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Antonio Lopes Neto - Direito Administrativo

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diz Pinto Ferreira), de `Sacerdócio', como quer
Lafayette Pondé, que a privilegia sobre outras profissões
liberais, bem como sobre outros serviços profissionais
técnico-especializados de que trata a Lei n. 8.666/93. Tal
posição é reforçada pelas normas do Estatuto da OAB e
do Código de Ética do Advogado, claras em determinar a
essencialidade e a função social do seu Ministério Priva-
do.
4. Tais princípios vetores devem ser efetivamente sopesa-
dos e interpretados harmonicamente, quando se trata da
contratação de serviços profissionais de advocacia pela
Administração Pública.
5. Incluem-se os serviços profissionais de advocacia, efe-
tivamente, entre os técnicos especializados elencados no
art. I3 da Lei n. 8.666/93, em suas várias modalidades
possíveis:
· no inciso I - estudos técnicos;
· no inciso 11 - pareceres;
· no inciso III - assessorias técnicas;
· e, sobretudo, no inciso V, que especificamente alude a
patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrati-
vas..."
113
Trazemos agora a clara posição do Mestre Jorge
Ulisses Jacoby Fernandes a respeito dos serviços
advocatícios no contexto em debate:
"... Entre os serviços elencados no art. 13, referido, a um
tem sido devotada, em especial, a atenção do Executivo e
dos doutrinadores. Trata-se da contratação, cujo objeto se
encontra elencado no inciso V, do seguinte teor: patrocí-
nio ou defesas de causas judiciais ou administrativa. Para
tais serviços dever-se-ia promover licitação na modalida-
de de concurso como regra.
O Poder Executivo Federal, na Exposição de Motivos
interministerial n. 11/92, tornou obrigatória a contrata-
ção, por parte do Banco Central do Brasil e entidades
estatais, de empresas prestadoras de serviços técnicos pro-
fissionais de natureza jurídica, especializadas na área
trabalhista, para a defesa de interesses em juízo, quando
reclamadas em ações individuais, plúrimas ou coletivas
na Justiça do Trabalho, sempre que houver a possibilidade
de conflito entre interesse da parte dos quadros jurídicos
próprios. Essa norma, contudo, não afastou a exigência do
processo licitatório, que deve ser realizado mediante a
pré-qualificação, versada no art. 114 da Lei n. 8.666/93.
Em regra, a contratação dos serviços jurídicos exige a
habilitação legal e alguma experiência ou especialização
em determinada área de atuação, sendo, portanto, ampla-
mente encontrados no mercado. Essa idéia básica
perlustra a seguinte manifestação do zeloso órgão instru-
tivo do TCU, em passagem colhida na Decisão n. 137/94,
DOU 13I5/94, ou BLC n. 8I94, p. 376:
`Com relação ao Contrato n. 0281SR-5-DEJUR-5, com o
escritório de Advocacia França e R. SIC, a analista refu-
114
tou as alegações da entidade, que sustentavam a
inexigência de licitação, com base na singularidade dos
serviços (singularidade objetiva), como também na notó-
ria especialização dos sócios e profissionais da firma con-
tratada (singularidade subjetiva). Demonstrou a instrução
tratar-se, na realidade, de serviços rotineiros de advocacia
e, portanto, passíveis de competição no mercado próprio'.
E, circundando essa manifestação, asseriu o Ministro-
Relator que, `como bem salientou a instrução, o cerne da
questão, na espécie, não é a competência ou mesmo a
notoriedade da contratada e de seus profissionais, mas a
possibilidade de competição no mercado para a prestação
dos serviços desejados, que vão desde a defesa de direitos
e interesses da RFFSA, em processos judiciais, nas esfe-
ras civil, trabalhista, criminal e fiscal, até a confecção
de pareceres jurídicos sobre quaisquer assuntos relaciona-
dos à esfera de atuação'.
