Direito como conhecimento humano

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TEORIA GERAL DO DIREITO
INICIO – DIREITO COMO CONHECIMENTO HUMANO
Neste curso que se inicia procuraremos analisar e compreender a evolução do Direito, notadamente no período mais atual, incluindo as tentativas teóricas de busca de sua conceituação, reconhecimento e aplicação.
O Direito corresponde a uma vertente do pensamento humano, sendo essencialmente um produto desenvolvido a partir da convivência social posto que, ao viver em sociedade, coletivamente, o ser humano passa a ter a necessidade de regular os conflitos, relações, interesses e divergências que se manifestam permanentemente posto que os interesses individuais nem sempre coincidem, além de ser necessário considerar aquele coletivo do grupo social.
Assim é que o Direito corresponde ao desenvolvimento do Conhecimento Humano, como de resto todos os saberes, informações, teorias e etc., posto que a atividade intelectual capaz de produzir tais matérias só é comprovada cientificamente na capacidade cognitiva do ser humano- homo sapiens. 
Desta feita o que conhecemos como Direito, numa concepção histórica, desenvolveu-se de forma irregular ao longo do tempo, acompanhando o próprio processo de desenvolvimento das estruturas sociais organizadas- os Estados, tanto na concepção atual que possui quanto nas formas históricas anteriores que fizeram as vezes de Entes Estatais- ex. cidades estados gregas, impérios egípcio, mesopotâmio, romano e etc.
Destarte, apesar de se poder observar um eixo comum nas regras que se pode identificar como Direito, por exemplo, seu caráter normativo, aplicação compulsória aos indivíduos pertencentes a cada sociedade, controle pelo Ente Estatal ou quem lhe fizesse as vezes, o fato é que a variação do processo de desenvolvimento, conhecimento e aplicação do Direito variou bastante ao longo dos séculos seguindo as próprias transformações das sociedades.
O Direito, portanto, é claramente fruto do Conhecimento Humano com todas as suas variações, complexidades e paradoxos, o que faz com que também o Direito esteja sempre em transformação e evolução, visto que deve acompanhar a evolução e desenvolvimento da Humanidade.
Neste sentido percebe-se claramente o caráter Científico do Direito como Conhecimento Humano, caráter este nem sempre aceito ao longo da história e até recentemente negado ou relativizado pela principal corrente teórica então vigente- o Positivismo Jurídico.
Para poder acompanhar o desenvolvimento de novas tecnologias, relações sociais, evolução da estrutura dos Estados e de seu campo de atuação e tantas outras questões em permanente transformação, o Direito necessita estar atento e relacionar-se com os outros campos da atividade do Homem para poder não apenas produzir e atualizar regras pertinentes, como também garantir a eficácia de sua aplicação, sendo para isto extremamente relevante o campo da Interpretação.
Essas e outras características essenciais e intrínsecas ao Direito, como já vimos na matéria Introdução ao Estudo do Direito, garantem o seu reconhecimento como uma das Ciências Sociais, de relevância indiscutível para a existência do Homem em Sociedade.
MÉTODO E TÉCNICA COMO CARACTERÍSTICAS DO DIREITO
MÉTODO NO DIREITO – Na sequência das colocações feitas, temos como de bastante relevância para a compreensão do Direito a verificação dos Métodos desenvolvidos para buscar a melhor forma de realizar a Interpretação da norma jurídica.
O Método indica o caminho, a forma, o modo pelo qual se busca identificar, atingir o fim necessário para a Aplicação do Direito.
A identifica e aplicação do Método encontra-se presente principalmente na realização da atividade de Interpretação, seja ela realizada pelos juízes ou pelos aplicadores da norma jurídica em questão.
Em relação ao Método, o mesmo pode classificar-se em 03 ( três) variantes:
- Indutivo;
- Dedutivo;
- Intuitivo;
Podemos dizer que o Método Indutivo tem como característica a formação de um conhecimento de cunho geral a partir da observação de um fenômeno ou ocorrência particular como critério de fundamentação.
Um exemplo clássico seria a hipótese abaixo:
‘Todos os cães observados têm um coração’, logo, ‘todos os cães têm coração’.
Este método deve ser utilizado com muito cuidado em relação às Ciências Sociais, Direito incluído, visto que as premissas particulares variam e mudam bastante, não sendo possível afirmar que as conclusões serão sempre racionais, razoáveis ou mesmo verdadeiras.
Método Dedutivo, via de regra, trabalha com a relação entre Premissas, Menor e Maior, para se obter uma Conclusão utilizável.
