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Curso GESTÃO PÚBLICA Disciplina FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Marcelo PEREIRA www.avm.edu.br 2012.1 S o b re o a u to r Olá, meu nome é Marcelo Pereira dos Santos, sou mestre em Direito Econômico pela UNIG – Universidade Iguaçu – Rio de Janeiro. No momento, estou comprometido com as seguintes atividades acadêmicas: Na Faculdade São José – Rio de Janeiro, professor das disciplinas Direito Processual Civil, Direito Processual do Trabalho, Direito Constitucional e Direito Empresarial para o curso de Direito; Na UNIABEU (Associação Brasileira de Ensino Universitário - Rio de Janeiro, professor das disciplinas Direito Internacional e Direito Empresarial, para o curso de Direito; Na ESA (Escola Superior da Advocacia) - Rio de Janeiro, a disciplina Direito Empresarial para o curso preparatório para o exame da OAB. Possuo, ainda, os seguintes cursos: de Especialização (pós-graduação) em Planejamento, Implantação e Gestão em Educação a Distância, pela UFF (Universidade Federal Fluminense). Especialização (pós- graduação) em Educação Tecnológica, pelo CEFET-RJ (Centro Federal de Educação Tecnológica Celso Suckow da Fonseca), ambos na modalidade EAD. Docência do Ensino Fundamental e Médio – Direito e Legislação (pós-graduação), no Instituto a Vez do Mestre. Cursando Processo Civil e Processo do Trabalho (pós-graduação), Universidade Veiga de Almeida. É com muita satisfação que recebi o convite para participar do projeto de elaboração do material didático de ensino a distância do curso de Tecnologia em Gestão Pública, disciplina Fundamentos do Direito Administrativo, do Instituto a vez do Mestre. Espero contribuir com este trabalho para o aprimoramento do aluno no desempenho de suas atividades laborativas. Desejo ainda que, ao final do caderno, todos possamos perceber quanto os conhecimentos adquiridos sobre a disciplina estudada serão importantes para o desempenho da profissão de Tecnólogo em Gestão Pública. S u m á r io 07 Apresentação 09 Aula 1 Direito administrativo 33 Aula 2 Agentes públicos 61 Aula 3 Controle da Administração Pública 87 Aula 4 Contrato administrativo 109 Aula 5 Outros mecanismos de atuação do Estado 130 Referências bibliográficas Fundamentos de Direito Administrativo C A D E R N O D E E S T U D O S A p re s e n ta ç ã o Neste caderno você terá a oportunidade de estudar e discutir os seguintes temas: As noções preliminares sobre Direito Administrativo, seus conceitos, princípios e suas fontes. A forma de organização do estado brasileiro, os poderes inerentes ao Estado, as características e funcionamento do Legislativo, do Judiciário e do Executivo. Assim como, Administração Pública e os atos administrativos; Os Agentes Públicos e os Serviços Públicos, com suas características, suas peculiaridades. Destacando seus princípios, finalidades e limitações, os processos administrativos; como o Estado exerce o controle da Administração Pública, quais as regras e modalidades previstas nos processos licitatórios, bem como a atuação do Tribunal de Contas; As modalidades de contratos administrativos, conceitos, características, e conteúdos. Controle, interpretação e formalização. Execução, inexecução, alteração e extinção; os outros mecanismos de atuação do Estado. Responsabilidade Extracontratual do Estado. O Direito Municipalista Brasileiro e os aspectos preponderantes da Lei de Improbidade Administrativa. Do exposto, esperamos que ao final do estudo deste caderno os alunos possuam todas as condições para entender, refletir e aplicar os conhecimentos adquiridos sobre os fundamentos do Direito Administrativo e suas prerrogativas teóricas, na estrutura jurídica brasileira, no desempenho da atividade profissional de Tecnólogo em Gestão Pública, assim como a importância desse conteúdo, ora estudado, no atual mundo corporativo. Antecipadamente, esclarecemos que as competências estudadas nesta disciplina são de fundamental importância para a compreensão das relações jurídicas que envolvem o curso de Tecnólogo em Gestão Pública e a vida do profissional da área. O b je ti v o s g e ra is Este caderno de estudos tem como objetivos: Definir Direito Administrativo, compreender as noções gerais sobre a organização do estado brasileiro, os poderes inerentes ao Estado, as características e o funcionamento do Legislativo, do Judiciário e do Executivo, o da administração pública como um todo. Apontar os aspectos preponderantes dos atos administrativos; Entender os conceitos de agentes públicos e serviços públicos, suas características, suas peculiaridades, destacando seus princípios, finalidades e suas limitações; Apontar como o Estado exerce o controle da Administração Pública, quais são as regras e as modalidades previstas. Identificar as características e as modalidades do processo licitatório; Identificar as modalidades de Contratos Administrativos e discutir os efeitos destes na sociedade brasileira; Refletir sobre outros mecanismos de atuação do Estado. Direito Administrativo A U L A 1 A p re s e n ta ç ã o O propósito desta aula é apresentar ao aluno o conhecimento sobre Direito Administrativo, através das noções preliminares de Organização dos Estados, da divisão dos poderes e das características gerais sobre a administração pública e as características dos atos administrativos. Preliminarmente, apresentaremos as definições de Direito Administrativo, os comentários sobre o surgimento do Estado, a divisão dos poderes e como eles são utilizados para a função de controle da própria atuação do Estado. Assim, estudaremos como o Estado está organizado, qual o papel de cada poder no contexto da administração pública. Em seguida, passaremos a discutir os atos administrativos. Será interessante discutir os aspectos constitucionais relacionados com os poderes e a administração pública previstos na CRFB /1988. Assim, compreender a expressão ―Poderes independentes e harmônicos entre si‖. O b je ti v o s Esperamos que, após o estudo do conteúdo desta aula, você seja capaz de: Conceituar Direito Administrativo; Conhecer os fundamentos históricos da Administração Pública; Discutir as características dos poderes Legislativo, Judiciário e Executivo; Identificar as peculiaridades dos atos administrativos. Aula 1 | Direito administrativo 10 Direito Administrativo CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Olá, amigos, bem-vindos ao universo do Direito Administrativo. Essa disciplina é parte integrante de todos os editais de concursos públicos e essencial para a compreensão do papel do Estado nas suas relações com a sociedade. Assim, conseguir um bom aproveitamento no seu estudo é fundamental para o sucesso acadêmico e profissional... CONCEITOS, PRINCÍPIOS E FONTES Conceito Muitos autores elaboraram conceitos sobre Direito Administrativo. Entretanto, o mais difundido pelos doutrinadores é o do prof. Helly Lopes Meirelles que estabelece: ―conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado‖.1 Princípios Para que possamos compreender o universo jurídico, temosnecessidade de procurar outros elementos além das Leis, Decretos, Regulamentos, neste contexto temos os princípios definidos como: São os pilares, as bases do ordenamento. Eles traçam as orientações, as diretrizes que devem ser seguidas por todo o Direito. A estrutura do Direito é corolário de tal forma dos princípios jurídicos, que dificilmente pode-se dissertar 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30 ed. Malheiros. p. 40. Aula 1 | Direito administrativo 11 doutrinariamente sobre qualquer tema decorrente desta ciência, sem que haja uma série de princípios a serem citados2. Fontes Viver em sociedade requer o respeito a certas regras de conduta, que, por vezes, são estabelecidas nas leis, nos decretos, nos regulamentos, nos costumes, na jurisprudência, na doutrina. O conjunto dos dispositivos destinados a estabelecer as regras de convivência pacífica em sociedade é o que chamamos de Fontes. O Direito Administrativo utiliza as seguintes fontes: A Lei, A Doutrina, A Jurisprudência e Os Costumes. A Lei é a principal fonte do Direito Administrativo. A Lei abrange a Constituição Federal, as Leis Complementares, Ordinárias, Delegadas, Decretos Resoluções e Regulamentos. A Doutrina é a opinião produzida pelos renomados autores sobre temas do universo jurídico. A Jurisprudência pode ser entendida como o conjunto de decisões reiteradas produzidas pelos Tribunais Superiores, que passam a servir de referência para as sentenças judiciais futuras. Os Costumes são a prática de atos não previstos em lei que servem como referência para regra de conduta. Exemplo de costumes: o cheque é ordem de pagamento à vista. Entretanto, é usado, nas relações comerciais, para pagamento futuro, através dos famosos ―cheques pré-datados‖. 