. Penas
como b) interdição de atividade, c) o fechamento de
estabelecimento, d) a demolição de construção, e) o
embargo administrativo de obra, f) a destruição de
objetos, a inutilização de gêneros, g) a proibição de
fabricação ou comércio de certos produtos; h) a
vedação de localização de indústrias ou de comércio
em determinadas zonas e tudo o mais que houver de
ser impedido em defesa da moral, da saúde e da
segurança pública, bem como da segurança nacional,
desde que tais penas estejam previstas em lei ou
regulamento.
Podem ser assim traduzidas as sanções mais
utilizadas pelo Poder de Polícia:
Multa: É a mais comum das sanções. Nesta, o Estado
não pode exercer sua auto-executoriedade, eis que é
necessária a manifestação do Poder Judiciário para
que ocorra referida cobrança.
Interdição da atividade: Haverá quando a pessoa não
exercer sua atividade de maneira correta.
Demolição da Construção ou Embargo da Obra:
Quando a obra representar perigo à coletividade ou
estiver em desacordo com a legislação aplicável.
Destruição de objetos: Artefatos que trouxerem riscos
à população devem ser apreendidos e destruídos
Inutilização de alimentos: Da mesma forma que os
artefatos, os alimentos que trouxerem risco devem ser
apreendidos e inutilizados.
Proibição da fabricação de certos produtos: Certos
produtos, por trazerem risco à coletividade podem ter
sua produção impedida pela Administração no
exercício do Poder de Polícia.
Estas sanções, em virtude do princípio da
auto-executoriedade do ato de polícia, são impostas e
executadas pela própria Administração em
procedimentos administrativos compatíveis com as
exigências do interesse público. O que se requer é a
legalidade da sanção e sua proporcionalidade à
infração cometida ou ao dano que a atividade causa à
coletividade ou ao próprio Estado.
As sanções do poder de polícia são aplicáveis
aos atos ou condutas individuais que, embora não
constituam crimes, sejam inconvenientes ou nocivos à
coletividade, como previstos na norma legal. Observese
que o mesmo fato, juridicamente, pode gerar
pluralidade de ilícitos e de sanções administrativas. É
possível que seja o estabelecimento lacrado.
Importante: A execução de multa exige a intervenção
do Poder Judiciário, razão pela qual não é dotada de
auto-executoriedade. A Administração pode até aplicar
e notificar o administrado para pagar a multa em sede
administrativa. No entanto, caso o administrado não a
pague voluntariamente, a Administração não poderá
proceder a atos executórios, os quais são exclusivos
do Poder Judiciário.
DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO
Os principais deveres do Administrador
Público, elencados pela doutrina administrativista
são:
I. Poder-dever de agir: Conforme refere Hely Lopes
Meirelles, “se para o particular o poder de agir é uma
faculdade, para o administrador público é uma
obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo
de exercitá-lo em benefício da coletividade”.
Significa que, por ser o poder de agir
conferido ao administrador público com o objetivo de
atender a um fim coletivo, esta possibilidade
representa, também, um dever de agir. Enquanto no
direito privado o poder de agir é uma mera faculdade,
no direito público o poder de agir é uma obrigação,
não cabendo ao agente recusá-lo.
Daí, decorrem duas conclusões:
a) Os poderes administrativos são
irrenunciáveis;
b) A omissão do gente caracteriza abuso de
poder.
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II. Dever de Eficiência: Traduz-se na idéia de que os
agentes públicos em geral devem atuar de acordo
com critérios de celeridade, perfeição, técnica,
economicidade, controle, etc. A eficiência, inclusive, a
partir da Emenda Constitucional nº 19/98, passou a
ser um dos princípios constitucionais da
Administração Pública.
III. Dever de Probidade: Probidade é um termo que
foi incorporado ao direito brasileiro por ocasião da
Constituição Federal de 1988, mais especificamente
em seu art. 37, § 4º e liga-se à idéia de moralidade
administrativa, boa-fé, boa administração. Os atos de
improbidade administrativa serão punidos, conforme
estipulado pela Lei nº 8.429/92.