No mesmo caso, em pedido de reexame o Tribunal de
Contas da União, considerando a continuidade do serviço,
admitiu que fosse mantido o contrato pelo tempo necessá-
rio à realização do certame licitatório, fundamentando a
decisão no princípio da economicidade e do interesse
público..."
Ante essas posições, conclui-se, por óbvio, que a contra-
tação dos serviços de advocacia com notória especialização
não deverá ser rotineira e muito menos duradoura, sob pena de
burla evidente ao princípio constitucional da igualdade.
& 2 SANÇÕES CÍVEIS E CRIMINAIS
A contratação irregular de operadores do Direito tor-
na o Ato Administrativo passivo de nulidade, podendo ge-
115
rar reparação na esfera cível e a configuração do delito
de improbidade administrativa por parte do contratante e do
contratado.
Na obra Improbidade Administrativa, dos valorosos
colegas do Ministério Público Paulista, Mário Pazzaline
Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior,
encontramos os seguintes ensinamentos:
"... Além da sanção de natureza civil, que gera a obrigação
de indenizar o prejuízo causado, o agente público e o
particular partícipe de fraude licitatória estarão sujeitos à
sanção penal (Seção III da Lei Federal n. 8.666/93).
Interessante e atualíssima inovação trouxe-nos o legisla-
dor ao erigir à categoria de crime a desnecessária dispensa
ou inexigência de licitação.
Realmente, consoante o art. 89, o `dispensar ou inexigir
licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à
inexigibilidade', sujeita o agente à pena de detenção de 3
(três) a 5 (cinco) anos, e multa'.
O parágrafo único do dispositivo citado estende aludida
pena a quem, `tendo comprovadamente concorrido para a
consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou
inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder
Público' .
Bem se vê que o legislador, preocupado com a incidência
cada vez maior de contratações ilegais, buscou criar um
contrapeso capaz de fazer cessar a preocupação menor
que inspira muitos dos administradores públicos, que na
partilha de recursos do povo aquinhoam correligionários,
garantindo a riqueza de alguns e relegando à miséria o
atendimento dos reais interesses públicos.
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A lei definiu a possibilidade de ocorrência de um crime de
natureza formal, cuja consumação independe da verifica-
ção de qualquer resultado naturalístico, vale dizer, em
nada interferirá, para sua tipificação, a ocorrência ou não
de efetivo prejuízo ao patrimônio público. Desse delito
poderão ser autores tanto o administrador público que
autoriza a contratação ilegal quanto o particular beneficia-
do pela avença.
Já na condição de sujeito passivo principal, por evidência,
tem-se o ente público prejudicado pela conduta delituosa,
e na qualidade de sujeito passivo secundário todo e qual-
quer particular ou empresa que, em tese, poderia ser con-
tratado pela regular realização da licitação.
O delito, que se pode verificar através de duas condutas
típicas distintas, não admite a tentativa, consumando-se
com o simples `dispensar' ou `inexigir' o procedimento
formal da licitação. Não há, pois, necessidade de que a
contratação tenha-se verificado, salvo se se pretender
também a punição do particular (parágrafo único).
Duas são, pois, as condutas descritas pela norma:
· dispensar ou inexigir indevidamente a licitação;
· deixar de observar as formalidades legais (v.g. a necessi-
dade de fundamentação da ato de dispensa).
O elemento subjetivo será sempre o dolo genérico, admi-
tindo-se o dolo eventual. Não remanesce dúvida de que há
imperiosidade de licitar, salvo em situações excepcionais
devidamente estipuladas em lei. O descumprimento dessa
norma, frustrando o comando constitucional e violando a
Lei Federal, dá ensejo à tipificação do delito.
Observe-se, a propósito, que, sendo o dever de licitar
imperativo constitucional e sendo restritas as hipóteses
117
em que se admite sua postergação, na dúvida, cumprirá ao
administrador realizar o certame, pena de, agindo com
dolo eventual (seja como for, dê no que der), ter sua
conduta subsumida ao tipo incriminador.
CONCLUSÃO
No encerramento deste tópico, insta lembrar que nada
desobriga o administrador de atuar com extrema