2 WIKIPÉDIA, http://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio_jur%C3%ADdico. Acessado em 19 de julho de 2001. Importante Os princípios do Direito Administrativo serão estudados no item 1.5. Por agora podemos adiantar que fazem parte dos princípios o da Legalidade, Moralidade, Impessoalidade, Publicidade e Eficiência. Atenção: você pode encontrar outros, além dos acima citados. Aula 1 | Direito administrativo 12 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO A Organização do Estado é estudada através dos conceitos estabelecidos pela disciplina Teoria Geral de Estado. Assim, como nos ensina Kildare de Carvalho: A Teoria Geral do Estado é ciência teórica, especulativa, que se propõe a estudar o Estado em si mesmo, no que tem de essencial e permanente no tempo. [...] é ciência enciclopédica, pois se utiliza de conhecimentos da Sociologia, da História, da Matemática (teoria dos jogos), dentre outras ciências3. O estudo sobre Teoria Geral do Estado nos leva a discutir, sob a ótica científica, três temas: Sociedade, Política e Estado. O nosso conhecimento empírico já nos alerta que os temas se confundem, ou melhor, que são correlatos. Para explicar melhor, vamos procurar defini-los. Sociedade: Para CARVALHO (1999), Não há, todavia, uma unanimidade de pensamento quanto ao conceito de sociedade. Em seu sentido mais amplo, a sociedade refere-se à totalidade das relações sociais entre os homens. Mas a fim de evitar ambiguidade deste conceito lato, que parece comparar a sociedade com qualquer grupo social, tem-se entendido por sociedade o maior dos grupos que o indivíduo pertence, ou o grupo dentro do qual os membros compartilham dos elementos e condições básicas da vida em comum.4 Nesta concepção, podemos dizer que a definição de sociedade tem como característica básica a convivência de pessoas sob determinadas regras ou condições e em um determinado lugar ou região. 3 CARVALHO, Kildare Gonçalves de. Direito Constitucional Didático. p. 26. 4 CARVALHO, Kildare Gonçalves de. Ob. cit. p. 33. Aula 1 | Direito administrativo 13 POLÍTICA: Segundo MOREIRA NETO (2005), A organização político-jurídica, apresenta como elemento essencial à existência do Estado, é, todavia, um conceito dúplice, compreendendo estrutura e funcionamento, à semelhança de um corpo físico, que, para atingir suas finalidades, desenvolve funções específicas e, para desempenhá-las, cria órgãos especializados5. Assim, a política é a forma de organização da sociedade, criando e desenvolvendo mecanismos para ajudar na organização do Estado. ESTADO: Conforme ALEXANDRINO E PAULO (2005), Estado é pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos povo, território e governo soberano. Esses três elementos são indissociáveis e indispensáveis para noção de um Estado independente: o povo, num território, organizado segundo sua livre e soberana vontade6. Ao analisar a definição de Estado, podemos destacar seus elementos caracterizadores: POVO, TERRITÓRIO e GOVERNO SOBERANO. Evolução histórica do Estado O estudo do surgimento das civilizações e a sua influência no comportamento da sociedade moderna são os instrumentos utilizados pelos doutrinadores para ajudar no entendimento do conceito moderno de Estado. Assim, ao estudarmos as características principais do Estado antigo (oriental), do Estado grego, do romano, do Estado no período medieval, teremos condição de compreender a Administração Pública do Estado moderno. 5 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. pg. 9. 6 PAULO e ALEXANDRINO, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Administrativo. p. 10. Importante Elementos caracterizadores do Estado: POVO, TERRITÓRIO e GOVERNO SOBERANO. Aula 1 | Direito administrativo 14 Estado oriental – com destaque para as civilizações egípcias, mesopotâmica, hebraica e persa, possuía como característica a teocracia, forma monárquica absoluta, com redução drástica dos direitos fundamentais e individuais. Geralmente possuía grande extensão territorial e seus monarcas eram tratados como divindades. Estado grego – se caracterizou por desenvolver uma sociedade com cidadãos livres conhecidos como a pólis grega, embora sua população fosse composta também por maetecos (estrangeiros) e por escravos. Os dois últimos, sem nenhuma participação política. Cultuava os antepassados, na religião predominava o politeísmo. Conseguiu desenvolver com sua pólis a democracia grega. Os cidadãos livres poderiam participar das decisões políticas. Seu território era pequeno, porém sua participação no desenvolvimento do pensamento humano é imensurável. Estado romano – também cultuava os antepassados, sua base era o agrupamento familiar, onde o chefe da família detinha poder sobre todos os seus membros. Isso, de certa forma, serve para justificar os episódios históricos, nos quais os próprios filhos tramavam a morte do pai. Uma característica marcante dos romanos foi a separação entre o poder público e o poder privado. O surgimento do direito civil com o reconhecimento da propriedade, do casamento, dos contratos e das relações comerciais. Por um tempo foi considerado grande conquistador e o poder político era exercido, na maior parte do império, no seu Imperador. Consagrou a influência da política nas questões do império. Permitiu o surgimentodo senado. Estado medieval – este período foi marcado pelo surgimento de vários feudos e a desintegração de um poder central. Nesta época não havia uma coesão, o Aula 1 | Direito administrativo 15 poder político era exercido pelo senhor feudal. Esse período teve o fortalecimento da religião, no ocidente, em especial o cristianismo, que passou a ter até poder político. Estado moderno – somente neste período, surge propriamente o Estado, onde o poder político passa a ser uno, concentrado no soberano. O rei passa a ter imediata ligação com o povo, que se sujeita ao seu poder. Surge a necessidade de desenvolver mecanismos de controle da atuação do Estado e Montesquieu desenvolve a teoria da tripartição dos poderes, para que possam funcionar como mecanismo de freios e contrapesos. Daí surgem os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Charles-Louis de Secondatt, ou simplesmente Charles de Montesquieu, senhor de La Brède ou barão de Montesquieu (castelo de La Brède, próximo a Bordéus, 18 de Janeiro de 1689 — Paris, 10 de Fevereiro de 1755), foi um político, filósofo e escritor francês. Ficou famoso pela sua Teoria da Separação dos Poderes, atualmente consagrada em muitas das modernas constituições internacionais. PODERES DO ESTADO A estrutura organizacional do Estado brasileiro está consagrada na nossa constituição federal, nos seus artigos 1º e 2º: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito. Aula 1 | Direito administrativo 16 Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. O Brasil está organizado, administrativamente, da seguinte forma: na esfera federal pela União; na esfera estadual pelos Estados-membros (ex.: Goiás, Pará, Paraná) e na esfera municipal pelos Municípios. Para facilitar a nossa compreensão sobre a estrutura organizacional do Estado, passaremos a analisar cada um dos poderes do Estado, na esfera federal. Legislativo O Poder Legislativo Federal é composto pela Câmara dos Deputados (representantes do povo) e pelo Senado Federal (representante dos Estados-membros). Assim, fica fácil entender a forma de representação. No caso da Câmara dos Deputados, os Estados membros elegem seus representantes de forma proporcional ao número de habitantes, estados mais populosos, maior o número de Deputados Federais. O Senado Federal é o representante dos Estados-membros, como todos possuem o mesmo grau de importância, cada Estado membro possui três representantes, assim como o Distrito Federal, que mesmo sem ser considerado um Estado, também possui representantes no Senado Federal. O Poder Legislativo possui como função principal a elaboração das leis. Sendo responsável pelo processo legislativo, atuando no sistema bicameral, com uma casa iniciadora dos projetos de lei e outra revisora. Outras