IV. Dever de Prestar Contas: Aqueles que gerem
recursos públicos, cabe prestar contas ao órgão
responsável pela fiscalização.
USO E ABUSO DE PODER
Vimos que os elementos do poder vinculado
são o agente competente, a forma prevista em lei, a
finalidade pública, o motivo e o objeto e que no poder
discricionário, o agente, a forma e a finalidadeestão
previstos na lei, menos o motivo e o objeto, que não
são regrados, pois, nestes reside a margem de
liberdade do administrador, que diante de um caso
concreto, fará uma reflexão de conveniência e
oportunidade antes da produção de determinado ato.
Mesmo não estando na lei, há uma condição
de legitimidade em relação a produção do ato
discricionário, através do bom senso, razoabilidade,
proporcionalidade e de justiça. Quando o
administrador, ao praticar os atos vinculados ou
discricionários, fugir do cumprimento da lei ou do
cumprimento da legitimidade, abusa do poder.
A teoria do abuso de poder, que teve a sua
origem na França, no Brasil foi aperfeiçoada e
desdobrada em:
Excesso de poder – A autoridade que pratica
o ato é competente, mas excede a sua competência
legal, tornando o ato arbitrário, ilícito e nulo.
Por ex., o Prefeito tem a competência de
autorizar certa despesa, mesmo que não exista saldo
na verba orçamentária. Porém, se ele autorizar
qualquer despesa sem a existência de verba, excede
a sua competência, pratica uma violação frontal a lei,
ou seja, pratica ato com excesso de poder;
Desvio de poder (ou de finalidade) – ocorre
quando a autoridade é competente e pratica o ato por
motivo ou com fim diverso do objetivado pela lei ou
exigido pelo interesse público, havendo, portanto, uma
violação moral da lei.
Por ex., através do DL 3365/41, o Prefeito
pode desapropriar determinada área para urbanização
ou mesmo para a construção de casas populares.
Quando faz isso, ele usa do poder, ou seja,
simplesmente cumpre a lei. Entretanto, se usa desse
poder para desapropriar uma área sobre a qual em
que não existe nenhuma utilidade, à pedido de um
amigo, por exemplo, há um desvio de poder, ou seja,
a finalidade não foi legal.
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
Para o excesso de poder, temos, de acordo
com o inc. LXIX do art. 5º da CF, o Mandado de
Segurança, que é um remédio heróico contra atos
ilegais praticados por autoridade pública ou
assemelhados, envoltos de abuso de poder, o qual é
regulado pela Lei nº 1.533/51.
Para desvio de finalidade, temos a Ação
Popular, prevista no inc. LIII do art. 5º da CF/88 e
regrada pela Lei nº 4.717/65, que pode ser impetrada
por qualquer cidadão, contra atos lesivos praticados
contra o patrimônio público ou entidade em que o
Estado participe, relacionados à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural.
A Ação Popular faz com que o ato lesivo
praticado seja anulado, ficando os infratores e seus
beneficiários obrigados a devolverem o dinheiro aos
cofres públicos.
ATOS ADMINISTRATIVOS
Atos e fatos
Antes de se discorrer especificamente a
respeito dos atos administrativos, importante fazer
menção, afinal, do que sejam “atos” e o que os
diferencia de “fatos”.
A expressão “ato”, liga-se ao termos “ação”,
“atitude”, ou ao verbo “agir”. Assim, “atos” nada mais
são do que ações, condutas ou, ainda, tudo o que se
faz ou se pode fazer. Assim, um jogador de futebol ao
chutar uma bola, um professor ao ministrar uma aula
ou um cozinheiro ao preparar ao prato têm entre si,
em comum, o fato de praticar atos, uma vez que agem
voluntariamente ao praticar estas condutas.
Por outro lado, “fatos” nada mais seriam do
que meros “acontecimentos”, “ocorrências” ou, então,
“eventos” alheios à vontade humana. O aniversário ou
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o falecimento de uma pessoa, um raio caído sobre o
telhado de uma casa ou uma forte chuva que assola
uma região são exemplos típicos de “fatos”, posto
serem acontecimentos alheios à vontade humana.