As premissas têm de estar corretas para que o resultado seja válido, visto que o resultado depende desta interação entre as mesmas.
Mantendo o exemplo acima a variável Dedutiva seria:
Todos os mamíferos têm coração,
Os cães são mamíferos, logo, todos os cães têm coração.
Método Intuitivo ocorre em circunstâncias em que o interprete já possui um conhecimento prévio sobre o objeto analisado, desenvolvendo sua análise e avaliação de forma espontânea, racional e direta.
Nesta linha, podemos exemplificar com o raciocínio de que ‘Sabendo que os cães são seres vivos, mamíferos, cujo oxigênio respirado percorre o organismo através da circulação do sangue, logo, é certo que possuem coração’.
Visando incentivar a pesquisa, a procura da conceituação e aplicabilidade dos Métodos acima foi solicitada como Trabalho extra- classe aos alunos.
TÉCNICA JURÍDICA - A Técnica Jurídica busca identificar, estudar e desenvolver os meios e procedimentos pelos quais será possível dar efetividade a Norma Jurídica, entendendo-se esta efetividade de forma completa, ou seja, desde sua produção até a aplicabilidade em face do conteúdo nela desenvolvido.
Neste sentido, a visualização das Técnicas Jurídicas também comporta subdivisão, posto que teremos determinadas formas para analisar especificamente cada fase de avaliação da Norma Jurídica considerada.
Assim, as Técnicas Jurídicas subdividem-se em:
- de Elaboração: voltadas para a atividade legislativa, de produção da norma jurídica;
- de Interpretação: buscam estabelecer os meios apropriados para interpretar a norma, interpretação esta que não é necessariamente para sua aplicação mas para seu estudo e produção dialética como doutrina, pareceres, estudos e etc.;
- de Aplicação: neste caso visando orientar a ação dos que tem a tarefa de decidir, normalmente julgadores, mas também situações em que a aplicação concreta do objeto normatizado precise ser executado, concretizado, colocado em prática.
Lembremos que o julgador somente se manifesta se e quando provocado, em relação aos questionamentos que lhe são apresentados.
Também é possível visualizar e subdividir as Técnicas Jurídicas tendo como referencial o seu Conteúdo.
Nestes casos a subdivisão se estabelece entre a visualização de Meios Formais e Meios Substanciais.
Como Meios Formais temos, por exemplo, a Linguagem, a Forma dos Atos, a Publicidade.
Como Meios Substanciais podemos ver, por exemplo, o Conceito, a Presunção, a Ficção.
Também aqui solicita-se aos alunos que façam trabalho extra- classe pesquisando sobre as Técnicas Jurídicas e ampliando as informações pertinentes as mesmas para entrega e avaliação.
TEORIAS DO DIREITO - ALGUMAS
Notadamente a partir do século XIX, no processo de consolidação do chamado Estado Constitucional, passaram a surgir pensamentos teóricos- doutrinários diversos com o objetivo de estudar, compreender e definir o fenômeno jurídico, o Direito.
Tal situação decorre do fato de que a partir da formação do Estado Constitucional passa a ocorrer a evidência da necessidade de existência de um Ordenamento Jurídico mais estruturado, complexo e abrangente que as formas de regulação até então vigentes, visto que a própria base deste modelo de Estado, em contraposição ao modelo de Estado Absolutista até então existente, todo o exercício do Poder do Estado, sua estruturação, os Direitos das Pessoas inclusive em face do Estado e etc.,passam a ter necessariamente, base jurídica.
A própria denominação- Estado Constitucional, indica a vinculação deste modelo de Estado a um ordenamento fundamental que regula todas as relações e estruturas do mesmo que é a denominada Constituição.
Desta feita, a compreensão do Direito passa a ganhar cada ve mais relevância, seus princípios, seus limites, sua interpretação, aplicação e etc., motivo pelo qual observamos a elaboração de variadas teorias ao longo, pelo menos, dos últimos 02 ( dois) séculos com a perspectiva de avançar neste sentido, ou seja, de estudar sob os diversos aspectos o conhecimento denominado Direito.
Muitos estudiosos, todavia, entendem que estes estudos em verdade não apresentam essencialmente 'Teorias' no sentido científico do termo, visto que em verdade o conteúdo de cada denominada Teoria reflete não estudos com premissas críticas, organizadas e estruturadas para compreender as diversas contradições visualizadas nas diversas realidades jurídicas existentes nas sociedades humanas.
Essas Teorias expressão com mais propriedade posições ideologizadas vinculadas a determinadas idéias dominantes em determinado período histórico, o que indica que já com uma predisposição a apresentar determinado resultado, não necessariamente esclarecendo cientificamente o mesmo.
Nestes casos seriam melhor definidas como Doutinas, não como Teorias, já que carregadas deste aspecto de compromentimento ideologico ( no sentido de vinculação a idéias pré- concebidas) prévio.
Independente disto, importante conhecer algumas destas teorias visto que a influência de suas posições e diretrizes vem respaldando ao longo das décadas (ou séculos) o pensamento jurídico e a ação dos operadores do direito.
Vamos a elas.
Teoria Idealista ou Idealismo Jurídico
Esta corrente Teórica é um pouco anterior ao período histórico afirmado acima, porém, tem vinculação necessária com o processo de formação do Estado Constitucional que ocorreria na sequência.
Desenvolvida principalmente entre os seculos XVII e XVIII, participa do processo de contraposição ao modelo Absolutista de Estado então existente com um Direito ainda muito influenciado pelo período medieval, possuindo um viés religioso, dogmático, com legitimação divina do Poder exercido pelos Reis( monarcas), aristocratas e alto clero.
Com a ampliação do Poder Econômico de parcela do Povo que não se enquadrava nas categorias acima, mas que também passam a querer exercer Poder Político com protagonismo, há um processo permanente de ruptura com o modelo posto, que possui entre outros viés, também o relacionado ao Direito.
Tal questão é relevante até pelo fato do novo modelo de Estado, como já comentamos acima, passar a basear-se na existência de uma Norma Fundamental- a Constituição, sendo produzido todo um complexo sistema e ordenamento jurídico a partir daí, o que ocorre até os dias atuais.
Neste contexto, portanto, desenvolve-se o Idealismo Jurídico que busca retirar o caráter dogmático das normas jurídicas então existentes baseando sua produção acadêmica na desmistificação do caráter divino das mesmas.
Assim, busca-se um retorno a uma concepção desenvolvida na Antiga Grécia por filósofos como Platão e Aristóteles, entendendo o Homem - Ser Humano, como centro da produção de conhecimento, o que também abrange o Direito.
Se o Homem é o centro da ação política, jurídica, estatal, tal concepção é base de apoio para desenvolverem-se os princípios da liberdade, restrição da ação do Poder Público, participação no exercício do poder político e etc.
Também nesta concepção Idealista, ganha força o reconhecimento ao chamado Jusnaturalismo- Direito Natural, que também pugna pela existência, pelo reconhecimento, a determinados direitos que não precisariam ser legislados para serem reconhecidos e praticados.
Tais direitos tem um caráter, a bem dizer, metafísico e seriam inatos a condição e sobrevivência do Ser Humano como, por exemplo, a Vida, a Liberdade, a Propriedade e etc.
Vê-se, pois, um caráter profundamente ideológico nesta vertente visto que serviu de base para a mudança de paradigma de Estado com a chamada Revolução Burguesa, assim como também serviu ao desenvolvimento inicial da Revolução Industrial, embasando idéias como Estado mínimo, liberdade absoluta, propriedade inclusive sobre seres humanos( escravidão) e etc., como vemos no período citado e eté parte inicial do século XIX.
Teoria do Realismo Jurídico
O ideal do Realismo Jurídico surge ao longo do século XIX e tem como paradigma a retirada de qualquer perspectiva metafísica, jusfilosófica, ideal do Direito, vinculando seu reconhecimento a sua efetivação.
Direito somente se consubstancia quando realmente aplicado e dentro desta concepção Realista, a aplicação e efetivação do Direito para ocorrerem não basta que haja uma norma jurídica posta, mas necessita que o sentido e aplicabilidade da mesma seja determinado.
Desta feita, nesta vertente Teórica, a concepção de Direito efetivo, real, somente encontra eco através da atividade desenvolvida pelos Tribunais que, em seu pensamento, dão concretização ao Direito.
Direito é o resultado do trabalho desenvolvido no Judiciário, nos Tribunais, visto que é ali que se define qual a solução a ser aplicada aos casos submetidos.
Neste sentido, o JUIZ é ator essencial para que se produza e desenvolva o Direito na concepção do Realismo Jurídico, sendo presumido que este Juiz possua uma capacidade inata de solucionar os conflitos com critérios justos e razoáveis.
Importante destacar que esta Teoria não considera quaisquer razões de ordem finalistica e valorativa para a apreciação do Direito, o fundamental é a Decisão dos Tribunais.
Entre outras tantas críticas que podem ser feitas, ressaltamos o fato de que o Judiciário( os juizes) mesmo nesta época só se manifesta quando provocado e a ordem jurídica regula as relações em geral, independente e previamente a qualquer manifestação judicial, logo o Direito já se encontra vigente sem necessitar deste posicionamento.
Positivismo Jurídico
O Positivismo Jurídico desenvolve-se principalmente a partir da segunda metade do século XIX, tendo como base a rejeição a qualquer forma de Abstração no estudo e compreensão do Direito.
O Positivismo não aceita a idéia de existência de um Direito Natural, de caráter metafísico, visto que o mesmo é tido como anticientífico, sem base principiológica, apegando-se apenas aos fenômenos observáveis sem dar relevância a apreciação de juízos de valor.
Neste sentido, o Positivismo apega-se ao estudo das normas que compõem a ordem jurídica existente como mecanismo de estudo, compreensão e definição do Direito.
A Norma, no Positivismo, é o efetivo Objeto do Direito.
Para o Positivismo o ideal de Justiça não é relevante, sendo caracteristicamente Irracional, visto que acessível apenas pela emoção e de forma ilógica já que a Norma não necessariamente busca sua efetivação.
A concepção desta Teoria, então, é a de que a Ordem Juridica corresponde ao comando Soberano do Estado, não havendo Direito além do Direito Positivo.
O pensamento Positivista foi dominante durante um bom tempo, possuindo variações de perspectiva mas mantendo a base estrutural, alcançando seu ápice na primeira metade do século XX, sendo seu referencial teórico maior a Teoria Pura do Direito, obra da década de 1930 do jurista Hans Kelsen e que exerceu enorme influência no mundo jurídico mundial.
 
Pós- Positivismo
Por fim, comentaremos a Teoria predominante nos dias atuais, que é a denominada Teoria Pós- Positivista.
Seu desenvolvimento se intensifica a partir da segunda metade do século passado- século XX, principalmente a ampliação de uma visão crítica do Positivismo, passando a ser visto como não totalmente apropriado para o estudo, aplicação e desenvolvimento do Direito.
A rigidez com que o Positivismo trata o Direito sem considerar valores, perspectivas interação com outros conhecimentos humanos e etc., faz com que diversos pensadores jurídicos comecem a desenvolver tentativas de superaçãodeste modelo.
 O Pós positivismo que é a orientação que prevaleceu, não rompeu totalmente com o Positivismo, mas reintroduz a ponderação de valores, de interesses, na construção e interpretação do Direito, superando a analise meramente legalista dominante naquela Teoria.
Os valores são reconhecidos como integrantes do Sistema Jurídico e, assim como os Princípios, dão unidade e condicionam atividade do interprete.
Em um ordenamento jurídico pluralista e dialético, quando há conflito entre princípios e valores o intérprete, a luz dos elementos concretos, proporcionalidade e preservação dos direitos fundamentais deve proceder uma ponderação de interesses, levando em conta a Norma e os Fatos para buscar produzir uma solução Justa.
Esta é a concepção que vem adquirindo maior relevância e é a tendência de conhecimento e aplicação do Direito que prepondera na atualidade.
POSITIVAÇÃO DO DIREITO
Após já termos visto dentre as Teorias Jurídicas aquelas que dão destaque, em maior ou menor grau, ao denominado Positivismo que indica uma maior ou menor relevância à Norma como fonte exclusiva, principal ou importante do Direito, não é difícil reconhecer que indicar a Positivação do Direito significa justamente o ato de estabelecer regras de aplicação social através da efetivação de normas.
O prof. Paulo Dourado Gusmão define que o Direito Positivo só pode ser reconhecido como tal, na medida em que é sancionado pelo poder público (direito legislado) ou criado pelos costumes ou reconhecido pelo Estado ou pelo consenso das nações (direito internacional).
Essencial, portanto, para que ocorra a Positivação do Direito, ou seja, a edição de normas jurídicas de aplicação para toda a sociedade, é a sua construção pelo Poder Público com competência para tal fim e seguindo os tramites respectivos.
No Brasil esta competência encontra-se definida na Constituição Federal que indica entre seus arts. 22 e 24 as competências legislativas da União de forma privativa e concorrente com Estados e Distrito Federal, respectivamente, além de outros dispositivos fixando as competências de Estados, DF e municípios.
Também define entre os arts. 59 a 69 o denominado Processo Legislativo, ou seja, os tipos de normas jurídicas que podem ser legisladas, suas formas, extensões e limitações, além de outros paradigmas necessários a sua efetividade após sua aprovação e promulgação.
As regras processuais legislativas dos demais Entes Federativos encontram-se previstas em seus Ordenamentos Constitutivos próprios- Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos demais, sempre observadas as regras gerais da Constituição Federal.
Importante frisar que as normas produzidas por outras fontes e que sejam reconhecidas formalmente pelo Poder Estatal competente, também passam a integrar o Direito Positivo do país.
Como exemplos temos as situações dos países que se vinculam ao denominado Direito Costumeiro, base do direito inglês, onde costumes são positivados com a formalização de seu reconhecimento jurídico pelo Órgão Estatal competente.
Em outra variação, aqui mesmo no Brasil, Tratados Internacionais após a Adesão do país com aprovação do Legislativo também passam a integrar o Ordenamento Jurídico pátrio, sendo reconhecidos como normas internas.
Podemos dizer que as normas jurídicas positivadas têm como características, dentre outras, a Legitimidade, a Mutabilidade e a Coercibilidade.
Legitimidade porque são emanadas do Poder Competente, com a realização do processo legislativo respectivo e presumivelmente em acordo com a Constituição e o Ordenamento Jurídico respectivo.
Tal presunção é absolutamente necessária, visto que a aplicabilidade da norma estaria comprometida se a mesma não fosse presumivelmente legítima, o que não quer dizer que não possa ser questionada caso haja dúvidas acerca da sua legitimidade.
Neste caso, contudo, deverá ser acionado o Poder Judiciário e a eventual determinação de não aplicação da norma caberá a autoridade judicial competente.
O particular não pode se negar a cumprir o estabelecido na norma, apenas por sua vontade.
Mutabilidade indica que toda norma pode ser objeto de rediscussão pelo Poder Competente que a emanou, podendo sofrer variações ou mesmo sua extinção com a edição de outra norma de mesmo grau.
Mesmo a Constituição Federal, apesar de com limitações bem definidas, pode ser objeto de mutações com a edição de Emendas Constitucionais, sendo tal característica pertinente às normas positivadas.
Coercibilidade, por fim, indica que o teor da norma, como já dissemos, é de aplicação compulsória à sociedade como um todo, podendo motivar a realização da coerção permitida visando compelir eventual descumprimento por parte dos que a ela estejam sujeitados.
A coerção ocorrerá nos termos e limites da norma que pode incluir a aplicação de multa, proibição de praticar determinados atos e/ou contratos, retenção patrimonial, enfim, as eventuais sanções previstas visando compelir a prática do objeto previsto na norma.
Convém aqui também fazer referência à aplicação da Norma e as diferentes visões sobre a mesma contida na distinção entre as Teorias Zetética e Dogmática.
Já observamos em Introdução a distinção entre disciplinas Zetéticas e disciplinas Dogmáticas no curso de Direito visualizando, sinteticamente, que as zetéticas buscam estimular a reflexão, o debate, a interpretação interdisciplinar como mecanismo de construção do Direito.
Já as disciplinas dogmáticas, que geralmente são aquelas específicas do curso de Direito, ainda impregnadas da tradição positivista tem a tendência a trabalhar a visão do Direito ainda muito baseada no teor da norma jurídica estudada, ainda tende a compreender o Direito de forma mais restritiva e sem tanta preocupação com a introdução de outros elementos que não os formalmente jurídicos.
Esta distinção de pontos de vista se encontra presente, portanto, no momento da aplicação da norma e, por que não constatar, até em sua construção pelo debate legislativo que presenciamos nos tempos mais atuais onde cada vez mais se procura interagir com os elementos presentes em outros campos das ciências humanas para a efetivação das normas jurídicas em discussão. 
Outrossim, para que a Norma Positivada seja reconhecida como Válida além das condições que já comentamos acima, como competência do Poder que a edita, seguimento do processo legislativo respectivo, deve-se verificar também se a matéria normatizada se encontra na competência do referido Poder, ou seja, competência ratione materiae.
Deve-se observar também a competência para promulgar ou sancionar as normas aprovadas de acordo com o seu tipo e previsão no processo legislativo.
Por fim, há que se considerar a validação pela sua eficácia que pode ser estendida para prazo superior à sua publicação em Diário Oficial, que é aquilo que denominamos de Vacatio Legis, entendendo-se como o tempo necessário para que todos conheçam da nova norma e possam se adaptar para sua aplicação. 
A Lei de Introdução ao Código Civil estabelece em seu art. 1º a vacatio legis genérica de 45 ( quarenta e cinco) dias após a publicação, caso não haja previsão em contrário.
Podemos aqui dar o exemplo do novo Código de Processo Civil, sancionado pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, onde foi estabelecida a vacatio legis de 1 ano após a publicação para sua entrada em vigor, vide art. 1.045, justamente pelo reconhecimento à complexidade das mudanças produzidas.