funções do Poder Legislativo: fiscalizar o Poder Executivo e processar e julgar algumas autoridades por crimes de responsabilidade e julgar as contas dos demais poderes. Quer saber mais? Para aprender mais sobre processo legislativo consulte a constituição federal artigos 59 ao 69, no endereço eletrônico: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/con stituicao/constitui% C3%A7ao.htm ) Aula 1 | Direito administrativo 17 Judiciário Atualmente, o Poder Judiciário brasileiro possui os seguintes órgãos: o Supremo Tribunal Federal; o Conselho Nacional de Justiça; o Superior Tribunal de Justiça; os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; os Tribunais e Juízes do Trabalho; os Tribunais e Juízes Eleitorais; os Tribunais e Juízes Militares; os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. A função do Poder Judiciário é garantir os direitos individuais, coletivos e sociais e resolver conflitos entre cidadãos, entidades e estado. Para isso, tem independência e autonomia administrativa e financeira garantidas pela Constituição Federal7. Executivo O poder Executivo Federal atua para colocar programas de governo em prática ou na prestação de serviço público. É formado por órgãos de administração direta, como os Ministérios, e indireta, como as empresas públicas. Como atribuição atípica, o Executivo exerce o controle do Judiciário, nomeando os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) e dos demais tribunais superiores. Também age junto ao Legislativo, participando da elaboração das leis e sancionando ou vetando projetos. O Poder Executivo Federal tem como chefe máximo o Presidente da República, que também é o chefe de Estado e de Governo, já que o Brasil adota o regime presidencialista. O presidente exerce, ainda, o comando supremo das Forças Armadas8. 7 http://www.brasil.gov.br/sobre/o-brasil/estrutura/poder-judiciario-assegura-direitos-dos-cidadaos, acessado em 20/7/2011. 8 http://www.brasil.gov.br/sobre/o-brasil/estrutura/poder-executivo-1, acessado em 20/7/2001. Aula 1 | Direito administrativo 18 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A expressão Administração Pública possui mais de um significado, compreendê-los ajudará no desenvolvimento de conceitos e competências sobre o tema. CONCEITO Segundo MEIRELLES (2005): O estudo da Administração Pública, em geral, compreende as suas atividades, deve partir do conceito de Estado, sobre o qual repousa toda a concepção moderna de organização e funcionamento dos serviços públicos a serem prestados aos administrados.9 A professora DI PIETRO (2005) nos alerta que a maioria dos doutrinadores costumam apresentar duas definições para a expressão Administração Pública, a primeira em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa, compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos; a segunda em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelo seus referidos entes. Neste sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa10. Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta Com a finalidade de especificar, mais detalhadamente, o tema Administração Pública, os doutrinadores passaram a classificá-la em Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta. 9 MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit. p. 59. 10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. p. 54. Aula 1 | Direito administrativo 19 Compreendendo a Administração Pública Direta: O conjunto de órgãos que integram as pessoas Políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atividades administrativas11. Administração Pública Indireta é: O conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à Administração Direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada, da atividade administrativa12. Fazem parte do universo da Administração Pública Indireta as Autarquias, as Empresas Públicas, as Sociedades de Economia mista e as Fundações Públicas. Autarquia é um tipo de administração indireta que está diretamente relacionada à Administração central, visto quenão pode legislar em relação a si, mas deve obedecer à legislação da Administração à qual está submissa. É ainda importante destacar que as autarquias possuem bens e receita próprios, assim, não se confundem com bens de propriedade da Administração direta à qual estão vinculadas. Igualmente, são responsáveis por seus próprios atos, não envolvendo a Administração central, exceto no exercício da responsabilidade subsidiária. O artigo 1º do Decreto-lei 900 diz que empresa pública: 11 PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo. 10ª ed. p. 19. 12 Idem. Aula 1 | Direito administrativo 20 É a entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas administrativas em Direito. De acordo com o Decreto-lei 900, sua definição é: Entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade de Administração indireta. Fundações Públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito público, sem fins lucrativos, criadas em virtude de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades de interesse público, como educação, cultura e pesquisa, sempre merecedoras de amparo legal. São criadas por lei específica e regulamentadas por decreto, independentemente de qualquer registro. Poderes administrativos Para que a Administração Pública possa cumprir com suas atribuições, é necessário que o Administrador seja investido nos poderes da Administração, definidos por CARVALHO FILHO (2010) como: Conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins. Os poderes são: Vinculado, Discricionário, Hierárquico, Disciplinar, Regulamentar e de Polícia. Aula 1 | Direito administrativo 21 Os poderes podem ser compreendidos da seguinte forma: Vinculado – o administrador está limitado à lei para praticar os atos administrativos (ex: para realizar uma obra é necessário observar o orçamento, que é uma lei); Discricionário – é a possibilidade de escolher qual ato irá praticar primeiro. (ex.: está prevista no orçamento a realização de cinco obras, qual irá começar primeiro?); Hierárquico - na esfera administrativa do Estado existe a hierarquização das funções (servidores, chefes, diretores, secretários, ministros, prefeitos, governadores e presidentes); Disciplinar – os servidores públicos estão sujeitos aos processos disciplinares para apurar atos de indisciplina, faltas e práticas de atos ilícitos; Regulamentar - é a prerrogativa de editar normas destinadas a regulamentar a atividade estatal (ex.: o poder Executivo fixa o teto para a isenção da declaração de ajuste anual do Imposto de Renda); De Polícia – Não fica restrito apenas à ideia de polícia judiciária ou policiamento ostensivo, embora estes também façam parte do conjunto de Poder de Polícia. É caracterizado pelo poder de fiscalização, seja ela alfandegária, fazendária, vigilância sanitária, ordem pública, educação, saúde. ATO ADMINISTRATIVO Conceito, Requisito e Elemento Conceito para MEIRELLES (2010): É toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigação aos administrados ou a si própria. Requisitos dos atos administrativos são descritos pela doutrina como os elementos necessários para dar validade ao ato praticado, são eles: competência, Aula 1 | Direito administrativo 22 finalidade, forma, motivo e objeto. Devem estar presentes todos, simultaneamente, para a validade do Ato Administrativo. Competência refere-se às atribuições legais dos agentes ou dos órgãos para a prática dos atos administrativos. Finalidade é a destinação do ato conforme previsão legal. Forma é o modo pelo qual o ato deve ser praticado. Motivo é o pressuposto de fato ou de direito que justifica o ato. Objeto é o assunto que trato o ato. Característica e Espécies Característica – o Ato Administrativo possui como característica ser geral ou especial. No caso dos gerais, não há um destinatário determinado, são atos normativos editados pela Administração Pública. No caso dos Atos Administrativos Individuais, destinam-se a uma determinada pessoa ou grupo de pessoas com situação jurídica particular. Ex.: nomeação de servidor, autorização aos morados para fechar a rua ao público. Espécies – os Atos Administrativos possuem as seguintes espécies: de império, de gestão, de expediente, vinculado, discricionário, simples, complexo e composto. Aula 1 | Direito administrativo 23 Invalidação, Revogação e Anulação Invalidação - Uma das características do Ato Administrativo é a sua vigência. Ele estará valendo para o mundo jurídico até que ocorra o desfazimento. Para facilitar o entendimento, uma vez publicado, esteja viciado ou não, terá vigência e deverá ser cumprido, com base nos princípios do Direito Administrativo, até que ocorra formalmente o seu desfazimento. É oportuno destacar que o desfazimento do Ato Administrativo pode ocorrer por vício, por ilegalidade, por falta de necessidade ou por força do princípio da discricionariedade, que permite ao Administrador Público, com base na lei, avaliar a conveniência e a necessidade do ato. Revogação – ocorre em consequência do Poder Discricionário, somente sendo permitida sua realização pela própria Administração Pública, que possui competência para retirar do mundo jurídico atos válidos, legítimos, perfeitos, porém que se tornaram desnecessários, inconvenientes ou inoportunos. Anulação – esta decorre da existência de ilegalidade no ato administrativo. Podendo ser realizada pela própria Administração Pública, através dos seus mecanismos de controle ou pelo Poder Judiciário. Ato e Fato Administrativo Ato Administrativo – É necessário estar atento ao estudo do Ato Administrativo em comparação com o Fato Administrativo, conforme definido, o Ato Administrativo é proveniente da ação do Administrador Público, devidamente investido na função pública, dentro da sua esfera de competência e nos limites da lei. Importante Saber diferenciar revogação de anulação. Aula 1 | Direito administrativo 24 Fato Administrativo – CARVALHO SANTOS (2011) define como “tudo aquilo que retrata a alteração da dinâmica na administração, um movimento na ação administrativa”13. O fato administrativo pode surgir de um ato administrativo, por uma conduta da administração pública ou motivado por uma fenômeno da natureza. Portanto, o fato administrativo, engloba o ato administrativo. EXERCÍCIO 1 Você procura a prefeitura para solicitar um alvará de funcionamento e é atendido por uma pessoa, que é empregada da Empresa de limpeza e conservação, que estava, indevidamente, atendendo os usuários. O alvará é concedido com aassinatura desta pessoa. No problema apresentado acima, o Ato Administrativo será ANULADO OU REVOGADO? Por quê? ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ EXERCÍCIO 2 Entre os elementos sempre essenciais à validade dos atos administrativos, não se inclui o da: ( A ) Forma própria; ( B ) Motivação; ( C ) Condição resolutiva; ( D ) Finalidade; ( E ) Autoridade competente. 13 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ob. cit. p. 89. Aula 1 | Direito administrativo 25 EXERCÍCIO 3 Qual a pessoa jurídica de direito público categorizada como Administração Indireta? ( A ) Empresa pública; ( B ) Distrito Federal; ( C ) Organização social; ( D ) Autarquia. EXERCÍCIO 4 A natureza jurídica da autarquia administrativa é: ( A ) Pessoa jurídica de direito privado; ( B ) Pessoa jurídica de direito público interno; ( C ) Pessoa jurídica de direito privado de fins públicos; ( D ) Pessoa política autônoma e descentralizada. EXERCÍCIO 5 Pessoa jurídica de direito privado criada por lei específica, com capital exclusivamente público, para realizar atividade de interesse da administração instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organização empresarial, é conceito jurídico de: ( A ) Fundação governamental; ( B ) Sociedade de economia mista; ( C ) Ente paraestatal; ( D ) Empresa pública. Aula 1 | Direito administrativo 26 EXERCÍCIO 6 Mecanismo de frenagem da Administração Pública contra os abusos de direito individual é uma forma de conceituar: ( A ) Poder de polícia; ( B ) Poder vinculado; ( C ) Poder discricionário; ( D ) Poder hierárquico. EXERCÍCIO 7 Explique os poderes do estado brasileiro. ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ EXERCÍCIO 8 Qual a definição de Estado no Direito moderno? ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ Aula 1 | Direito administrativo 27 RESUMO Vimos até agora: Direito Administrativo; Conceito: ―conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado‖; Princípio: Para que possamos compreender o universo jurídico, temos necessidade de procurar outros elementos além das Leis, Decretos, Regulamentos, neste contexto temos os princípios definidos como: ―são os pilares, as bases do ordenamento. Eles traçam as orientações, as diretrizes que devem ser seguidas por todo o Direito. A estrutura do Direito é corolário de tal forma dos princípios jurídicos, que dificilmente pode-se dissertar doutrinariamente sobre qualquer tema decorrente desta ciência, sem que haja uma série de princípios a serem citados‖; Fonte: A Lei, A Doutrina, A Jurisprudência e Os Costumes; Organização do estado brasileiro; Aula 1 | Direito administrativo 28 Estado: Conforme Alexandrino e Paulo (2005), ―Estado é pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos povo, território e governo soberano. Esses três elementos são indissociáveis e indispensáveis para noção de um Estado independente: o povo, num território, organizado segundo sua livre e soberana vontade‖. Ao analisar a definição de Estado, podemos destacar seus elementos caracterizadores: povo, território e governo soberano; Poderes do estado: Legislativo, Judiciário e Executivo; Administração Pública: A expressão Administração Pública possui mais de um significado, compreendê-los ajudará no desenvolvimento de conceitos e competências sobre o tema; Conceito: Segundo MEIRELLES (2005), ―o estudo da Administração Pública, em geral, compreende as suas atividades, deve partir do conceito de Estado, sobre o qual repousa toda a concepção moderna de organização e funcionamento dos serviços públicos a serem prestados aos administrados‖; Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta: Com a finalidade de especificar, mais detalhadamente, o tema Administração Pública, os doutrinadores passaram a classificá-la em Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta; Aula 1 | Direito administrativo 29 Compreendendo a Administração Pública Direta ―o conjunto de órgãos que integram as pessoas Políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atividades administrativas‖; Administração Pública Indireta é o ―conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à Administração Direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada, da atividade administrativa‖; Fazem parte do universo da Administração Pública Indireta as Autarquias, as Empresas Públicas, as Sociedades de Economia mista e as Fundações Públicas; Autarquia é um tipo de administração indireta que está diretamente relacionada à Administração central, visto que não pode legislar em relação a si, mas deve obedecer à legislação da Administração à qual está submissa; Poderes administrativos: Os poderes são: Vinculado, Discricionário, Hierárquico, Disciplinar, Regulamentar e de Polícia; Aula 1 | Direito administrativo 30 Ato Administrativo: Conceito, Requisito e Elemento - ―é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigação aos administrados ou a si própria‖; Requisitos dos atos administrativos são descritos pela doutrina como os elementos necessários para dar validade ao ato praticado, são eles: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Devem estar presentes todos, simultaneamente, para a validade do Ato Administrativo; Característica e Espécies; Característica – o Ato Administrativo possui como característica serem gerais ou especiais; Espécies – os Atos Administrativos possuem as seguintes espécies: de império, de gestão, de expediente, vinculado, discricionários, simples, complexo e composto; Invalidação, Revogação e Anulação; Invalidação - Uma das características do Ato Administrativo é a sua vigência. Ele estará valendo para o mundo jurídico até que ocorra o desfazimento; Aula 1 | Direito administrativo 31 Revogação – ocorre em conseqüência do Poder Discricionário, somente sendo permitido sua realização pela própria Administração Pública, que possui competência para retirar do mundo jurídico, atos válidos, legítimos, perfeitos, porém que se tornaram desnecessários, inconvenientes ou inoportunos; Anulação– esta decorre da existência de ilegalidade no ato administrativo. Podendo ser realizada pela própria Administração Pública, através dos seus mecanismos de controle ou pelo Poder Judiciário; Ato e Fato Administrativo; Ato Administrativo – É necessário estar atento ao estudo do Ato Administrativo em comparação com o Fato Administrativo; Fato Administrativo – ―tudo aquilo que retrata a alteração da dinâmica na administração, um movimento na ação administrativa‖. O fato administrativo pode surgir de um ato administrativo, por uma conduta da administração pública ou motivado por fenômeno da natureza. Portanto, o fato administrativo, engloba o ato administrativo. Agentes Públicos Marcelo Pereira A U L A 2 A p re s e n ta ç ã o Nesta aula, teremos a oportunidade de estudar os Agentes Públicos e os Serviços Públicos. Isso permitirá conhecer melhor a estrutura administrativa do Estado. Compreender os conceitos, as principais características sobre os temas. O propósito desta aula é apresentar ao aluno o conhecimento sobre como o Estado classifica seus agentes públicos e qual o seu papel no contexto da administração pública. Outro tópico de relevância no capítulo é o referente aos serviços públicos, o propósito é dar uma visão global sobre o tema. Inicialmente, apresentaremos as definições de Agentes Públicos, classificação, o regime jurídico, cargo, função, direitos, deveres, responsabilidade e processo administrativo disciplinar. Já nos Serviços Públicos, vamos discutir conceito, classificação e requisitos, regulamentação e controle, formas de gestão e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. O estudo deste capítulo permitirá ao aluno refletir sobre o papel dos agentes e dos serviços públicos no cotidiano da sociedade moderna. O b je ti v o s Esperamos que, após o estudo do conteúdo desta aula, você seja capaz de: Entender os conceitos de Agentes Públicos e Serviços Públicos; Identificar suas características e peculiaridades; Apontar os princípios, as finalidades e as limitações, relacionadas com os Agentes e os Serviços Públicos. Aula 2 | Agentes públicos 34 Servidores Públicos e Serviços Públicos Agentes Públicos Segundo CARVALHO FILHO (2011, p. 537): A expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. O que é certo é que, quando atuam no mundo jurídico, tais agentes estão de alguma forma vinculados ao Poder Público. Na visão de MEIRELLES (2005, Ps.75): Agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente desempenham função do órgão, distribuídas entre os cargos que são titulares, mas excepcionalmente podem exercer função sem cargo. CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS Os Agentes Públicos se classificam em Agentes Políticos, Agentes Particulares, Servidores Públicos e Agentes de Fato. Agentes Políticos São os componentes do Governo em seus primeiros escalões, para o exercício de atribuições constitucionais. Atuam com ampla liberdade funcional e possuem prerrogativas próprias, não estando sujeitos, em regra, a controle hierárquico, submetendo-se somente aos limites constitucionais e legais estabelecidos. Exercem funções governamentais, judiciais e quase judiciais, atuando com independência nos assuntos de sua competência. São remunerados por subsídio. Aula 2 | Agentes públicos 35 São exemplos de agentes políticos os chefes do Poder Executivo e seus auxiliares diretos, os parlamentares, os magistrados, os membros do Ministério Público, os membros dos tribunais de contas e os representantes diplomáticos. SERVIDORES PÚBLICOS Conceito Na definição da ilustre professora DI PIETRO (2004, p. 433): Servidores públicos em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado e às entidades da administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Classificação A doutrina costuma classificar os servidores públicos em 03 (três) grupos que são: servidores estatutários, empregados públicos e servidores temporários. Servidor Estatutário São os servidores sujeitos ao regime jurídico previsto em lei especial, que no caso da União é a Lei 8.112/90 (Estatuto do Servidor Civil da União). Empregados Públicos São os servidores contratados pelo regime jurídico da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas). Nessa condição o servidor se assemelha a um trabalhador comum quanto às garantias e direitos, relativas à relação de emprego. Servidor Temporário São aqueles contratados por tempo determinado para atenderem às necessidades temporárias de Aula 2 | Agentes públicos 36 excepcional interesse público, previstos no art. 37, IX da CRFB/88. Regime Jurídico A contratação de servidor público deve respeitar as regras relativas ao regime jurídico que pode ser o estatutário ou celetista. A diferença básica entre eles é o fato de o regime estatutário ser disciplinado por lei e regras vigentes ao momento da posse e que não podem ser alteradas pela vontade das partes, somente permitindo alterações advindas da edição de novas leis. Já no regime celetista, também conhecido como contratual, as partes podem de comum acordo, dentro dos parâmetros legais, alterar as relações contratuais, sem que essas alterações configurem alguma ilegalidade. PROVIMENTO, INVESTIDURA, CARGO E FUNÇÃO O contexto constitucional costuma empregar diferentes vocábulos para designar a relação entre o servidor e o Estado, entre estas expressões as mais comuns são cargo e função. Inicialmente, é relevante destacar que para o servidor ocupar cargo público a administração pública deve percorrer as seguintes etapas, provimento, investidura, cargo e função. Provimento É o fato administrativo que traduz o preenchimento de um cargo público. Investidura Definida como o conjunto de atos destinados a preencher de forma legítima um cargo público. A investidura compreende a nomeação, a posse e o exercício dos cargos públicos. Aula 2 | Agentes públicos 37 Cargo Cargo público é, na definição de Celso Antônio Bandeira de Melo, apud DI PIETRO (2004, p. 438): A denominação dada a mais simples unidade de poderes e deveres a serem expressos por um agente. Função Nas lições de MEIRELLES (2005, p. 75): As funções são os encargos atribuídos aos órgãos, cargos e agentes. Nessa conceituação temos as seguintes conclusões, o Órgão público recebe a função, desempenha as atribuições de sua competência e repassa aos seus agentes para que possam agir dentro dos limites da lei. Como exemplo podemos destacar a atuação da Receita Federal. A Constituição confere à receita a competência para o desempenho da função de exercer a fiscalização sobre a população, essa função é repassada aos fiscais que realizam diretamente a fiscalização. É importante destacar que os fiscais não atuam deliberadamente, ou seja, ao seu bel prazer, eles estão limitados às previsões legaispara o exercício de suas funções. IPC O ingresso no quadro de servidor público, em regra, somente ocorre mediante concurso público conforme previsto no Art. 37 CRFB/88. Exceção a essas regras são os cargos de confiança onde ocorre a indicação. Exemplos os Ministros de Estado, os nomeados para os 1º, 2º e 3º escalões do governo, os assessores. Aula 2 | Agentes públicos 38 REMUNERAÇÃO Inicialmente, é importante destacar que a Lei de Responsabilidade Fiscal impôs à administração pública regras relativas às despesas relacionadas com o pagamento de pessoal, assim sendo, a União não pode gastar mais de 50% da receita corrente líquida, os estados-membros e os municípios só podem gastar com pessoal 60% das suas receitas líquidas corrente. Essa nova perspectiva jurídica fez com que o Estado disciplinasse a regra do subsídio para algumas categorias de agentes públicos, teto salarial por poderes e escalonamento proporcional. a) Subsídio é a forma de remuneração única sem acréscimo de qualquer gratificação, abono, adicional, prêmio, verba de representação ou espécie remuneratória. O valor é significativo e congrega todos estes elementos, por este motivo não é permitida qualquer forma de acréscimo. É pago em parcela única. b) Teto remuneratório – Nos três poderes foi instituído o teto remuneratório da seguinte forma: no executivo, na União, o teto é o salário (subsídio) do Presidente da República; nos estados-membros é o do Governador; nos municípios, o do Prefeito. No Executivo ocorreu uma falha técnica, já que o salário do Prefeito ou o do Governador pode ser igual, ou maior, que o do Presidente. Não estão escalonados de forma proporcional. Nos Poderes Legislativo e Judiciário, ficou determinada a regra da proporção, como veremos abaixo: Aula 2 | Agentes públicos 39 Legislativo Federal teto, Legislativo Estadual 70% do teto do Federal e nos municípios proporção ao Legislativo Estadual e limitação quanto ao número de habitantes e a arrecadação. No Judiciário, o teto dos estados-membros é de 90,25% dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, PENAS DISCIPLINARES A administração pública utiliza a expressão Processo Administrativo em duas situações, a primeira refere-se ao conjunto de papéis e documentos organizados em uma pasta e referentes a um dado assunto de interesse do servidor, da administração ou do particular frente a uma relação jurídica com o Estado. O termo processo na linguagem jurídica tem sentido de marcha para a frente, avanço, progresso, desenvolvimento. Podendo ser definido como conjunto de atos cujo propósito é provocar a administração pública com o intuito de ver anuladas ou alteradas as decisões ou atos administrativos que digam respeito às relações jurídicas em que estejam envolvidos. A segunda interpretação da expressão processo administrativo esta relacionada com a questão de natureza disciplinar. Processo Administrativo Disciplinar No ordenamento jurídico brasileiro, os meios de apuração são o processo administrativo disciplinar e a sindicância. Aula 2 | Agentes públicos 40 A legislação prevê obrigatoriamente a realização de processo administrativo disciplinar nos casos que impliquem penas de perda de cargo para servidor estável, art 41 da CRFB/88. A mesma exigência é realizada pela Lei 8.112/90, quando as penas são suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação da aposentadoria e disponibilidade, destituição de cargo de comissão. Fica também prevista a instauração de processo administrativo disciplinar para demissão ou dispensa do servidor efetivo ou estável, comprovadamente ineficiente ou desiduoso no desempenho de suas funções. Art 100 do Decreto-lei nº 200 de 25.02.67. O processo administrativo disciplinar é realizado por uma comissão disciplinar, cujo propósito é assegurar maior imparcialidade na instrução do processo. O processo se desenvolve nas seguintes fases: instauração, instrução, defesa, relatório e decisão. Fases do processo administrativo disciplinar a) O processo se inicia com o despacho da autoridade competente, determinando a instauração, assim que tomar ciência de alguma irregularidade; b) Determinada a instauração e após sua autuação, o processo é encaminhado para a comissão disciplinar para a elaboração da portaria em que irá constar o nome do servidor ou servidores envolvidos, a infração de que são acusados, devendo fazer a descrição minuciosa dos fatos e a indicação dos dispositivos legais que foram infringidos. Aula 2 | Agentes públicos 41 OBS.: caso a infração cometida constitua um ilícito penal, deve a comissão informar a autoridade policial, para que tome as providências cabíveis e fornecer todos os elementos constantes no processo. c) Por estar revestida do princípio da ampla defesa e do contraditório, os acusados são formalmente informados do processo e convocados para apresentarem as suas defesas. Terminadas as alegações de todas as partes é elaborado um relatório. d) A última etapa é a decisão, nesta a autoridade poderá acolher a sugestão da comissão, deverá fundamentar sua decisão. A autoridade deverá proceder a uma análise completa do processo a fim de observar ou sanar possíveis nulidades. Concluído o processo, este poderá concluir pela absolvição do servidor ou pela aplicação da penalidade. Na segunda hipótese, é possível pedido de reconsideração diretamente à autoridade e os recursos cabíveis à autoridade hierarquicamente superior. Das penalidades Os servidores públicos estão sujeitos às seguintes penalidades: advertência, suspensão, demissão, cassação da aposentadoria, destituição do cargo em comissão e destituição da função comissionada. SERVIÇOS PÚBLICOS Através das lições de PAULA/ALEXANDRINO (2006, p. 438) Aula 2 | Agentes públicos 42 a Constituição Federal de 1988 atribuiu expressamente a titularidade para a prestação de serviços públicos, estabelecendo que esta pode ser feita diretamente ou mediante execução indireta, neste último caso por meio de concessão ou permissão (delegação), sendo obrigatório licitação prévia para ambas as formas de delegação. Conceito, princípios, classificação e requisitos a) Conceito: É uma atividade pública administrativa da satisfação compete das necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinadas a pessoas indeterminadas e executadas sob regime de direito público. MARSAL FILHO (2005 p. 478) Assim é possível entender serviço público como uma atividade, onde está presente a atuação humana de caráter permanente e sistemática. De caráter público, embora admita a concessão da atividade ao particular. De aspecto meramente administrativo, cujo propósito é servir a sociedade. Produzindo tanto satisfação pessoal como transindividual. Vinculado diretamente a um direito fundamental, destinado a pessoas indeterminadas e executados sob regime de direito público. b) Princípios: os serviços públicos são comprometidos com os seguintes princípios, o da continuidade dos serviços públicos, o da mutabilidade do regime jurídico e o da igualdade dos usuários. Continuidade do serviço público, por este princípio, os serviços públicos não estão sujeitos à vontade dogovernante A ou governante B, mas sim às Aula 2 | Agentes públicos 43 regras estabelecidas no contrato de prestação dos referidos serviços públicos. Mutabilidade do regime jurídico, por este princípio, é possível a autorização para mudança no regime de execução para melhor atender ao interesse público. Igualdade entre os usuários, desde que satisfaça as condições legais, os serviços públicos devem ser prestados sem qualquer distinção de caráter pessoal. c) Classificação: Divergem os autores sobre a classificação dos serviços públicos. Seguindo as lições de CARVALHO FILHO (2010), temos: Serviços delegáveis ou indelegáveis, administrativos e de utilidade pública, coletivos e singulares e sociais e econômicos. Na tentativa de melhor estudar o tema, vamos analisar cada item da classificação: Serviços delegáveis ou indelegáveis – delegáveis são aqueles serviços que podem ser realizados tanto pelo Estado como pelo particular. Indelegáveis são aqueles que só podem ser realizados pelo Estado. Exemplo: emissão de moeda, fiscalização; Serviços Administrativos e de utilidade pública – os administrativos são os executados para compor melhor a organização do próprio Estado. Os de utilidade pública são os destinados diretamente ao indivíduos, com o propósito de melhorar as suas condições de vida. Exemplo: educação, saúde; Aula 2 | Agentes públicos 44 Serviços Coletivos e Singulares – Coletivos são aqueles segmentos indeterminados de indivíduos, sob o critério estabelecido pela administração, diante das limitações orçamentárias. Exemplo: programa asfalto liso da prefeitura do Rio de Janeiro. Singulares são os prestados aos indivíduos de forma individualizada, onde é possível determinar o beneficiário isoladamente. Exemplo: uso de linha telefônica; Serviços Sociais e Econômicos – Sociais são os destinados a atender as necessidades básicas da população, é importante ressaltar, como bem explica CARVALHO FILHO (2010 p. 300), que a carência é maior que a disponibilidade de recursos, o que torna o serviço deficitário. Exemplo: assistência hospitalar, educacional, apoio à população ou às regiões menos favorecidas. Econômicos são aqueles que, embora classificados como públicos, proporcionam ao prestador recebimento de vantagens econômicas. Exemplo: cobrança de pedágio, serviço postal. REGULAMENTO E CONTROLE a) Regulamento – Para que os serviços públicos possam ser executados, é necessário que exista uma estrutura normativa que os regulamente. Lembrando que a atividade pública só pode ser realizada através das bases da estrutura jurídica que são as leis, os decretos, regulamentos, resoluções e outros atos regulamentares. A regulamentação dos serviços públicos cabe à organização que possui competência para prestá-lo. Aula 2 | Agentes públicos 45 b) Controle – O controle é exercido por quem detém a titularidade para instituí-lo. O controle poderá ser interno ou externo. Interno quando o próprio órgão da administração realiza o serviço e fiscaliza. Externo quando a administração procede a fiscalização em particulares que prestam serviços públicos. TAXAS E TARIFAS É necessário antes de definir taxa e tarifa esclarecer que as duas remuneram serviços públicos, porém com naturezas distintas. A cobrança da taxa é compulsória (obrigatória) frente ao seu interesse relevante para a sociedade. Exemplo: a taxa de lixo, toda sociedade necessita do serviço de coleta domiciliar de lixo, por questão de higiene e saúde pública. A tarifa é cobrada por um serviço facultativo, ou seja, o contribuinte pode optar em pagar ou abrir mão dos serviços disponibilizados, sem que isso cause problemas para a sociedade. Exemplo: tarifa telefônica. Não utilizar o telefone não prejudica a coletividade. Outras distinções: a taxa é serviço típico de Estado, já a tarifa pode ser delegada ao particular. Na taxa, os serviços são postos à disposição ou fornecidos diretamente sem necessidade de solicitação por parte do contribuinte. Os serviços remunerados por tarifas são solicitados pelos contribuintes. Na taxa, o uso é efetivo ou potencial, ou seja, posta à disposição. Exemplo: serviço dos bombeiros, ninguém paga a taxa de incêndio destinada ao corpo de bombeiros para sofrer um acidente e ser resgatado ou para ser atendido em caso de incêndio. O pagamento ocorre por ter estes serviços à disposição quando necessário. No caso das tarifas, o uso é efetivo, somente é pago o que foi utilizado. Aula 2 | Agentes públicos 46 a) Taxa – definição: a taxa é a prestação pecuniária imposta, legalmente, pelo Estado, em razão de serviços públicos prestados aos administrados. O grande mestre Aliomar Baleeiro, por sua vez, define: Taxa como o tributo cobrado de alguém que se utiliza de serviço público especial e divisível, de caráter administrativo ou jurisdicional, ou o tem a sua disposição, e ainda quando provoca, em seu benefício ou por ato seu, despesa especial dos cofres públicos. b) Tarifa – definição: é a forma de remuneração paga pelo usuário por utilizar um serviço público divisível e específico, regido pelo regime contratual de direito público. É a contraprestação pecuniária. Tarifa deve ser entendida como receita do particular. Forma de Gestão e Direito do Consumidor A gestão dos serviços públicos está ligada diretamente com a forma de sua execução que pode ser direta ou indiretamente realizada pelo Estado. É comum encontrar a expressão serviço prestado de forma centralizada (diretamente pelo Estado) ou descentralizada (realizada pelo particular). a) Centralizados - No caso dos serviços centralizados, a administração pública executa diretamente, por meio de seus órgãos ou por seus agentes. Exemplos: emissão de passaportes, expedições de certidões; b) Descentralizados - São os prestados pelos particulares através de concessões ou permissões. As concessões ou permissões devem ser precedidas de processo licitatório onde deve estar presente o maior interesse para o Estado, ou seja, menor preço versus melhor qualidade dos serviços prestados. Aula 2 | Agentes públicos 47 c) Intervenção na concessão – o poder público pode intervir na concessão de forma provisória quando o serviço esteja sendo prestado de forma inadequada. Após a decretação da intervenção, no prazo de 30 dias, a administração pública deve instalar o processo administrativo para comprovar os motivos que levaram à intervenção. O procedimento de comprovação tem prazo de 180 dias para conclusão ou a intervenção será considerada inválida. d) Extinção da concessão – diversos motivos podem acarretar a extinção da concessão, por este motivo não existe concessão por prazo indeterminado. A extinção da concessão pode se dar por término do contrato, encampação (quando o poder púbico resolve retomar o serviço), caducidade (ocorre quando houver inadimplemento ou adimplemento defeituoso do serviço por parte do concessionário) ou por rescisão. EXERCÍCIO 1 A natureza do regime jurídico único dos servidores públicos federais é de ordem predominantemente: ( A ) Privatista; ( B ) Contratual; ( C ) Celetista; ( D ) Legal; ( E ) Eletiva. Aula 2 | Agentes públicos 48 EXERCÍCIO 2 Na Administração Pública Federal, em termos de regime jurídico dos seus servidores: ( A ) Todos são sujeitosao celetista; ( B ) Todos são sujeitos ao estatutário; ( C ) É optativo o celetista ou o estatutário; ( D ) O estatutário da Lei 8.112/90 está presente nas autarquias da União; ( E ) O estatutário da Lei 8.112/90 é exclusivo das entidades integrantes da Administração Federal. EXERCÍCIO 3 A inadimplência de concessionária de serviço público, ensejadora de declaração da caducidade da concessão outorgada nos termos da Lei nº 8987, de 13 de fevereiro de 1995, apura-se mediante: ( A ) Processo administrativo; ( B ) Processo administrativo ou averiguação sumária; ( C ) Averiguação sumária ou ação judicial; ( D ) Ação judicial. EXERCÍCIO 4 Com a Reforma Administrativa, estabeleceu-se o denominado teto salarial do servidor público. Este teto salarial impede que: ( A ) O servidor federal perceba remuneração superior ao subsídio mensal do Presidente da República; ( B ) O servidor acumule vencimentos com proventos; ( C ) O servidor perceba remuneração superior ao subsídio mensal dos ministros do STF; ( D ) A despesa com pessoal ativo e inativo, em cada uma das esferas de Governo, ultrapasse o limite estabelecido em lei complementar. Aula 2 | Agentes públicos 49 EXERCÍCIO 5 O servidor público estável: ( A ) Poderá perder o cargo mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; ( B ) Pode ser demitido em decorrência de avaliação insuficiente; ( C ) Só pode ser demitido por decreto do Chefe do Poder Executivo; ( D ) Só pode ser afastado por efeito de decisão judicial. EXERCÍCIO 6 Aponte 03 (três) diferenças entre Taxa e Tarifa. Defina os dois institutos. ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ __________________________________________ EXERCÍCIO 7 Indique a classificação dos serviços públicos e escolha uma para explicar. ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ __________________________________________ Aula 2 | Agentes públicos 50 EXERCÍCIO 8 Pesquise na internet ou na constituição da República Federativa do Brasil sobre as regras do teto remuneratório no Poder Legislativo. Após a pesquisa, elabore um texto com no máximo 50 palavras explicando as consequências para a economia do país quando os Deputados e Senadores resolvem aumentar os próprios salários. ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ RESUMO Vimos até agora: Agentes Públicos: Segundo CARVALHO FILHO (2011, p. 537) ―a expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. O que é certo é que, quando atuam no mundo jurídico, tais agentes estão de alguma forma vinculado ao Poder Público.‖; Classificação dos Agentes Públicos: Os Agentes Públicos se classificam em Agentes Políticos, Agentes Particulares, Servidores Públicos e Agentes de Fato; Aula 2 | Agentes públicos 51 Agentes Políticos: São os componentes do Governo em seus primeiros escalões, para o exercício de atribuições constitucionais. Atuam com ampla liberdade funcional e possuem prerrogativas próprias, não estando sujeitos, em regra, a controle hierárquico, submetendo-se tão-somente aos limites constitucionais e legais estabelecidos. Exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, atuando com independência nos assuntos de sua competência. São remunerados por subsídio; Servidores Públicos – Conceito: Na definição da ilustre professora DI PIETRO (2004, p. 433) ―Servidores públicos em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado e às entidades da administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração pagas pelos cofres públicos‖; Classificação: A doutrina costuma classificar os servidores públicos em 03 (três) grupos que são: servidores estatutários, empregados públicos e servidores temporários; Servidor Estatutário: São os servidores sujeitos ao regime jurídico previsto em lei especial, que no caso da União é a Lei 8.112/90 (Estatuto do Servidor Civil da União); Empregador Públicos: São os servidores contratados pelo regime jurídico da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas). Nessa condição o servidor se assemelha a um trabalhador comum quanto as garantias e direitos, relativas a relação de emprego; Aula 2 | Agentes públicos 52 Servidor Temporário: São aqueles contratados por tempo determinado para atenderem às necessidades temporárias de excepcional interesse público, previstos no art. 37, IX da CRFB/88; Regime Jurídico: A contratação de servidor público deve respeitar as regras relativas ao regime jurídico que pode ser o estatutário ou celetista; Provimento, Investidura, Cargo e Função: O contexto constitucional costuma empregar diferentes vocábulos para designar relação entre servidor e o Estado, dentre estas expressões as mais comuns são cargo e função. Inicialmente é relevante destacar que para o servidor ocupar cargo público a administração pública deve percorrer as seguintes etapas, provimento, investidura, cargo e função; Provimento: É o fato administrativo que traduz o preenchimento de um cargo público; Investidura: Definida como conjunto de atos destinados a preencher de forma legítima um cargo público. A investidura compreende a Nomeação, a posse e o exercício dos cargos público; Cargo: Cargo público é na definição de Celso Antônio Bandeira de Melo, Apud DI PIETRO (2004, p. 438) ―a denominação dada a mais simples unidade de poderes e deveres a serem expressos por um agente‖; Aula 2 | Agentes públicos 53 Função: Nas lições de MEIRELLES (2005, p. 75) ―as funções são os encargos atribuídos aos órgãos, cargos e agentes‖. Nessa conceituação temos as seguintes conclusões, o Órgão público recebe a função desempenha as atribuições de sua competência e repassa aos seus agentes para que possam agir dentro dos limites da lei; Remuneração: Inicialmente é importante destacar que a Lei de responsabilidade fiscal impôs a administração pública regras relativas as despesas relacionadas com o pagamento de pessoal, assim sendo, a União não pode gastar mais de 50% da receita corrente líquida, os estados membros e os municípios só podem gastar com pessoal 60% das suas receitas líquidas corrente. Essa nova perspectiva jurídica fez com que o Estado disciplinasse a regra do subsídio para algumas categorias de agentes públicos, teto salarial por Poderes e escalonamento proporcional.a) Subsídio / b) Teto remuneratório; Processo Administrativo Disciplinar, Penas Disciplinares; A administração pública utiliza a expressão Processo Administrativo em duas situações, a primeira refere-se ao conjunto de papeis e documentos organizados em uma pasta ereferentes a um dado assunto de interesse do servidor, da administração ou do particular frente a uma relação jurídica com o Estado; Aula 2 | Agentes públicos 54 Processo Administrativo Disciplinar: No ordenamento jurídico brasileiro, os meios de apuração são o processo administrativo disciplinar e a sindicância; O processo se desenvolve nas seguintes fases: instauração, instrução, defesa, relatório e decisão; Fases do processo administrativo disciplinar; O processo se inicia com o despacho da autoridade competente, determinando a instauração, assim que tomar de alguma irregularidade; Determinada a instauração e após sua autuação o processo é encaminhado para a comissão disciplinar para a elaboração da portaria que ira constar o nome do servidor ou servidores envolvidos, a infração que são acusados, devendo fazer a descrição minuciosa dos fatos e a indicação dos dispositivos legais que foram infringidos. OBS: caso a infração cometida constitua um ilícito penal, deve a comissão informar a autoridade policial, para que tome as providências cabíveis e fornecer todos os elementos constantes no processo; Por estar revestida do principio da ampla defesa e do contraditório os acusados são formalmente informados do processo e convocados para apresentarem as suas defesas. Terminadas as alegações de todas as partes é elaborado um relatório; Aula 2 | Agentes públicos 55 A última etapa é a decisão, nesta a autoridade poderá acolher a sugestão da comissão, deverá fundamentar sua decisão. A autoridade deverá proceder uma analise completa do processo afim de observar ou sanar possíveis nulidades. Concluído o processo este poderá concluir pala absolvição do servidor ou pela aplicação da penalidade. Na segunda hipótese é possível pedido de reconsideração diretamente a autoridade e os recursos cabíveis a autoridade hierarquicamente superior; Das penalidades: Os servidores públicos estão sujeitos as seguintes penalidades advertência, suspensão, demissão, cassação da aposentadoria, destituição do cargo em comissão e destituição da função comissionada; Acumulação: A idéia geral é que um servidor somente pode ocupar, simultaneamente, um único cargo público. A exceção a esta regra é a prevista no Art. 37, XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observando em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; Aula 2 | Agentes públicos 56 Serviços Públicos: Através das lições de PAULA/ALEXANDRINO (2006 p. 438) ―a Constituição Federal de 1988 atribuiu expressamente a titularidade para a prestação de serviços públicos, estabelecendo que esta pode ser feita direitamente ou mediante execução indireta, neste último caso por meio de concessão ou permissão (delegação), sendo obrigatório licitação prévia para ambas as formas de delegação‖; Conceito, Princípios, Classificação e Requisitos: Conceito: É uma atividade pública administrativa da satisfação contrata das necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinadas a pessoas indeterminadas e executadas sob regime de direito público. Princípios: os serviços públicos são comprometidos com os seguintes princípios, o da continuidade dos serviços públicos, o da mutabilidade do regime jurídico e o da igualdade dos usuários. Classificação; Divergem os autores sobre a classificação dos serviços públicos. Seguindo as lições de CARVALHO FILHO (2010) temos: Serviços delegáveis ou indelegáveis, administrativos e de utilidade pública, coletivos e singulares e sociais e econômicos; Aula 2 | Agentes públicos 57 Na tentativa de melhor estudar o tema vamos analisar cada item da classificação. Serviços delegáveis ou indelegáveis – delegáveis são aqueles serviços que podem ser realizados tanto pelo Estado como pelo particular. Indelegáveis são aqueles que só podem ser realizados pelo Estado. Exemplo: emissão de moeda, fiscalização etc. Serviços Administrativos e de utilidade pública – os administrativos são os executados para compor melhor a organização do próprio Estado. Os de utilidade pública são os destinados diretamente aos indivíduos com o propósito de melhorarem as suas condições de vida. Exemplo educação, saúde, etc. Serviço Coletivos e Singulares – Coletivos são aqueles a seguimentos indeterminados de indivíduos, sob o critério estabelecido pela administração, diante das limitações orçamentárias. Serviços Sociais e Econômicos – Sociais são os destinados a atender as necessidades básicas da população; Regulamento e Controle: Regulamento – Para que os serviços públicos possam ser executados é necessário que exista uma estrutura normativa que os regulamente. Lembrando que a atividade pública só pode ser realizada através das bases da estrutura jurídica que são as leis, os decretos, regulamentos, resoluções e outros atos regulamentares. A regulamentação dos serviços públicos cabe a organização que possui competência para prestá-lo. Controle – O controlo é exercido por que detém a titularidade para instituí-lo. O controle poderá ser interno ou externo. Interno quando o próprio órgão da administração realiza o Aula 2 | Agentes públicos 58 serviço e fiscaliza. Externo quando a administração procede fiscalização em particulares que prestam serviços públicos; Taxas e Tarifas: É necessário antes de definir taxa e tarifa esclarecer que as duas remuneram serviços públicos, porém com naturezas distintas; Taxa – ―taxa como o tributo cobrado de alguém que se utiliza de serviço público especial e divisível, de caráter administrativo ou jurisdicional, ou o tem a sua disposição, e ainda quando provoca em seu benefício ou por ato seu, despesa especial dos cofres públicos‖. Aliomar Baleeiro; Tarifa – definição é a forma de remuneração paga pelo usuário por utilizar um serviço público divisível e específico, regido pelo regime contratual de direito público. É a contraprestação pecuniária. Tarifa deve ser entendida como receita do particular; Forma de Gestão e Direito do Consumidor - Forma de Gestão: A gestão dos serviços públicos esta ligada direitamente com a forma de sua execução que pode ser direta ou indiretamente realizada pelo Estado. É comum encontrar a expressão serviço prestado de forma centralizada (diretamente pelo Estado) ou descentralizada (realizada pelo particular). Centralizados / Descentralizados/ Intervenção na concessão / Extinção da concessão; Aula 2 | Agentes públicos 59 Direito do Consumidor: A qualidade na prestação dos serviços públicos esta protegida pelo Código de Defesa do Consumidor, como estabelece seu Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos; Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os
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