Atos da Administração Pública:
No exercício de suas atividades e para o
cumprimento das incumbências que lhe foram
atribuídas por lei, pratica a Administração Pública
inumeros atos, os quais serão chamados “atos da
administração”. Maria Silvia Zanella Di Pietro ensina
que todo e qualquer ato praticado no exercício da
função administrativa por agente da Administração
Pública ou por quem atue em seu nome será um “ato
da administração”.
Como se vê, o conceito de “ato da
administração” é bastante amplo e abrange uma
grande gama de ações praticadas pela Administração
Pública, como, por exemplo, a limpeza de uma praça
por um gari, um cheque assinado por um prefeito
municipal ou a sanção pelo Presidente da República
de uma lei aprovada pelo Congresso Nacional.
Assim, os atos praticados pela Administração
Pública, em sua amplitude toda, poderão ser
classificados em 5 (cinco) categorias diferentes. Os
atos administrativos são apenas uma das categorias
de atos da administração, que podem ser ainda:
a) Atos materiais. São aqueles que não
contém nenhuma manifestação de vontade da
Administração Pública, mas que são resultado de uma
manifestação e que podem ser materialmente
analisados por quem quer que os presencie.
Exemplos: A varredura de uma calçada por um gari, o
fechamento de um estabelecimento por servidores da
Vigilância Sanitária, ou a condução de uma aula por
um professor da rede pública.
b) Atos típicos de direito privado. São aqueles
atos praticados pela Administração Pública de acordo
com o direito privado, ou seja, conforme a legislação
aplicável aos particulares. Exemplos: Um cheque
assinado por um prefeito municipal para o pagamento
de um fornecedor, o qual é regrado pela Lei do
Cheque (Lei nº x.xxx/xx), a doação de equipamentos
de uma entidade administrativa a uma instituição
filantrópica, a qual é regida pelo Código Civil.
c) Atos políticos. São atos que estão previstos
pela nossa Constituição Federal (a qual é chamada de
carta política) e que, portanto, não estão sujeitos às
regras que compõem o direito administrativo, mas que
fazem parte do regime jurídico constitucional tais
como a concessão de indulto a presos, a iniciativa de
Projeto de lei, sua sanção, veto, etc.
d) Contratos administrativos. São atos
plurilaterais, ou seja, que decorrem da manifestação
de vontade opostas de duas ou mais pessoas, dentre
elas a Administração Pública.
e) Atos Administrativos. São atos praticados
pela Administração Pública e regidos por regras de
Direito Administrativo, razão pela qual são exclusivos
da própria Administração ou de quem atue em seu
nome. São exemplos de atos administrativos a
desapropriação de um imóvel particular, a demissão
de um servidor público ou uma multa aplicada por um
guarda de trânsito.
Atos Administrativos:
Em verdade, inexiste lei que defina ou
conceitue o que sejam os atos administrativos, razão
pela qual existem tantas definições de atos
administrativos quantos são os juristas ou
doutrinadores que se dedicam ao seu estudo.
Atos Administrativos são aqueles previstos
pela legislação administrativa para serem praticados
com exclusividade pela Administração Pública, com o
objetivo de atender aos interesses da coletividades.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, ato
administrativo é a “declaração do Estado (ou de quem
lhe faça as vezes – como, por exemplo, um
concessionário de serviço público), no exercício de
prerrogativas públicas, manifestada mediante
providências jurídicas complementares da lei a título
de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de
legitimidade por órgão jurisdicional”
Características dos atos administrativos:
Da conceituação trazida por Celso Antônio
Bandeira de Mello, podemos identificar 5 (cinco)
características as quais obrigatoriamente estarão
presentes em todos os atos administrativos. Tais
características são as seguintes:
 Tratam-se de manifestações de vontade. O
ato administrativo é, em sua essência, uma
declaração de vontade da Administração
Pública e não se confunde, portanto, com um
ato material, o qual é a materialização de uma
vontade da Administração. Também se difere
dos contratos administrativos, que são
acordos de duas ou mais vontades opostas.
