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ANUAL NOTURNO Direito Administrativo Celso Spitscovsky Data: 04/11/2011 Aula 17 ANUAL NOTURNO – 2011 Complexo Educacional Damásio de Jesus MATERIAL DE APOIO SUMÁRIO 1) Aposentadorias especiais 2) Teto das aposentadorias 3) Acumulação de aposentadorias 4) Estatuto dos Servidores Públicos APOSENTADORIAS ESPECIAIS – art. 40, §4º, CF A CF criou limites de ordem formal e de ordem material. Limite formal: Só por lei complementar pode se criar outras formas de aposentadoria. Limite de ordem material: Só nas hipóteses previstas no 4º . São elas: Servidores portadores de necessidades especiais, aqueles que executam atividades de risco e também atividades nocivas à saúde ou à integridade física. Ex.: radiologitas, mineradores, policiais, bombeiros. TETO No art. 40, §11, a constituição diz que o teto para a aposentadoria do setor público é o que ganham os ministros do STF. No art. 37, XI, a CF fala em proventos, ou seja, refere-se àqueles que já passaram par a inatividade. A CF estabeleceu parâmetros para o teto particular de cada servidor – art. 40, §§2º e 3º, CF. ... “§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) ... “§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.” Para que se possa ter parâmetro seguro deve-se levar em consideração o que o servidor ganhava, o tempo de contribuição e valor das contribuições. ACUMULAÇÃO DE APOSENTADORIAS – Art. 40, §6º, CF É possível a acumulação de cargos nas hipóteses previstas no (art. 37, XVI, CF). Se a CF abriu a possibilidade de acumulação de cargos, para cada cargo há a possibilidade de aposentadoria, podendo, assim, acumular as aposentadorias de tais cargos. ANUAL NOTURNO – 2011 Complexo Educacional Damásio de Jesus Proventos de aposentadoria com vencimentos de outro cargo: Em regra, não se pode cogitar de acumulação de aposentadoria com vencimentos de outro cargo. Excepcionalmente, a CF permite que esta acumulação ocorra apenas nas hipóteses previstas no art. 37, §10, CF. Exceções: Cargos acumuláveis na forma da Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. “§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.” ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS Lei 8.112/90 – Estatuto dos Servidores Públicos da União Regime disciplinar: 1 – Instrumentos: São dois: a sindicância e o processo administrativo disciplinar. São instrumentos voltados a promover investigações sobre irregulares na área administrativa. Exige-se, para os dois, que sejam oferecidos o contraditório e a ampla defesa. Art. 5º, LV, CF exige o oferecimento do contraditório e ampla defesa para os processos judiciais, administrativos (LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;). Trata-se de direito fundamental. A CF não falou nada a respeito sindicância e por isso alguns entendiam que para a sindicância não valia, mas hoje é pacífico o entendimento de que o contraditório e a ampla defesa são assegurados tanto para o processo administrativo como para a sindicância, já que quem pode o mais pode, também, pode o menos e, inclusive no art. 143 da Lei 8112/90 isto pode ser conferido: “Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.” Diferenças existentes na sindicância e no processo administrativo: Está na existência ou não dos limites de atuação. A sindicância tem limite de atuação enquanto o processo administrativo não tem. O processo administrativo pode ser utilizado para apurar qualquer irregularidade na esfera administrativa. A sindicância só pode ser usada para apuração de irregularidades que comportem a pena de suspensão por até 30 dias. Três possibilidades de ilegalidade: apuração sem sindicância ou processo administrativo, o não oferecimento de contraditório e ampla defesa e a utilização da sindicância para irregularidades com pena de suspensão superior a 30 dias. Neste caso, o poder judiciário pode ser acionado. ANUAL NOTURNO – 2011 Complexo Educacional Damásio de Jesus Sindicância: O art. 145 prevê três resultados possíveis para a sindicância: 1º - Se ao término dela não se verifica nenhuma irregularidade – Resultado: arquivamento. 2º - Se ao término da sindicância são apuradas exatamente as irregularidades que deram ensejo a ela – Resultado: suspensão por até 30 dias. 3º - Se ao término da sindicância forem apuradas irregularidades muito mais graves do que aquelas que justificaram a sua abertura. Solução: A sindicância se converte em um processo administrativo disciplinar, inclusive, com o aproveitamento de todas as provas até então produzidas. A sindicância tem a duração prevista de 30 dias com a possibilidade de sua prorrogação por uma vez por igual período se houver necessidade. Processo Administrativo Disciplinar Instrumento voltado à apuração de qualquer irregularidade na esfera administrativa. As irregularidades com pena de suspensão inferior a 30 dias também podem ser apurados com o processo administrativo. O prazo de duração é de até 60 dias prorrogáveis uma vez por igual período em caso de necessidade devendo vir sempre acompanhada de motivação. A lei prevê, no seu art. 147, em caráter facultativo, a possibilidade de afastamento do servidor investigado do cargo que ocupa, sem prejuízo da sua remuneração. Trata-se de uma faculdade, conforme as circunstâncias do fato, que se justifica pela garantia da produção de provas. Este afastamento poderá vir a pedido do servidor, que objetiva assegurar a ele melhores condições do exercício de defesa. Neste caso, o pedido poderá ou não ser deferido, a depender do caso concreto. Fases do processo administrativo disciplinar: 1 – Abertura Inaugura o processo disciplinar; a abertura se dá através da publicação de uma portaria. As informações essenciais desta portaria: descrever com detalhes quais as supostas irregularidades praticadas pelo investigado o que é importante para garantir a ampla defesa; Se as irregularidades ensejarem a pena de demissão – o legislador não disse quais são as hipóteses configuradoras de faltas graves e por isso a importância da descrição detalhada das características da irregularidade. A portaria, ao ser publicada, deve informar quais os integrantes da comissão processante. É importante para evitar hipóteses de suspeição ou impedimento; também porque esta lei exige que os integrantes da comissão sejam dotados de estabilidade, isso para evitar que sejam submetidos a qualquer tipo de pressão. Quanto ao presidente da comissão, além de ser dotado de estabilidade, deve ocupar cargo superior ao do investigado e, na pior hipótese, em cargo de mesma hierarquia. 2 – Inquérito administrativo Nesta fase temos a fase de instrução, ou seja, nela serão produzidas todas as provas que se fizerem necessárias, sendo possível o aproveitamento das provas anteriormente produzidas, se for o caso.ANUAL NOTURNO – 2011 Complexo Educacional Damásio de Jesus Abre-se a o prazo para as alegações finais, normalmente de 10 dias. A falta de defesa técnica produzida por advogado compromete a licitude no processo disciplinar? Duas súmulas: 1ª) Súm. 343, STJ (2007) – É obrigatória a presença do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Tal súmula encontra-se compatibilizada com o art. 133, CF. 2ª) Súm. Vinculante nº 5, STF – A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. A edição desta súmula pelo STF teve por objetivo acabar com inúmeros processos administrativos onde servidores deixavam de constituir advogado para depois anular todo o processo. Só vai incidir se oferecida a opção de ser assistido por advogado, o investigado lançou mão dela, optando em fazer sua autodefesa. 3 – Julgamento A decisão seja ela para absolver ou para condenar, deve ser motivada. Se não for motivada ou se a motivação é deficiente isso gera ilegalidade. Art. 128, Lei 8.112/90 – Motivar uma decisão implica em apontar o fundamento legal e também implica em apontar a causa. Fundamento legal: implica na necessidade de o administrador apontar o dispositivo de lei que justificou a aplicação da sanção. Causa: A necessidade de o administrador apontar os fatos que concretamente o levaram a aplicar o dispositivo de lei para aquela situação específica. O objetivo é verificar se houve compatibilidade entre a sanção imposta e os fatos averiguados. Se não houver esta adequação entre a sanção impostas e os fatos apurados, a pena será incompatível e, assim, desarrazoada. A razoabilidade aparece na lei 9784/99, no seu art. 2º, que aponta a razoabilidade como um dos princípios que irá comandar os processos administrativos. No seu paragrafo único, inciso VI o legislador diz que razoabilidade implica na proibição ao administrador em aplicar sanções em medida superior aquela necessária para a preservação do interesse público. No art. 128, caput temos cinco itens em que obrigatoriamente devem ser levados em consideração: 1 – Natureza da infração 2 – A gravidade dela 3 – Os prejuízos que causou 4 – Atenuantes e agravantes do caso concreto 5 – Os antecedentes do servidor. Não é faculdade do administrador e sim, uma imposição da lei a consideração dos itens acima. Questão: Se o servidor for pego em flagrante praticando uma irregularidade, ele vai ter direito a contraditório, ampla defesa etc.? Não se pode cogitar em negativa do ilícito, nem negativa de sua autoria. Mesmo assim, o servidor terá direito ao contraditório e ampla defesa. Ex.: Foi flagrado desviando verbas públicas – pode querer se explicar como por exemplo que teve membro da família sequestrado e não tinha como pagar o resgate; alega também ser servidor há 30 anos e nunca teve qualquer irregularidade. Assim, pretende uma diminuição da intensidade da sanção. ANUAL NOTURNO – 2011 Complexo Educacional Damásio de Jesus Neste caso, dos cinco itens acima, ele se utilizou dos dois últimos (atenuantes e agravantes do caso concreto os antecedentes do servidor). Critério da verdade sabida: é aquele que prevê a possibilidade da aplicação de sanções sem contraditório e ampla defesa partindo-se do pressuposto que a verdade dos fatos é conhecida do administrador. Tal critério não pode ser aplicado na administração pública, pois confronta o art. 5º, LV da CF. Pedido de revisão – próxima aula
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