Os atos administrativos são sempre
unilaterais, ou seja, dependem da vontade
exclusiva da Administração e não necessitam
daconcordância do particular ou de terceiros.
 Oriundas da Administração Pública ou de
quem lhe faça as vezes. Os atos
administrativos serão sempre praticados pela
Administração Pública ou, ainda, por pessoas
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físicas ou jurídicas privadas que atuarem em
seu nome prestando serviços públicos. É o
exemplo das empresas concessionárias ou
permissionárias de serviços públicos, os quais
recebem do Poder Público uma delegação
para prestar serviços de natureza pública,
como a distribuição de energia elétrica,
telefonia, transporte coletivo, etc.
 É exercido no uso de prerrogativas públicas.
Os atos administrativos são aqueles
praticados no gozo de prerrogativas que são
exclusivas da Administração Pública, ou seja,
sob o regime jurídico especial do Poder
Público. São atos, então, praticados, no
exercício de algum dos Poderes
Administrativos, aqueles atribuídos por lei
exclusivamente à Administração. São os
poderes vinculado, discricionário, hierárquico,
disciplinar, regulamentar ou de polícia. Uma
multa aplicada a um motorista de trânsito, por
exemplo, é um ato praticado no exercício do
Poder de Polícia. Uma ordem dada por um
servidor a seu subordinado é um ato praticado
no exercício do Poder Hierárquico e assim
sucessivamente.
 Consiste em providência jurídica
complementar à lei. O princípio da Legalidade
diz que a Administração Pública somente
poderá fazer o que estiver expressamente
previsto ou autorizado por lei. Assim, jamais
existirão atos administrativos não
mencionados anteriormente em lei, seja para
o determinar, ou para o autorizar.
 Sujeita-se a exame de legitimidade por órgão
jurisdicional, o que significa que o ato
administrativo não é definitivo perante o mund
jurídico, eis que em todos os casos poderá ser
revisto pelo Poder Judiciário. Por exemplo,
uma aposentadoria que não seja concedida
na via administrativa junto ao INSS, poderá
ser tentada, posteriormente, perante o Poder
Judiciário.
Os sujeitos ativos dos atos
administrativos:
Os sujeitos ativos dos atos administrativos são
aqueles que têm legitimidade para sua prática. A
prática de atos administrativos cabe, em princípio e
normalmente, aos órgãos do Poder Executivo, mas,
também às autoridades judiciárias e as “Mesas
Diretoras” das casas legislativas, quando da
administração de suas próprias atividades.
Exemplo de atos administrativos praticados
pelas autoridades judiciárias ou pela mesas diretoras
do Poder Legislativo são a concessão de férias a um
servidor do Poder Judiciário pelo Diretor do Foro da
comarca em que lotado esse servidor, ou a demissão
de um servidor da Assembléia Legislativa Estadual
pelo Presidente da Casa.
Além das autoridades públicas propriamente
ditas, também praticam atos administrativos os
dirigentes de autarquias e fundações públicas
(pessoas jurídicas de direito público), bem como os
particulares que recebam delegação para a prestação
de serviços públicos, tais como as empresas
distribuidoras de energia elétrica, de transporte
coletivo, etc.
Alguns atos praticados por estas entidades
particulares serão considerados atos administrativos e
serão passíveis de controle judicial por mandado de
segurança e ação popular.
Fatos administrativos:
Fatos administrativos são ocorrências,
acontecimentos ou eventos alheios à vontade
humana, previstos na legislação administrativa e que,
em função disso, trazem consequências no âmbito do
direito administrativo.
No dizer de Rafael Maffini, fatos
administrativos são “situações fáticas que,
independentemente de qualquer manifestação volitiva,
também se apresentam aptas a ensejar a produção de
efeitos jurídicos”.
Exemplo de fato administrativo é o aniversário
de 70 (setenta) anos de um servidor público. Tal fato
está previsto pelo art. 40, § 1º, II, da Constituição
Federal e, também, pelo art. 186, II, da Lei nº 8.112/90
e trará como efeito jurídico a concessão da
aposentadoria compulsória para o servidor
aniversariante, bem como a vacância do cargo público
por ele ocupado.
Outro exemplo de fato administrativo seria a
morte de um servidor público. Prevista pelo art. 33, IX,
da Lei 8.112/90 e tem como conseqüências a
vacância do cargo público e, também, a concessão de
pensão aos dependentes legais do servidor falecido.
Por outro lado, também podem ser entendidos
como fatos administrativos aquilo que vimos
anteriormente como sendo “atos materiais” praticados
pela administração pública.
Conforme ensinam Marcelo Alexandrino e
Vicente Paulo, em sua obra Direito Administrativo
Descomplicado, fatos administrativos
“consubstanciam o exercício material da atividade
administrativa em si. Decorrem de um ato
administrativo, de uma decisão ou determinação
administrativa, mas com esta não se confundem”.
DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI
Prosseguem mencionados autores referindo
que:
“os fatos administrativos não têm por fim a
produção de efeitos jurídicos; eles
consubstanciam, tão somente, a
implementação material de atos
administrativos, decisões ou determinações
administrativas (por isso os fatos
administrativos são também chamados de
atos materiais”.
Assim, fatos administrativos, tais quais os atos
materiais, seriam também aquelas realizações
materiais da Administração Pública, como a
construção de uma ponte, o ministério de uma aula
numa escola pública ou a realização da limpeza de
uma praça por um gari.
Requisitos, elementos ou pressupostos
dos atos administrativos:
O exame do ato administrativo revela
nitidamente a existência de cinco requisitos
necessários à sua formação, a saber: competência,
finalidade, forma, motivo e objeto. Tais componentes,
pode-se dizer, constituem a infra-estrutura do ato
administrativo.
Em verdade, os requisitos, elementos ou
pressupostos dos atos administrativos estão previstos
pelo art. 2º, da Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/65),
que destaca quais seriam os vícios de invalidade de
um ato administrativo.
Além destes componentes, merecem
apreciação, pelas implicações com a eficácia de
certos atos, o mérito administrativo e o procedimento
administrativo, elementos que, embora não integrem
sua contextura, concorrem para sua formação e
validade.
Competência – O primeiro dos elementos dos
atos administrativos é a competência, ou o sujeito
competente. Para a prática do ato administrativo a
competência é, então, a condição primeira de sua
validade.
Nenhum ato será realizado sem que o agente
disponha de poder legal para tanto, sendo
inconcebível, por exemplo, que um particular pratique
um ato de competência de um agente público, ou que
um delegado de polícia exerça uma competência
atribuída a um fiscal da vigilância sanitária.
A competência administrativa é o poder
atribuído por lei a um órgão ou agente público para o
desempenho específico de suas funções, sendo,
portanto, irrenunciável e intransferível pela vontade
dos interessados. No entanto, a competência pode ser
delegada ou avocada nos casos legalmente
admitidos. (Art. nº 11, Lei nº 9.784/99).
Um órgão administrativo e seu titular poderão,
a seu critério e se não houver impedimento legal,
delegar parte da sua competência a outros órgãos ou
titulares, ainda que estes não lhe sejam
hierarquicamente subordinados.
Finalidade - Não se compreende ato
administrativo sem finalidade pública, até porque é
isso o que determina os princípios da impessoalidade
(art. 37, CF/88) e da finalidade (art. 2º, Lei nº
9.784/99).
A finalidade é elemento vinculante de todo ato
administrativo, eis que inadmissível ato administrativo
sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade
específica.
No entanto, a finalidade pública não pode ser
suscitada para o descumprimento da lei, até porque a
finalidade de cada ato administrativo está na lei
estabelecida. Assim, possível que se definam duas
finalidades distintas para os atos administrativos, uma
finalidade geral e uma finalidade específica: