Antonio Lopes Neto Direito Administrativo

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Sumário
Capítulo I - ATO ADMINISTRATIVO EM GERAL ... 17
1 Do Ato Administrativo ... 19
2 Revogação - Visão jurisprudencial ... 20
3 Poder discricionário - Visão jurisprudencial ... 21
4 Servidor - Vantagem pecuniária ... 24
5 Pareceres ... 32
Capítulo II - CONTRATO ADMINISTRATIVO ... 45
1 Conceito ... 47
2 Cláusulas exorbitantes ... 47
3 Princípio da continuidade do serviço público ... 51
4 Formalização e publicação ... 66
5 Princípios da igualdade e da impessoalidade ... 66
6 Ampla defesa e contraditório ... 67
Capítulo III - CONTRATO DE GESTÃO ... 69
1 Conceito ... 71
2 Licitação ... 71
3 Dispensa ... 72
Capítulo IV -LICITAÇÃO ... 73
1 Procedimento licitatório - Conceito ... 75
2 Tomada de preços - Exibição de documentos ... 76
3 Ampla publicidade - Parecer ... 85
4 Preços ... 87
5 Veículos - Ação de cobrança ... 93
6 Anulação e revogação do Ato Administrativo - Súmula 473 do STF . 104
Capítulo V - CONTRATAÇÃO PELO PODER PÚBLICO DE ADVOGADO POR PERÍODO CONTINUADO, 
COM DISPENSA DE LICITAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE ... 109
1 Conveniência e oportunidade ... 111
2 Sanções cíveis e criminais ... 115
3 Ação civil pública - Arts. 6° e 7° da Lei n. 7.347I85 - 
Comentários ... 119
4 Decisões do Tribunal de Contas da União (TCU) - Inexigibilidade de 
licitação ... 122
5 Prescrição ... 137
Capítulo VI - ADVOCACIA - NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO ... 139
1 Conceito ... 141
2 Requisitos ... 142
Capítulo VII - PRESTAÇÃO DE CONTAS - PREFEITO MLTNICIPAL ... 147
1 Moralidade pública ... 149
2 Ação declaratória - Acórdãos ... 150
Capítulo VIII - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE LEI MUNICIPAL VIA ATO
ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILSADE ... 157
Capítulo IX - COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO (CPI) ... 161
1 Abordagem jurídico-social ... 163
2 Funcionamento da CPI - Parecer ... 164
3 Visão jurisprudencial ... 168
Capítulo XX - REPASSE DE DUODÉCIMO AO PODER LEGISLATIVO ... 171
1 Autonomia dos Poderes ... 173
2 Visão jurisprudencial ... 177
Capítulo XI - CRIAÇÃO DE TRIBUTOS - ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTAS DOS IMPOSTOS ... 183
Capítulo XII - CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRINCÍPIO DA
INSDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO ... 187
Capítulo XIII - DIREITO INTERTEMPORAL - SEGURANÇA JURÍDICA ... 191
Capítulo XIV - JURISPRUDÊNCIAS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS 
GERAIS ... 195
1 Aumento de vencimentos - Inconstitucionalidade ... 197
2 Nomeação e exoneração ... 200
3 Celebração de convênios - Urgência - Interesse Público ... 202
4 Matéria orçamentária e tributária ... 210
5 Mesa diretora - Mandato - Poder Legislativo ... 216
6 Recomposição de vencimentos ... 219
7 Separação e independência dos poderes - Iniciativa de lei ... 226
8 Subempreitada - Violação de contrato ... 229
Bibliografia ...231
Capítulo I
ATO ADMINISTRATIVO EM GERAL
& 1 DO ATO ADMINISTRATIVO
Estando o Estado Democrático alicerçado em pilas-
tras de sólida estrutura política, jurídica e administrativa,
condições essenciais à sua sobrevivência e permanente
aprimoramento, ele necessita, para alcançar com eficiência
seus fins e executar suas ações administrativas voltadas
para o interesse da sociedade, de Atos que consubstanciem
a dinâmica do aparelho estatal.
Assim, os Atos Administrativos revestem-se de ele-
mentos capazes de alcançar o seu objetivo nos campos
administrativo e jurídico.
São requisitos fundamentais do Ato Administrativo:
I - competência da autoridade;
II - objeto lícito;
III - forma prescrita em lei;
IV - fundamentação.
De sabença trivial que, no sistema jurídico pátrio,
qualquer ato administrativo gerador de despesa pública não
dispensa a devida previsão orçamentária, e a não-observân-
cia dessa condição conduz o administrador à pena de desvio
de verbas públicas. A realização de despesa pública está
atrelada à Lei Orçamentária e à Lei de Diretrizes Orçamen-
tárias (ver art. 165, I,II e III, da CF).
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O administrador só pode realizar despesa com autori-
zação legal, indicando, de plano, a disponibilidade financei-
ra. Em hipótese alguma, as condições aqui expostas po-
dem ser desatendidas, sob risco de penalização para o seu
infrator (ver art. 85, VI, da CF, e a Lei Federal n. 8.429I92).
O juízo de conveniência e oportunidade da medida
admi.stratàva a ser adotada pelo agente político é discricio-
nário; entretanto, está adstrito à lei e ao interesse público,
razão pela qual não é absoluto e/ou inquestionável e sim
relativo (ver art. 49, V, da CF).
Caso o administrador público priorize a edificação de
escolas, após a sua aprovação no orçamento quando da
execução, deverá levar em conta, dentre os outros fatores
objetivos, a demanda existente nas localidades a serem bene-
ficiadas. O exemplo aqui registrado pode ser projetado para
tantas outras ações de governo, sempre materializadas atra-
vés de Atos Administrativos editados pelo administrador.
& 2 REVOGAÇÁO - VISÃO JURISPRUDENCIAL
Deparamos com casos interessantes que envolvem a edi-
ção de procedimentos administrativos pelos órgãos públicos:
"O recurso é próprio e tempestivo. Está regularmente
processado e preparado. Dele conheço.
Cuida-se de recurso de apelação pela apelante, visando à
cassação do ato administrativo do apelado, determinando
a suspensão da edificação de um templo da recorrente,
após tê-la autorizado mediante alvará.
Entende a recorrente que a autorização para a construção
de um templo constitui ato administrativo irrevogável,
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sendo ilegal e arbitrário 0 outro ato, que determinou a
suspensão de sua construção.
Não se trata de anulamento de ato administrativo pela
própria administração. Não se trata de hipótese de nulida-
de do ato anterior. Na realidade, o que ocorreu foi mera
revogação, que é uma discrição da Administração no pro-
cessamento positivo de suas funções. O seu fundamento é
o interesse público. Assim sendo, não cabe ao Poder Judi-
ciário revogá-lo ou cassá-lo. A Administração tem o po-
der-dever de rever os próprios atos, por motivo de mérito,
através da revogação ou por vício de nulidade, através do
anulamento. Se prejuízo adveio à impetrante com o início
das obras e posterior paralisação delas, cumpre-lhe valer-
se das vias ordinárias para se ressarcir dos prejuízos, não
sendo própria a via estreita do writ of mandamus eleita,
tendo em vista a inexistência de ilegalidade manifesta da
autoridade municipal ou de sua conduta abusiva.
A sentença de primeiro grau bem compôs o litígio e não
está a merecer qualquer reparo.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
Custas pela apelante.
Des. Antônio Hélio Silva: De acordo.
Des. Lucena Pereira: De acordo.
Sr. Des.-Presidente: Negaram provimento (Ap. Cív. n.
87.456I1 - Comarca de Barão de Cocais - MG - Apelan-
te: Igreja X - Apelado: Prefeito Municipal - Relator: Des.
Orlando Carvalho).
& 3 PODER DISCRICIONÁRIO - VISÃO JURISPRUDENCIAI.
"Conheço do recurso, em reexame necessário, inexistin-
do recurso voluntário.
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Cuida-se de reexame necessário de sentença concessiva
de mandado de .segurança autorizando a instalação de
posto de gasolina em área residencial de Guaxupé, dene-
gada pelo Executivo Municipal, por considerar, este, a
preponderância do uso residencial sobre o comercial.
O decisório considerou indemonstrado dispositivo legal,
vedando a instalação pretendida.
O ilustrado Procurador de Justiça, Dr. Lopes Neto, opina
caber ao Executivo julgar da conveniência ou não do
funcionamento de postos de combustível em determina-
das áreas urbanas, inexistindo normas legais pertinentes.
Data venia, com razão o criterioso Procurador de Justiça.
Com efeito, a área em que se busca instalar o posto é
residencial, a despeito de existir algum comércio, sem
contudo oferecer os riscos inerentes à instalação pretendi-
da. Além do mais, um erro não justifica o outro.
São inegáveis os altos riscos e transtornos advindos do
armazenamento e distribuição de combustível e no
atendimento aos usuários, com riscosde explosões,
com freqüência incômoda e com a inevitável sujeira da
via pública.
Despiciendo é não vir demonstrado dispositivo legal ex-
presso vedando a instalação requerida, pois as normas
legais são genéricas, abstratas, gerais e conferem ao Exe-
cutivo o poder-dever discricionário na busca do interesse
público.
No magistério do renomado Hely Lopes Meirelles,
`a missão do Prefeito, como Chefe do Executivo, é a do
comando da administração municipal. Em suma, sua mis-
são, como a de todo governante, ê prover as necessidades
coletivas da entidade administrativa.
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O Prefeito age por meio de atos concretos e específicos de
administração (atos administrativos), ao passo que a Câ-
mara desempenha as suas atribuições editando normas
abstratas e gerais de conduta (leis em sentido formal e
material). Nisso se distinguem as atividades dos dois ór-
gãos municipais. O ato administrativo (do Prefeito) é sem-
pre dirigido a um objetivo imediato, concreto e especial; o
ato legislativo (da Câmara) é sempre imediato, abstrato e
geral. O Prefeito provê in concreto, em razão de seu poder
de administrar; a Câmara provê in abstrato, em virtude de
seu poder de regular' (Direito municipal brasileiro. 2.
ed., São Paulo: RT, 1964, v. II, p. 500.)
Aliás, ao contrário do entendido, caberia ao impetrante
demonstrar seu direito fundado em disposição normativa
para a instalação de postos de gasolina em áreas
residenciais. E o próprio requerente reconhece ser omisso
o Código de posturas municipais, quanto à matéria (fls. 4).
Daí, inexistir ofensa a direito líquido e certo lesado, mas
controle sobre interesses particulares, submissos ao geral,
sendo incontroversa ser a zona questionada residencial,
lícito sendo considerá-la preponderante sobre a comercial.
Assim, em reexame, reformo a sentença, denegando a
ordem mandamental, considerando legal a decisão que
indeferiu a permissão requerida.
Custas, pelo apelante.
Des. Orlando Carvalho: De acordo com o Relator.
Des. Antônio Hélio Silva: De acordo com o Relator.
Des. Presidente: Reformaram a sentença no reexame
necessário" (Ap. Cív. n. 88.768I1 - Comarca de Guaxupé -
MG - Apelante: O Juízo, pelo Prefeito Municipal- Apela-
do: Posto X - Relator: Des. Arthur Mafra).
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& 4 SERVIDOR - VANTAGEM PECUNIARIA
Registre-se, ainda, que o Ato Administrativo que nega
a concessão de vantagem pecuniária a servidor e/ou agente
público pode ser atacado judicialmente via mandado de segu-
rança. Como exemplo, transcrevemos a seguinte petição:
Excelentíssimo Senhor
Desembargador-Presidente do egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:
Antônio Lopes Neto, brasileiro, casado, Procurador de
Justiça do Estado de Minas Gerais, aposentado, residente e
domiciliado na Rua Guilherme de Almeida, 150/202, Santo
Antônio, Belo Horizonte, MG, inscrito na OAB-MG sob o
n. 29.259, vem, em causa própria, com esteio no art. 5°,
LXIX, da Carta Magna, no art. 129 da LC Mineira n. 34I94
(Estatuto do Ministério Público de Minas Gerais), na Lei n.
1.533/51 e demais disposições normativas aplicáveis ao
writ of mandamus, máxime a jurisprudência dos tribunais
a respeito da espécie, aqui versada, impetrar o presente
mandado de segurança com pedido de medida liminar con-
tra ato ilegal e abusivo, data venia, da lavra do eminente
Procurador-Geral da Justiça do Estado de Minas Gerais, que
lhe denegou o direito líquido e certo de ser ressarcido das
férias normais que adquiriu como servidor publico estadual
e não usufruída em tempo por absoluta e caracterizada
necessidade de serviço, como passa a relatar e demonstrar:
1. Do cabimento do mandado de segurança
1.1. As condições gerais da ação de mandado de
segurança são aquelas previstas para o exercício das ações
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civis, ou seja, a legitimidade das partes, o interesse proces-
sual e a possibilidade do pedido.
1.2. Já as condições especiais desse tipo de ação
estão superiormente fixadas no art. 5°, LXIX, da Consti-
tuição Federal e se resumem, segundo a dicção constitucio-
nal, na presença de direito líquido e certo, vulnerado ou
ameaçado de vulneração por ato praticado nu na
iminência de ser praticado por autoridade pública ou por
agente de pessoa jurídica privada, desde que no desempe-
nho de função pública.
1.3. Pela expressão direito líquido e certo, inserida no
item constitucional em apreço, se entende, na lição sempre
atual do Prof. Hely Lopes Meirelles, como "o que se
apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua
extensão e apto a ser exercido no momento da impetração"
(Mandado de segurança. São Paulo: RT, 1989, p. 13), daí
se impor ao impetrante demonstrar, de logo e em forma
documental, todo o seu conteúdo, indicando a fonte norma-
tiva imediata e provando a ocorrência da lesão jurídica, em
decorrência do ato do agente.
1.4. Por conseguinte, dado o nível constitucional da
garantia do mandado de segurança, nenhuma outra exigên-
cia de ordem processual se haverá de fazer quanto aos
pressupostos da ação, não tendo maior relevo, portanto, a
espécie jurídica versada no pedido, podendo ser de nature-
za cível, administrativa, trabalhista, eleitoral, tributária e
até penal, desde que, neste caso, não diga respeito à liberda-
de de locomoção, que é o campo de incidência do habeas
corpus.
1.5. De outro lado, a ação de segurança se mostra de
extrema valia e prestabilidade, pelo seu rito célere, à prote-
ção de direitos individuais qualificados pela emergenciali-
dade, qual o de natureza alimentar, que sempre exige 
25
atendimento urgente, sob pena de efetivação de lesões irrepará-
veis, que nem mesmo o atendimento ulterior do pedido sana
por inteiro, por ser de todo impossível o retrocesso do
tempo.
1.6. Em demandas mandamentais contra a Adminis-
tração Pública como esta, não há qualquer mágoa aos inte-
resses públicos se se dá atendimento imediato ao pleito
(atendimento liminar), pois a relação jurídica continuativa
com o seu servidor (ainda que inativo) assegura a cômoda
composição futura de eventual dano, inclusive mediante
descontos em folha de pagamento ou de proventos.
1.7. Na relação jurídica com a Administração Públi-
ca, o seu servidor (ou inativo) é sempre a parte hipossufici-
ente, não lhe sendo mesmo possível causar dano irreparável
ao Erário (dada a sempre presente possibilidade de descon-
tos em folha), o que não é verdadeiro quanto parte
postulante, que não tem ao seu dispor um mecanismo de
autocomposição instantânea.
2. Da conversibilidade do direito em perdas e danos
2.1. O impetrante se aposentou no cargo de Procura-
dor de Justiça do Estado de Minas Gerais (publicado no
Minas Gerais, edição de 6/1 1/98), possuindo, entretanto, na
data da inativação voluntária, três períodos integrais e um
período de vinte dias de férias compensatórias não usufruídas
nas épocas próprias, em razão de necessidade de serviço,
aliás detectada pela própria ilustre autoridade impetrada.
2.2. Concluída a inativação voluntária, o impetrante
postulou, na via admmistrativa, com amplas indicações u-
risprudenciais favoráveis, o ressarcimento em pecúnia des-
ses mesmos períodos de férias compensatórias (cópia anexa
do pedido administrativo em alusão no doc. 1).
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2.3. Cumpridas as fases do trâmite interno na Procu-
radoria-Geral da Justiça do Estado de Minas Gerais, insti-
tuição a que o impetrante, com sadio orgulho, serviu com
devotamento e competência por largos anos, conforme cer-
tidão anexa (doc. 2), foi literalmente surpreendido com o
ato de indeferimento do seu pleito administrativo, emitido
pelo ilustre doutor Procurador-Geral da Justiça de Minas
Gerais, ora impetrado, como se vê no incluso despacho da
sua lavra (doc. 3), repassado à ciência do impetrante por
ofício do Secretário-Geral da PGJMG (doc. 4).
2.4. A ilegalidade e lesividade do ato do eminente
Procurador-Geral da Justiça de Minas Gerais é, data venia,
flagrante e manifesta, resultando, mesmo à primeira vista,
da própriainstituição jurídica mais comum, encontrável
até na mente das pessoas que não são iniciadas no
universo do Direito: trata-se da velha e sempre repetida
noção de que ninguém pode obter benefícios em detrimento
dos interesses alheios.
2.5. Os juristas romanos, que viveram em recuadas
épocas e em ambiente de menor apreço aos direitos indivi-
duais, já haviam cunhado a máxima do alterum non
laedere (não causar prejuízo a outrem), conferindo-lhe
mesmo a dignidade de parte do conceito de Justiça, como
ensinava Gaio.
2.6. Essa regra áurea passou ao Direito Medieval
sob a forma de vedação ao acolhimento da conduta
injurídica, dizendo-se que nemo auditur propriam
turpitudinem alegans (não se dará ouvidos a quem alega a
própria esperteza), daí migrando para as velhas Ordena-
ções do Reino de Portugal e, depois, para os Códigos
Civis modernos (dentre os quais o nosso, de 1916), consa-
grando-se o preceito proibitivo do locupletamento (ou do
enriquecimento de causa).
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2.7. Não há negar que a forma ordinária (e mesmo
desejável) de realização dos direitos individuais é segura-
mente a sua execução específica, ou seja, a fruição dos
direitos ao modo pelo qual eles se constituíram, segundo os
correspondentes títulos de aquisição.
2.8. Mas, se a execução específica se torna impossí-
vel, nem por isso ficará a titular do direito frustrado,
cabendo nesse caso a execução alternativa, através das
perdas e danos.
2.9. A conversão em perdas e danos é a maneira
jurídica de não desfalcar os patrimônios dos indivíduos dos
seus direitos, quando a execução específica se impossibili-
ta, por fatos de ordem natural (como a morte) ou de ordem
jurídica (como a perda de capacidade).
3. Do direito líquido e certo do impetrante
3.1. O art. 129 do Estatuto do Ministério Público de
Minas Gerais (LC n. 34/94) enuncia de forma conclusiva:
"Art. 129. As férias-prêmio poderão ser convertidas em
espécie ou ter contadas em dobro, para efeito de aposenta-
doria, os períodos não gozados."
3.2. A norma consagra uma situação evidente, qual
seja a de que o servidor não será prejudicado no seu direito
às férias-prêmio. Contudo, raciocinar que somente as féri-
as-prêmio são conversíveis em pecúnia (convertidas em
espécie) e as férias compensatórias não o são, como o fez a
autoridade impetrada, é o mesmo que admitir a lesividade
administrativa quanto às férias compensatórias, em detri-
mento do servidor, permitindo que a administração se lo-
cuplete à sua custa.
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3.3. O que está dito nesse item legal é na verdade que
até as férias-prêmio são conversíveis em pecúnia, por se
tratar de benesse, pois as férias compensatórias são eviden-
temente conversíveis, por se tratar de direito conspícuo,
instituído com a finalidade de ensejar a recuperação física
do servidor.
3.4. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal
de Justiça tem orientação segura quanto a esse direito à
conversão, o qual se funda no critério da justiça e no precei-
to do alterum non laedere:
"Administrativo - Servidor público aposentado - Férias
proporcionais não gozadas - Conversão em pecúnia -
Recurso não conhecido."
"I. É dever da Administração proporcionar o gozo de
férias anuais de seus servidores. Do contrário, será obri-
gada a indenizar o servidor, mesmo aposentado voluntari-
amente.
II. Recurso não conhecido." (REsp. 63.853-DF, Rel. Min.
Adhemar Maciel, DJU 7I8I95, p. 23.107).
"Administrativo - Férias proporcionais não gozadas -
Aposentadoria - Pagamento em pecúnia - Possibilidade -
Verba de caráter indenizatório."
"1. O servidor aposentado, ainda que voluntariamente,
tem direito a receber em pecúnia as férias não gozadas
quando na ativa, acrescidas do terço constitucional, por-
quanto trata-se de verba de caráter indenizatório, não
constituindo espécie de remuneração, mas mera reparação
do dano econômico sofrido pelo funcionário, restabele-
cendo-se a integridade patrimonial desfalcada. Preceden-
tes da Corte.
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2. Recurso especial não conhecido" (REsp. 72.774-DF,
Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 23/6/97, p. 29.197).
"Administrativo - Servidor aposentado - Férias não goza-
das - Indenização pecuniária - Possibilidade."
"1. O servidor aposentado tem direito ao recebimento de
pecúnia das férias não gozadas por necessidade de servi-
ço.
2. Precedentes.
3. Recurso não conhecido" (REsp. 75.669-DF, Rel. Min.
Cid Flaquer Scartezzini, DJU 3I8I98, p. 276).
"Administrativo - Indenização - Férias não gozadas - Apo-
sentadoria - Correção monetária - Protelação - Multa."
"l. A Administração tem o dever de propiciar o gozo de
férias a seus servidores. Não cumprindo esse dever, por
necessidade do serviço, ë inegável a obrigação de indeni-
zar, respondendo por perdas e danos. O pedido de redução
de honorários não induz ser o recurso protelatório.
2. Provimento parcial, para excluir a multa" (REsp.
24.326-SP, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 26/10I92, p.
19.017).
3.5. Como se reconhece nessas paradigmáticas deci-
sões do colendo Superior Tribunal de Justiça, a situação
exposta pelo impetrante se reveste, sem dúvida alguma, das
características de direito líquido e certo, amparável na via
heróica do mandado de segurança, para fazer cessar, imedia-
tamente, a produção de efeitos danosos que o ato da autori-
dade impetrada esta a lavrar.
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4. Do pedido de medida liminar
4.1 . O art. 7° da Lei n. 1.533I51 prevê a concessão,
pelo juiz, de provimento judicial de eficácia instantânea,
quando as razões jurídicas expostas pela parte impetrante
(fundamento do pedido) se apresentam relevantes e a medi-
da judicial, se a final deferida, puder ser atingida de inefi-
cácia; essas exigências a doutrina tem denominado de
fumus boni juris e de periculum in mora, respectivamente.
4.2. No caso presente, a privação do impetrante da
fruição imediata do seu direito de ser ressarcido pecuniaria-
mente das férias que não usufruiu por conveniência admi-
nistrativa lhe causa prejuízo de grande monta, dada a natu-
reza alimentar desse direito.
4.3. Como já foi demonstrado, em demandas contra a
Administração Pública não há qualquer mágoa aos interes-
ses públicos atendimento imediato ao pleito, pois a relação
jurídica continuativa com o seu servidor (ainda que inati-
vo), assegura-lhe a cômoda composição futura de eventual
dano, inclusive mediante descontos em folha de pagamento
ou de proventos.
4.4. Na relação jurídica com a Administração Públi-
ca, o seu servidor (ou inativo), sempre a parte hipossuficien-
te, não lhe sendo mesmo possível causar dano irreparável
ao Erário público (dada a sempre presente possibilidade de
descontos em folha), o que não é verdadeiro quanto à parte
postulante, que não tem ao seu dispor, como se sabe, um
mecanismo de autocomposição instantânea.
4.5. Dessa forma, pede-se a concessão de medida
liminar para determinar-se à autoridade impetrada que pa-
gue ao impetrante, mediante folha complementar, o valor
pecuniário integral correspondente aos períodos de férias
não usufruídas, por conveniência da Administração Públi-
ca, no total de três períodos e mais vinte dias.
31
5. Do pedido de segurança
5.1. Pede-se ainda a concessão da ordem impetrada
para tomar definitivos os termos da medida liminar, conce-
dendo-se a final a ordem postulada, após a notificação da
autoridade para prestar informações (dentro de dez dias) e a
ouvida do órgão do Ministério Público.
5.2. Apelando-se para os suprimentos jurídicos dos
eminentes componentes desse egrégio Colegiado Judicante
e dando a esta, exclusivamente para os efeitos fiscais, o
valor de R$ 1.000,00,
Nestes termos,
Pede deferimento.
& 5 PARECERES
A respeito dos Atos em geral praticados pelo admi-
nistrador público, registramos, para encerrar o tópico inici-
almente anunciado (Do Ato Administrativo em Geral), po-
sições jurídicas por nós defendidas quando da análise (pare-
cer) de causas submetidas à apreciação do egrégio Tribunal
de Justiça donosso Estado. Os pareceres a seguir transcri-
tos dizem respeito à matéria de real interesse para a Admi-
nistração Pública. Vejamos:
NOMEAÇÃO - CARGO INEXISTENTE
O Município de Miraí e outros, inconformados com a
decisão proferida pelo juiz a quo que julgou procedente a
presente ação popular "...para decretar inválido o contrato/
nomeação e posse do senhor A. L.V. como Chefe de Gabi-
nete do Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Miraí ..." e condenar
32
os senhores J.A.B. e A.L.V., antes qualificados,
"...como solidários, no pagamento de perdas e danos resul-
tante de tal contratação, o que poderá ser objeto de futura
especialização...", recorreram.
No mérito, não merece qualquer reforma a equilibra-
da decisão apelada. Vejamos:
Cuida-se de aÇão popular que visa à decretação da
nulidade do ato de contratação/nomeação do chefe de Gabi-
nete do Sr. Prefeito Municipal de Miraí, neste Estado, dada
a sua manifesta ilegalidade.
Comprovado, nos autos, a inexistência do cargo de
Chefe de Gabinete, e pela legislação em vigor, para que
ocorra qualquer nomeação de servidor público é mister a
existência do respectivo cargo, criado regularmente por lei.
Bem enfatizou o cuidadoso Promotor de Justiça que
oficiou neste processo:
" ... Ora, inexistindo o cargo de Chefia de Gabinete da
Prefeitura, não poderia o Executivo, via Portaria, nomear
qualquer pessoa para sua investidura, pois estaria invadin-
do esfera de competência de outro Poder, legislando por
via transversa ..."
Daí, correta a assertiva contida na decisão combatida:
"
... Concluindo, contratou o Exmo. Sr. Prefeito Munici-
pal de Miraí, através de portaria, um Chefe para o seu
respectivo Gabinete. Todavia, tal cargo (chefe de gabine-
te) não existe, pois necessitava de lei (formal) para ser
criado, e esta não consta da legislação local ..." (fls. 94).
Sobre o assunto em pauta, leciona Hely Lopes
Meirelles:
33
" ...Criação, transformação e extinção de cargos, funções
ou empregos públicos - A criação, transformação e
extinção de cargos, funções ou empregos do Poder Execu-
tivo exige lei de iniciativa privativa do Presidente da
República, dos Governadores dos Estados e do Distrito
Federal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja fede-
ral, estadual ou municipal a Administração interessada,
abrangendo a Administração Direta, Autárquica e
Fundacional (CF, art. 61, § 1°, II, a).
" ... Provimento de cargos - Provimento é o ato pelo qual
se efetua o preenchimento do cargo público, com a desig-
nação de seu titular. O provimento pode ser originário, ou
inicial, e derivado. Provimento inicial ë o que se faz
através de nomeação, que pressupõe a inexistência de
vinculação entre a situação de serviço anterior do nomea-
do e o preenchimento do cargo..." (Direito administrativo
brasileiro. 16. ed., p. 358 e 360).
Data venia, essa esclarecedora doutrina se ajusta, per-
feitamente, às posições encampadas pelo doutor Promotor
de Justiça e pelo MM. Juiz de Direito.
A nossa constante preocupação de encontrar solução
justa para as demandas em que atuamos nos levou a um
profundo exame das teses apresentadas e, após um mergu-
lho profundo na doutrina e jurisprudência pertinentes, con-
cluímos, com convicção inarredável, que nenhuma razão
assiste aos apelantes.
No caso sub judice, segundo texto da legislação mu-
nicipal em vigor, não foram observados, quando da edição
do ato impugnado, os preceitos legais. Com efeito, além de
ilegal a contratação/nomeação impugnada, esta fere,
concessa venia, de modo flagrante, o princípio da morali-
dade que deve reger a Administração Pública, conforme
previsão contida no art. 37 da atual Carta Magna.
Os elementos de prova constantes no processo são
mais que suficientes, bastantes para sustentar a procedência
da peça vestibular da presente ação popular.
A decisão atacada é bem fundamentada e relatou com
precisão a matéria em discussão. O parecer do doutor Pro-
motor de Justiça, acolhido pelo ilustre juiz sentenciante,
robustece, pelo seu indiscutível conteúdo jurídico, a posi-
ção moralizadora adotada, em boa hora, pelo Poder Judiciá-
rio da Comarca de Miraí.
Essas colocações nos parecem suficientes para,
concessa venia, confirmar a decisão hostilizada, julgando-
se, assim, improcedente o recurso apresentado pelo Municí-
pio de Miraí e outros.
DOAÇÃO DE IMÓVEL
"O controle jurisdicional se restringe ao exame da legali-
dade do ato administrativo; mas por legalidade ou legiti-
midade se entende não só a conformação do ato com a lei,
como também com a moral administrativa e com o inte-
resse coletivo" (Decisão do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, TJSP - RDA 89/134 - Des. Cardoso
Ralim).
E como disse o conceituado professor Hely Lopes
Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro,
"com esse julgado pioneiro, a moralidade administrativa
ficou consagrada pela justiça, como também necessária a
validade da conduta do administrador público"(p. 81).
Trata-se de ação popular proposta contra o Prefeito
Municipal de Congonhal e outros, antes qualificados. Alega
35
o autor, Sr. P.J.S., que os seus conterrâneos M.P.S., J.O.M.
e M.S.M., todos qualificados na peça vestibular, praticaram
ato danoso aos cofres públicos, haja vista que a doação
efetuada pela Municipalidade à indústria F.P.Q.I., foi ile-
gal, porque a área em questão foi desapropriada com base
na Lei Federal n. 4.132/62 (desapropriação por interesse
social), que veda esse tipo de transação e que o valor pago
pela desapropriação do terreno em questão é superior ao
preço real, de mercado.
O processo teve regular tramitação.
A respeitável sentença de fls. e fls. do doutor V.J.V.,
operoso e culto Juiz de Direito da Comarca de Pouso Ale-
gre, no Sul das Minas Gerais, julgou a ação improcedente.
Por força dos recursos de ofício e voluntário, os autos
foram enviados ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
Minas Gerais, para os devidos fins. Vê-se do acórdão de fls.
e fls. que referida Corte de Justiça, à unanimidade, confir-
mou a decisão de Primeira Instância.
O senhor P.J.S., qualificado na peça inicial, insatisfei-
to com a decisão de Segunda Instância, interpôs o presente
recurso especial. Contra-razões apresentadas às fls. e fls. É
o relatório.
Ora, é fato incontroverso que a implantação e o funcio-
namento de um parque industrial na pequena, porém aco-
lhedora, cidade de Congonhal, localizada no sul de Minas,
é de vital interesse social.
Portanto, não se afigura escorreita a assertiva do
combativo recorrente; não houve a propalada violação de
lei federal, visto que inúmeras decisões dos Tribunais Esta-
duais têm entendido que a desapropriação de imóvel por
parte da Municipalidade para, a seguir, doá-lo a indústria
que se compromete a ali instalar-se é lógica, é moral. Esse
tipo de procedimento não contraria, em momento algum, as
36
disposições contidas na Lei de Desapropriação por Interes-
se Social (Lei Federal n. 4.132/62).
Registre-se, ainda, que o ato impugnado na peça
recursal reveste-se dos princípios da legalidade, moralida-
de e impessoalidade, conforme disposto no art. 37 da Carta
Política de 5 de outubro de 1988.
O emitente Desembargador-Relator, em seu voto, as-
sim argumenta:
"...0 ato praticado por autoridade, que tinha poderes para
praticá-lo, porque previamente autorizado pelo Poder Le-
gislativo. O fato de estar a beneficiária da doação já
anteriormente na posse do bem doado não descaracteriza
o ato administrativo, porque foi este tão-somente
complementação do anterior concessivo de posse, com o
compromisso de transferência de domínio, firmado
pela municipalidade com a nova indústria do Distrito In-
dustrial, que estava a se implantar ..." (fls. 186).
Reporto-me, ainda, aos fundamentos do douto voto
da lavra do ilustre Desembargador Orlando Carvalho:
"...Nenhuma ilegalidade, outrossim, ocorreu, porque a de-
sapropriação foi feita com a finalidade social, qual seja,a
implantação do Distrito Industrial de Congonhal, com
geração de empregos e visando ao crescimento do Muni-
cípio. A doação não violentou a Lei n. 4.132, de 10 de
setembro de 1962, porque de há muito a jurisprudência se
firmou pela legalidade da doação de área para a instalação
de estabelecimentos industriais..."
E conclui sua Excelência:
...Quanto à alegação de que o preço não foi o real e justo
conforme determina a lei, se incumbiu a sentença de 
37
demonstrar que o preço pago foi correspondente a outro do
mesmo lado da rodovia também depositado, contra o qual
não se insurgiu o apelante por ser beneficiária sua corre-
ligionária política..." (fls. 187).
O Município de Congonhal tem competência para
desapropriar, por interesse social, qualquer área do seu
território e para tal está escudado na Lei Federal n. 4.132/62,
e promover a justa distribuição da área, mediante plano
racional, visando ao desenvolvimento econômico, à
implementação de uma maior produtividade no setor indus-
trial e à geração de novos e necessários empregos, desses
tão carentes na região de Congonhal.
A decisão terminativa ora questionada, correta, não
comporta modificação, motivo pelo qual requer esta Procu-
radoria de Justiça a sua integral manutenção.
Nessa linha de raciocínio e de sustentação jurídica
antes desenvolvida, a manifestação do Ministério Público
de Minas Gerais, através desse pronunciamento, é pelo
conhecimento e improvimento do presente recurso especial
ajuizado pelo senhor Paulo José dos Santos, qualificado
nos autos.
PODER DE POLÍCIA
Cuida-se de agravo de instrumento extraído de ação
de manutenção de posse proposta contra o Departamento de
Estradas de Rodagem do nosso Estado.
Na Comarca de Araguari, neste Estado, a referida
Autarquia Estadual, com sede nesta Capitai, inconformada
com a decisão de primeiro grau que determinou a expedição
de mandado, nele constando expressamente a ordem, ao
DER, de imediatos reparos no trecho próximo ao comércio
38
do agravado, sob pena de submeter-se à indenização por
perdas e danos demonstrados pelo requerente..., agravou.
Às fls. 100, a Promotoria de Justiça da Comarca de
Araguari opina pela manutenção da decisão agravada.
Alega o DER/MG, Autarquia do nosso Estado, que o
agravado desrespeita a "faixa non edificandi"; que cons-
truiu o seu estabelecimento comercial, parte, dentro da fai-
xa de domínio público; que, para evitar o uso do acesso
"clandestino e irregular" que conduz ao referido comércio
do agravado, em nome da segurança do trânsito no local,
adotou medidas, no exercício do seu legítimo exercício do
poder de polícia, em favor dos interesses da coletividade.
Por sua vez, alega o agravado que as placas de trânsito
colocadas no local da demanda, as quais proíbem o estacio-
namento de veículos na área e que, no dizer do DER/MG
visam evitar acidentes, são de todo desnecessárias, haja
vista que ali jamais se constatou qualquer tipo de sinistro.
Por derradeiro, afirma o apelado que "as valas e pla-
cas foram feitas" sem nenhuma necessidade, tanto é prova
que a situação anterior já perdurava há mais de vinte anos
sem qualquer tipo de acidente.
Data maxima venia, a decisão hostilizada traduz, a
princípio, flagrante interferência do Poder Judiciário no
Executivo, de modo indevido. Senão vejamos:
Conforme amplamente demonstrado no processo, in-
discutível a legalidade dos meios empregados pelo DER/
MG no caso em tela, sendo estes compatíveis com a legisla-
ção pertinente.
Concessa venia, não se afigura, pois, escorreita a
assertiva do recorrido de que são desnecessárias as provi-
dências adotadas pelo Poder Público. Isso porque, no dizer
do saudoso mestre Themístocles Cavalcanti, a expressão
poder de polícia envolve,
39
"...em sentido amplo, o exercício do poder sobre as pesso-
as e as coisas, para atender o interesse público. Incluir
todas as restrições impostas pelo Poder Público aos indi-
víduos, em benefício do interesse coletivo, saúde, ordem
pública, segurança, e ainda mais os interesses econômicos
e sociais. Ensina Bielsa que o poder de polícia do Estado
estende-se à proteção integral da vida e do bem-estar
geral. Resolve-se em um conjunto de limitações impostas
ao indivíduo e à propriedade para assegurar os fins gerais
da sociedade, como a segurança, a saúde o conforto e a
propriedade. Otto Mayer o define como a manifestação do
Poder Público tendente a fazer cumprir o dever geral do
indivíduo. O poder de polícia visa, portanto, à proteção
dos bens, dos direitos, da liberdade, do bem-estar econô-
mico. Constitui uma limitação à liberdade individual, mas
tem por fim assegurar esta própria liberdade e os direitos
essenciais ao homem...". (Curso de direito administrati-
vo, p. 133).
Na legislação brasileira, o poder de polícia está con-
ceituado no nosso Código Tributário:
"Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade adminis-
trativa pública que, limitando ou disciplinando direito,
interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou absten-
ção de fato, em razão de interesse público concernente à
segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina
da produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas dependentes de concessão ou autorização
do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos:'
Como podemos perceber, o poder de polícia por parte
do DERIMG, no caso em pauta, foi exercido nos exatos
40
limites de sua atividade discricionária, inexistindo, pois,
qualquer tipo de abuso ou desvio de poder.
Indiscutível que a ação preventiva do DER/MG en-
contra lastro na doutrina do conceituado e saudoso jurista
Hely Lopes Meirelles:
"...Atuando a polícia administrativa de maneira preferen-
cialmente preventiva, ela age através de ordens e proibi-
ções, mas, e sobretudo, por meio de normas limitadoras e
sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou
exercem atividades que possam afetar a coletividade, es-
tabelecendo as denominadas limitações administrati-
vas..." (Direito administrativo brasileiro. 18. ed., p. 122).
A lição do mestre enquadra-se perfeitamente às posi-
ções administrativas adotadas pela referida Autarquia do
Estado de Minas Gerais, daí a imperiosa necessidade de
esta egrégia Corte de Justiça reformar a decisão agravada,
data máxima venia.
Diante de tais considerações, o provimento do pre-
sente agravo interposto pelo DER-MG se impõe, por ser
medida de direito e de justiça.
SUBSÍDIO-PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
No que tange ao subsídio (verba pecuniária paga a
determinadas categorias), com a promulgação da Emenda
Constitucional n. 19/98 indiscutível que o "princípio da
anterioridade" desapareceu do ordenamento jurídico, data
maxima venia. A interpretação sistemática da Constituição
da República nos oferece a tranqüilidade necessária para
defendermos essa posição jurídica. Sem desconhecer a de-
cisão do Supremo Tribunal Federal, que decretou a
41
invalidade do contido na Emenda Constitucional n. 3/1993,
que excluía do princípio da anterioridade tributária (art.
150, III, b, da CF) o denominado IPMF, entendemos que a
temática "subsídio" não se enquadra nesse contexto. Ali,
sim, o Poder Reformador deixou de observar direitos e
garantias fundamentais (direitos adquiridos); aqui, no sub-
sídio, não vislumbramos qualquer violação aos direitos in-
dividuais (direitos adquiridos - atos juridicos perfeitos -
coisa julgada); não houve, pois, violação de cláusula pétrea,
prevalecendo, assim, neste particular, a nova ordem consti-
tucional (Emenda Constitucional n. 19/98); a matéria em
discussão não é vedada ao Poder Reformador do Congresso
Nacional (Poder Constituinte Derivado).
Por constituir o tema subsídio num dos mais palpitan-
tes assuntos na esfera da Administração Pública, trazemos
duas posições defendidas por brilhantes e cultos Conselhei-
ros do egrégio Tribunal de Contas do nosso Estado.Eis o trecho da posição contrária à nossa, defendida
com galhardia pelo preclaro Conselheiro Moura e Castro:
"...Sr. Presidente, acho que o importante desta consulta é
que eu levantei a inconstitucionalidade da eliminação do
princípio da anterioridade. Entendo que é inconstituci-
onal. Acho que o legislador foi infeliz ao formular a
redação da Emenda Constitucional em exame, uma vez
que esse princípio da anterioridade vem desde o Império,
e acho que, pela má redação, ele continua na Constituição,
no caput do art. 37. Mesmo porque eu tenho para mim que
as cláusulas pétreas da Constituição, ou são aquelas explí-
citas no art. 60, § 4°, ou elas são implícitas na própria
Constituição. Elas existem, são várias cláusulas, e existem
em todo o bojo da Constituição. O princípio da anteriori-
dade faz-se assente nos princípios da impessoalidade e da
42
moralidade, e esses dois princípios são cláusulas pétreas.
Se retirássemos da Constituição o princípio da moralidade
e o princípio da impessoalidade, teríamos que estar
laborando uma Constituição originária, quando na reali-
dade a Emenda Constitucional é uma Constituição deriva-
da. Por isso entendo que poder, todo ano, fazer um novo
salário, etc. etc. implicaria derrubar essas cláusulas
pétreas, o que faria ruir o grande edifício constitucional;
porque todos sabem que as cláusulas pétreas são aquelas
cláusulas de imutabilidade, cláusulas de eternidade. Essas
não podem nunca deixar de existir, a menos que se mude o
sistema, o regime, a estrutura e a conjuntura do País.
Esse é meu entendimento ..."
De acordo com o posicionamento jurídico defendido
inicialmente, trazemos a manifestação do erudito Conse-
lheiro Simão Pedro Toledo:
" ... Ouvi atentamente a explanação do Conselheiro Mou-
ra e Castro, mas, tendo-me pronunciado a respeito em
sessões anteriores, volto a reiterar o mesmo ponto de vista
de que - embora a eliminação do princípio da anteriorida-
de seja um retrocesso, que pode trazer prejuízo aos muni-
cípios -, diante do dispositivo constitucional que elimi-
nou o princípio, que determinava a fixação do subsídio na
legislatura anterior para viger na futura, o assunto
está liquidado em nível constitucional. De sorte que,
como diz o Professor Carlos Mota, o legislador ,substituiu
o princípio da anterioridade pelo princípio da remunera-
ção real. Também, data venia, entendo que o princípio
não é uma cláusula pétrea. Cláusula pétrea é a federação,
é a separação dos Poderes, são os direitos individuais, etc.
Não seria, propriamente, data venia, uma cláusula pétrea.
43
Então, entendo que, efetivamente, o princípio da anterio-
ridade está afastado pela Emenda Constitucional" (Minas
Gerais 6/10/98).
Como demonstrado, não houve violação do núcleo
imodificável da Constituição Federal. Data venia, também
não ocorreu a inobservância do princípio da continuidade
da ordem jurídica.
Importante enfatizar que a aplicação do "subsídio"
depende de mensagem conjunta do Chefes dos Poderes
(Executivo - Legislativo - Judiciário) ao Congresso Nacio-
nal para a fixação do seu teto.
Somente depois de aprovado o teto da verba nos
moldes aqui preconizados é que os desdobramentos admi-
nistrativos em conseqüência desta fixação poderão ocorrer;
até que tal aconteça, prudente que a questão salarial de
servidores e agentes públicos permaneça inalterada, por
haver entendido o Supremo Tribunal Federal que a disposi-
ção contida na Emenda n. 19/98 (Subsídio), ora abordada,
não é auto-aplicável.
O princípio da anterioridade tributária, antes referi-
do, encontra-se previsto no art. 150, III, b, da Carta Repu-
blicana. As exceções estão contidas nos art. 150, § 1°; 148,
I; 195, § 6°; e 154, II, todos do mencionado diploma legal.
44
Capítulo II 
CONTRATO ADMINISTRATIVO
& 1 CONCEITO
O Contrato Administrativo não deixa de ser uma das
muitas modalidades do Ato Administrativo.
Aqui o princípio da continuidade do serviço público
merece relevo, até porque tal condição deve integrar o bojo
do edital gerador do Contrato Administrativo, sob pena de
violação dos princípios da eficiência e da moralidade.
Enfatize-se, mais uma vez, que o desprezo ao princí-
pio constitucional antes registrado acarreta, sem dúvida,
prejuízo para o Erário e, em conseqüência, para a popula-
ção, única responsável pelo pagamento de tributos e desti-
natária final dos serviços de relevância pública.
& 2 CLAUSULAS EXORBITANTES
O eminente Desembargador Arthur Mafra, do egrégio
Tribunal de Justiça mineiro, com a sabedoria e o equilíbrio
que lhe são peculiares, sobre o Contrato Administrativo
leciona:
"Contrato administrativo - Direito regulador - O comum,
excetuadas as cláusulas exorbitantes - Empreitada de
obras públicas - Não-pagamento das medições - 
47
Infringência contratual - Paralisação das obras - Infringência
ao edital. Regula-se, o contrato administrativo, pelo direi-
to comum, excluídas as cláusulas exorbitantes, v.g., da
exceptio non adimpleti contractus. Caracteriza infringên-
cia contratual o não-pagamento oportuno das medições
das obras executadas em empreitadas, por preço unitário,
no regime de medição. A paralisação das obras públicas
essenciais, embora ocasionada pelo não-pagamento de
medições e, sobretudo, em final de construção, constitui
infringência ao Edital, contendo cláusula penal."
"Conheço do recurso em reexame, embora não determina-
do por força do art. 475 do Código de Processo Civil, e do
recurso voluntário, interposto a tempo e modo.
Cuida-se de inconformismo do Município de Timóteo
contra sentença que julgou procedente ação ordinária de
cobrança de duas medições de obras executadas na cons-
trução de duas unidades de saúde, empreitadas por preço
unitário, no sistema de medição, e condenou o Município-
réu à multa, prevista em contrato, por infringência à cláu-
sula penal de multa por atraso e recusa ao pagamento das
medições; e a Autora, Construtora H., pela inadimplência
de cláusula editalícia, ante a paralisação das obras, em
virtude do não-pagamento de duas medições processadas.
Aduz o Município apelante serem indevidos os pagamen-
tos impostos contra si, pois as medições correspondem a
obras não realizadas. Sustenta infringência contratual
unicamente por parte da empreiteira, única sujeita às
multas da inadimplência, consoante as normas de direito
público, regentes únicas dos contratos licitatórios.
Data venia, sem razão o inconformismo, consoante os
lúcidos e fundamentados pareceres ministeriais.
48
Com efeito, é induvidoso regular-se o contrato adminis-
trativo pelo direito comum, excluídas as denominadas
cláusulas exorbitantes, v.g., descabendo o uso exceptio
non adimpleti contractus, mas impondo, também, ao Po-
der Público as conseqüências da inadimplência:
`A responsabilidade civil decorrente de contrato adminis-
trativo se rege pelas normas pertinentes ao direito priva-
do, isto é `abrange não só as efetivas perdas e danos (lucro
cessante e dano insurgente), como as multas moratórias
ou compensatórias prefixadas em cláusula penal do con-
trato. Nela podem incidir tanto o particular contratado
como a própria Administração' (MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito administrativo brasileiro. 15. ed., p. 219).
O Município apelante foi inadimplente, pois deixou de
pagar 70% da 9a medição, aprovada por funcionário seu; e
`a l0ª parcela (medição), não oficializada pela Prefeitura,
confere com os serviços executados até o abandono das
obras, lembrando que faltam alguns acabamentos, reto-
ques e atendimento às exigências contratuais de
especificações e que, devido ao impasse, não puderam ser
atendidas pela Construtora' (Perito, fls. 23 dos autos da
medida cautelar de produção antecipada de provas, apen-
sados).
A obra estava nos arremates finais e o impasse surgiu por
dificuldades de caixa, tornando-se inadimplente o Muni-
cípio, como informa a testemunha R.V.P., às fls. 35 dos
autos da medida cautelar, sujeitando-se,portanto, à multa
prevista na cláusula 14 do contrato (fls. 34I37 dos autos
da ação de cobrança).
A obra não foi abandonada, mas paralisada em 10/8/92,
`faltando arremates finais cujo material já estava pratica-
mente todo na obra juntamente com máquinas e ferra-
49
mentas, guardados e vigiados, tendo sido utilizados pela
nova empreiteira para o acabamento, ocorrido em vinte
dias, após o Município ter denunciado o contrato' (fls.
108 dos autos da cautelar), `ter trocado as fechaduras das
portas e invadido os canteiros das obras' (fls. 34 e segs.
dos autos da cautelar).
Além do atraso no pagamento, tendo o Município sido
constituído em mora, via judicial, fazia-se necessário um
aditamento ao contrato, pedido pela Empreiteira (fls. 40,
idem) sem êxito, nos moldes do Decreto-Lei de Licitações
n. 2.300/86, em seu art. 47, § 2°, então vigente, tendo sido
a empreitada ajustada no sistema de preço unitário e por
medição, com o valor fixado para o contrato, `já superado
quando da realização da l0ª medição' (Perito, fls. 34v.).
Quanto à multa aplicada à Construtora, também escorreita
está a decisão monocrática (fls. 76), pela paralisação das
obras, incabível em razão do princípio da continuidade do
serviço público, construção de dois postos de saúde, quan-
do se torna inaplicável a exceptio non adimpleti
contractus, denominada cláusula exorbitante, assim esta-
belecido na cláusula 13.4 do Edital de preços n. 003/91,
parte integrante do contrato de empreitada de fls. 34/35,
cláusula 15.
No caso, dado o impasse, deveria, efetivamente, a
Empreiteira ter requerido ao Juízo fosse desobrigada do
cumprimento da obrigação, eis que, consoante Celso An-
tônio Bandeira de Mello, colacionado no Memorial,
`...se a Administração atrasa por período longo os paga-
mentos devidos, não pode pretender que o contratado
persista cumprindo com absoluta regularidade as presta-
ções a que se obrigou. Acresce que se tivesse de fazê-lo
sob pena de expor-se a sanções procedentes haveria
50
`transformação do objeto contratual', que se converteria em
`contrato de financiamento de obra pública', ainda que,
como habitualmente ocorre, não o fosse' (Curso de direito
administrativo. 4. ed., São Paulo: Malheiros, p. 292).
Assim, em reexame necessário, confirmo a r. sentença,
por seus próprios e jurídicos fundamentos, prejudicado 0
recurso voluntário.
Custas do recurso pelo Município de Timóteo" (Ap. Cív.
n. 43.795I4 - Comarca de Coronel Fabriciano - MG -
Apelante: Município de Timóteo - Apelada: Construtora
H. - Relator: Des. Arthur Mafra).
& 3 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO
Com respeito ao princípio da continuidade do serviço
público, colacionamos trabalho de nosso Escritório de Ad-
vocacia o qual visa à autorização do Ministério dos Trans-
portes para que a nossa cliente (Empresa de transporte
coletivo interestadual) continue a transitar por percurso al-
ternativo, cujo pedido foi formulado no ano de 1992. Eis o
teor do requerimento dirigido ao Ministro dos Transportes:
1. Há vários anos a requerente desenvolve atividade
ligada a transporte coletivo interestadual e intermunicipal
de passageiros, por delegação do Poder Público, apresen-
tando uma estrutura operacional compatível com uma pres-
tação de serviço capaz de proporcionar aos usuários, con-
forto, segurança e rapidez.
51 
3. Com o desenvolvimento da região onde mantém
suas linhas, fato este que passou a interferir diretamente na
vida dos cidadãos moradores, a requerente, com o objetivo
precípuo de atender aos reclamos da sociedade local, agiu
para fazer alteração do itinerário existente, para servir um
maior número de pessoas até então não servidas por nenhu-
ma outra empresa através de linha regular.
4. Assim, após elaborar pesquisa de mercado, a re-
querente protocolizou em 3/2/92, junto ao órgão competen-
te da época (DNER), pedido de alteração de itinerário,
visando ao interesse público para atender, com eficiência e
regularidade, à demanda reprimida existente nos núcleos
populacionais não servidos, e, através do processo adminis-
trativo n. 20. 106.001070/92-3, requereu a implantação dos
seccionamentos:
6. O mencionado processo administrativo foi tornado
público em 7/2I92, através do Aviso n. 008/92, levantando-
se todos os aspectos que seriam relevantes para uma futura
decisão, acolhendo o referido órgão parecer técnico conclu-
sivo, no que foi favorável à pretensão da ora requerente,
isso em 4/8/92, quando se aguardou decisão homologatória.
7. Na época, a legislação de regência permitia a alte-
ração de itinerário ex officio através do DNER, bastando
que houvesse entrega ao tráfego de nova estrada ou trecho
melhorado entre os pontos inicial e terminal do percurso.
8. Assim dispunha o Decreto n. 92.353/86:
"Art. 43. A alteração definitiva do itinerário decorrente da
entrega ao tráfego de nova estrada ou trecho me5horado
entre seus terminais, que proporcione atendimento mais
econômico e confortável a seus usuários, será determina-
da de ofício pelo DNER, ou atendendo requerimento da
52
empresa, ficando a transportadora obrigada, quando refe-
rida linha for secionada, a continuar atendendo pelo anti-
go itinerário, mediante viagens residuais, aos mercados
remanescentes, nela existentes."
9. Cuidou ainda o texto do antigo Regulamento de
garantir viagens residuais pelo itinerário anterior, consoante
o parágrafo único do mesmo artigo:
"Parágrafo único. O atendimento pelo itinerário anterior,
dos mercados remanescentes será considerado serviço
complementar de viagens residuais, inadmitindo-se que
ele seja objeto de qualquer alteração ou complementação,
exceto em relação a horário e à implantação de seções."
10. Como se vê, o pleito da requerente tinha amparo
legal, e, mesmo tendo a seu favor parecer técnico conclusi-
vo, o Poder Público na época representado pelo DNER, não
deu o necessário desfecho ao processo administrativo, pre-
judicando sobremaneira a súplica de outrora, não regulari-
zando o itinerário alternativo para atender à demanda cres-
cente com o desenvolvimento dos já referidos núcleos
populacionais.
11. Adveio novo regramento sobre a outorga de per-
missão e autorização para a exploração de serviços de trans-
portes rodoviários interestaduais e internacionais de passa-
geiros, consubstanciando-se no Decreto n. 952, de 7/10/93.
12. Já no seu art. 4° parágrafo único, o citado diplo-
ma tratou de conceituar serviço adequado, considerando-o
como um princípio de pleno atendimento aos usuários:
"Parágrafo único. Serviço adequado é o que satisfaz, as
condições de regularidade, continuidade, segurança, efi-
53
ciência, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas, conforme estabelecido neste Decre-
to nas normas complementares e no respectivo contrato."
13. Ressalvou o Decreto n. 952/93 o direito dos
permissionários regidos pela legislação anterior à sua edi-
ção, quando assim especificava:
"Art. 5° Na aplicação deste Decreto e na exploração dos
correspondentes serviços observar-se-ão especialmente:
I - O estatuto jurídico das licitações, no que for aplicável."
14. Nessa esteira, e como não poderia ser de outra
forma, quis o legislador preservar as situações já definidas
pelo revogado Decreto n. 92.323/86, como no caso a da
requerente, sem nenhum prejuízo para outra empresa, já
que não havia concorrência, prestando um serviço de alta
qualidade e esquadrinhando-se, inexoravelmente, no prin-
cípio do serviço adequado já mencionado.
15. A situação permaneceu da mesma forma, sem que
a requerente pudesse reverter a precariedade de sua
atuação, como prestadora de serviço público de transporte
de passageiros, por exclusiva inércia do então Poder
Concedente.
16. Foi mais longe o novel legislador quando
insculpiu no art. 94 das Disposições Finais Transitórias
(Decreto n. 952I93) o seguinte:
"Art. 94. Ficam mantidas, sem caráter de exclusividade,
pelo prazode quinze anos, prorrogável por igual período,
as atuais permissões e autorizações, decorrentes de dispo-
sições legais e regulamentares anteriores."
54
17. Considerando-se que o ato administrativo de per-
missão visa sobretudo ao bem comum dos usuários do
serviço prestado, não há cabimento impedir a fixação de
itinerários que facilitam e atendam aos passageiros, isso
sem causar prejuízo a nenhuma outra empresa, por inexistir
linha regular no trajeto alternativo executado.
l8. Além disso, aflora o direito da requerente de
trafegar com seus coletivos no itinerário alternativo, em
razão das perfeitas condições de tráfego, visto ter frota
eficiente e confortável, acarretando economia e comodida-
de para o consumidor/passageiro.
19. Para atingir uma solução justa e legal do pleito em
pauta, mister se faz refletir sobre os princípios que norteiam
a legislação respeitante às permissões. Para o consagrado
administrativista José dos Santos Carvalho Filho, a permis-
são é:
"o ato administrativo discricionário e precário pelo qual a
administração consente que o particular execute o serviço
de utilidade pública ou utiliza privativamente bem públi-
co" (Manual de direito administrativo. 3. ed., revista e
atualizada, São Paulo: Lumen Juris, 1999, p. 96).
20. No Estado-Legislador, reflexo mais expressivo da
soberania, os regimes políticos ditos democráticos sobrevi-
vem sob a égide do princípio da segurança jurídica. A
efetiva proteção dos interesses tuteláveis do empreendedor
particular, quando em sintonia com a convivência dos inte-
resses coletivos/difusos é uma conquista da sociedade mo-
dernas. Soma-se a isso a obrigação exe5usiva do Poder
Público de não contribuir de nenhum modo para gerar in-
certeza no seio social aqui eventualmente concretizada
ante a insegurança da interrupção do pronto atendimento
55
para os seus deslocamentos na área rodoviária, coberta pelo
trajeto rotulado de alternativo.
A manutenção desse serviço sobrepõe-se, por ques-
tões de interesse público, a qualquer entrave de ordem
burocrática ou a qualquer outra medida que confronte com
a proteção do serviço coletivo, em condições amplamente
vantajosas para a população e, por que não dizer, para o
próprio Estado, hoje reconhecidamente buscando enqua-
drar-se no princípio da eficiência da Administração Púhli-
ca, tão discutido nos quatro cantos do mundo.
21. No caso em tela, o preço das passagens de ônibus
são comprovadamente acessíveis, e a requerente desempe-
nha eficientemente seu papel na exploração do transporte
de passageiros.
22. Os investimentos feitos pela requerente para o
pronto atendimento e manutenção do itinerário alternativo
foram e são vultosos, ante as concretas perspectivas de
manter-se permissionária em situação estável, sem qual-
quer óbice com qualquer tipo de fiscalização.
23. A chamada rota alternativa configura-se verda-
deira permissão de fato, consolidada e aprovada pelo decor-
rer dos anos, e sua injustificada interrupção redundaria, sem
dúvida, em mácula dos preceitos basilares contidos na le-
gislação de regência da época, recepcionada pela legislação
posterior, e, ainda, outra em vigência com o advento do
Decreto n. 2.521, de 20 de março de 1998, que fez menção
às situações anteriormente regradas, bem como com a defe-
rência da Lei n. 8.987/95.
24. A Lei n. 8.987 de 13I2I95, que trata do regime de
concessão e permissão da prestação de serviços püblicos,
previsto no art. 175 do Digesto Supremo, assim dispõe:
56
"Art. 42 ....................................
§ 2° As concessões em caráter precário, as que estiverem
com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo
indeterminado, inclusive por força de legislação anterior,
permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização
dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organiza-
ção das licitações que precederão a outorga das conces-
sões que as substituirão, prazo que não será inferior a 24
(vinte e quatro) meses."
25. O Decreto n. 2.521I98, em vigor, garantiu as
situações anteriores conduzidas pela regra da época, isso
em verdadeira homenagem ao princípio do tempus regit
actum.
"Art. 98. Em atendimento ao disposto no art. 42 da Lei n.
8.987, de 1995, ficam mantidas, sem caráter de exclusivida-
de, pelo prazo improrrogável de quinze anos contado pela
data da publicação do Decreto n. 952, de 7 de outubro de
1993, as atuais permissões e autorizações decorrentes de
disposições legais e regulamentares anteriores."
26. Não é demais lembrar que a linha e/ou rota alter-
nartiva não se trata de permissão vencida ou permissão
interrompida por culpa da requerente, porque está em plena
vigência a permissão originária Lavras/MG - São Paulo/SP
e vice-versa, que conserva, sem prejuízo da outra, os mes-
mos pontos de saída e de chegada.
27. Assim, posta a questão na esfera do Direito Admi-
nistrativo e do Direito Constitucional, não se imagina como
não reconhecer, de pronto, o direito da requerente, em operar,
como vem operando, os serviços da rota alternativa, no prazo
e nos moldes da permissão concedida pelo Poder Público.
57
28. Ad argumentandum tantum, não vingando essa
lógica jurídica, iniludivelmente estará em risco, dentre ou-
tros, o princípio da continuidade do serviço público, no
caso delegado ao particular.
29. A situação fática aqui retratada, escudada na do-
cumentação idônea acostada ao presente requerimento, de-
verá receber a solução jurídica mais razoável, posto que a
prevalência do princípio da moralidade administrativa, um
dos pilares que seguram e asseguram a sobrevivência de
situações fáticas, compatíveis e articuladas com a legisla-
ção, sempre mereceu o respeito do administrador e dos
administrados.
30. Na mesma vertente residem os princípios da razoa-
bilidade e da soberania do interesse público. Na lição do
ilustre administrativista José dos Santos Carvalho Filho, o
princípio da soberania do interesse público fundamenta-se
nas "Atividades administrativas desenvolvidas pelo Estado
para benefício da coletividade...
Não é o indivíduo em si o destinatário da atividade adminis-
trativa, mas sim o grupo social num todo" (op. cit., p. l6).
31. Destarte, não tendo havido deferimento do pedido
anterior, roga-se por ele, à luz desses argumentos de fato e
de direito, para que se instaure a regularidade do itinerário
alternativo, a segurança da requerente e de seus clientes-
usuários, e que abstenha-se o Poder Público de aplicar
sanções à requerente, estas reconhecidamente
desmerecidas, em razão de seu direïto aqui explicitado.
Como visto, a continuidade do serviço público consti-
tui, indubitavelmente, uma das principais vertentes assegu-
58
radas do princípio da supremacia do interesse do Estado.
Esse palpitante enfoque tem despertado estudiosos para dese-
nhar o perfil de um Estado apto para enfrentar o Terceiro
Milênio com eficiência administrativa, traduzida em ações
concretas que busquem resgatar, de vez, a cidadania plena.
Para arrematar o assunto em estudo - continuidade do
serviço público -, lançamos mão dos lúcidos e judiciosos
ensinamentos do brilhante Juiz Federal Napoleão Nunes
Maia Filho, lançados no Processo n. 93.4394-3, Ação Decla-
ratória - 8a Vara - Seção Judiciária do Ceará - 5a Região:
"Administrativo - Prestação de transporte de passageiros
em percurso rodoviário interestadual - Necessidade de
licitação - Arts. 21, XII, e, e 175 da CF - Continuidade da
prestação do serviço por prestador factual até que o Poder
Público se disponha a prestá-lo diretamente ou realize
prélio seletivo para sua atribuição a permissionário - Pro-
teção aos interesses dos usuários do transporte."
"1 . Não se pode reconhecer em favor do prestador apenas
factual do serviço de transporte de passageiros, em per-
curso interestadual, o direito ao exercício regular dessa
atividade, eis que a stta atribuição ao particular depende
de permissão do Poder Público (arts.21, XII, e, da CF, e
8°, I, a, do Decreto n. 952/93), outorgada mediante prévio
processo seletivo (arts. 175 da CF e 5°, I, do Decreto n.
952/93).
2. Mostra-se lesiva aos interesses dos usuários de linha
interestadual fática a sua interdição imediata, sem que a
Autoridade Administrativa diligencie no sentido de pres-
tar diretamente o serviço de transporte ou promover a
seleção de permissionário que o possa explorar em regi-
me de normalidade administrativa.
59
3. Sem o reconhecimento de qualquer direito, prerrogati-
va jurídica, privilégio ou preferência em ulterior procedi-
mento licitatório, concede-se a proteção de tutela jurisdi-
cional ao prestador factual de serviço de inegável inte-
resse público, qual o transporte rodoviário interestadual
de passageiros, quando a Administração não o presta
diretamente, não promove a sua licitação e tolera que
empresa não credenciada o realize por prolongados lap-
sos de tempo, assim criando demandas sociais, individu-
ais e coletivas, que não podem deixar de ser atendidas
com presteza.
4. Ação julgada procedente.
l. Relatório
1.1. L. Transportes e Turismo Ltda, qualificada nos autos
promoveu esta ação declaratória contra a União Federal,
com o fito de obter ordem judicial que lhe assegure a
continuidade da prestação de serviço de transporte
rodoviário de passageiros, no percurso Fortaleza -
Aracaju - Fortaleza, que vem operando há mais de dois
anos, tendo obtido tutela jurisdicional antecipada, em fei-
to cautelar preparatório deste.
1.2. Alega que a súbita proibição dessa sua atividade impacta
o seu direito de continuar a exercê-la, tal como vinha fazen-
do, até que a linha seja submetida a licitação pública, como é
exigência constitucional, passando então a ser operada pela
empresa que se sagrar vencedora do certame.
1.3. Além disso, argumenta a postulante, vultosos são os
investimentos que realizou para operar essa linha e a
supressão dos serviços privará um vasto contingente
de usuários do meio de transporte eficiente, rápido, segu-
ro e de módico preço a que já estão afeiçoados.
60
1.4. A União Federal alegou, na contestação apresentada
pelo seu erudito Procurador, Professor Zainito Holanda
Braga, a inexistência dos pressupostos de viabilidade da
pretensão da promovente, isso porque, como diz, é impos-
sível que alguém se invista no exercício de função pública
se não foi observado o devido processo do seu recruta-
mento.
1.5. Afirma o Advogado da União Federal essa inviabili-
dade, mostrando que `a exploração do serviço de trans-
porte interestadual de passageiros somente se pode reali-
zar mediante autorização, concessão ou permissão do Po-
der Público, na forma do art. 21, XII, e da Carta Magna.'
1.6. Argumenta, ainda, que a exigência de licitação para a
outorga de autorização, concessão ou permissão é
indeclinável e, sem o procedimento seletivo, não emerge
nenhuma dessas figuras; assinala, finalmente, que o si-
lêncio da Administração só produz efeitos jurídicos quan-
do há previsão legal de tal resultado.
1.7. Não se tendo argüido, na resposta, qualquer das
matérias do art. 301 do Código de Processo Civil, dispen-
sa-se a réplica (art. 327 do CPC).
1.8. Não há necessidade da produção de provas porque a
matéria versada é puramente de direito e comporta deci-
são antecipada (art. 330, I, do CPC).
1 .9. É o que havia de relevante para relatar.
2. Fundamentos
2.1. Realmente, a prestação do serviço de transporte inte-
restadual de passageiros constitui atividade configurante
de serviço público, listada entre as atribuições executi-
vas ou administrativas da União Federal, que a poderá
desempenhar diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão (art. 21, XII, e, da CF).
61
2.2. Embora o esforço para delimitar o conceito de servi-
ço público possa ser tido como um trabalho sisífico,
conforme se depreende da pertinente observação do sem-
pre encomiado Mestre Hely Lopes Meireles (Direito
administrativo brasileiro. 18. ed., São Paulo: Malheiros,
p. 294), há, contudo, no tocante à sua compreensão, um
elemento cuja presença é indispensável à atividade que se
queira inserta nessa categoria, e esse elemento é a sua
prestação pela Administração ou por seus delegados.
2.3. O mesmo Mestre Hely Lopes Meireles nos dá esta
lapidar conceituação:
`Serviço público é todo aquele prestado pela Administra-
ção ou por seus delegados, sob normas e controles esta-
tais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundári-
as da coletividade ou simples conveniências do Estado.'
(op. cit., loc. cit.).
2.4. O Professor Roberto Martins Rodrigues acolhe a con-
ceituação de Fraga, que assim se expressa:
`Serviço público é toda atividade encaminhada à satisfa-
ção de uma necessidade geral, em forma contínua e obri-
gatória, segundo o comando das normas de Direito Públi-
co, quer a prestação esteja a cargo do Estado,
diretamente, ou de concessionários, ou de administrado-
res delegados ou a cargo de simples pessoas privadas'
(Curso básico de direito administrativo, p. 56).
2.5. Merecem destaque as notas de coretinuidade e obri-
gatoriedade que se acham insertas nessa compreensão,
sendo elas, na verdade, as que terminam por caracterizar o
conceito e dar-lhe operatividade e consistência.
62
2.6. De fato, somente se pode entender a Administração
Pública na perspectiva da sua utilidade finalística, e não
há como se fugir à conclusão de que é através do atendi-
mento contínuo de necessidades gerais que ela se justifi-
ca, nem havendo outro critério para tanto.
2.7. Se assim realmente é, resulta forçoso concluir que, no
caso vertente, seria inadmissível que a Administração Pú-
blica se esquivasse de prestar o serviço público direta-
mente, como lhe é constitucionalmente possível (art. 21,
XII, da CF), e ainda impedisse que alguém o prestasse,
por depender de uma prévia investidura que também é
igualmente omitida pela mesma Administração.
2.8. Admitir que tal situação pudesse ter o abono do
Direito Público seria o mesmo que permitir a paralisação
do serviço público, com graves e imediatas repercussões
sobre o quadro dos interesses gerais, a que o Estado deve,
em último caso, servir, e é precisamente para isso que
existe e foi criado.
2.9. Se não se deve tolerar que alguém se invista motu
próprio em funções públicas diretas ou delegadas - e isso
certamente é uma grande e inescondível verdade -, tam-
bém não se deve aceitar que o Estado, transformando em
serviço público uma determinada atividade, deixe de
exercê-la por longos períodos de tempo e, mais ainda,
impeça, com a recusa de sua sagração, que alguém por ele
a possa desempenhar, e assim atender de forma imediata e
direta o inequívoco interesse geral lamentavelmente ne-
gligenciado.
2.10. Vê-se, neste caso, que a parte acionante exercia
efetivamente, há mais de dois anos, mas sem autorização,
concessão ou permissão estatal, o transporte interesta-
dual de passageiros no percurso Fortaleza - Aracaju -
Fortaleza, assim substituindo e com eficiência a Adminis-
63
tração, no exercício de uma atividade que é originalmen-
te pública, porque serviço público.
2.11 . Essa situação factual se mostra abertamente indese-
jável, porque a exploração de linhas rodoviárias interesta-
duais de passageiros está submetida a regime de serviço
público (art. 21, XII, e, da CF), mas não se pode desco-
nhecer que a tolerância da autoridade quanto â prestação
desses serviços, por empresa não credenciada, quando
se distende por mais de um biênio, gera uma situação
concreta que merece resguardo, até que se solucione, na
via administrativa própria, a execução regular desses mes-
mos serviços, pelo Estado ou alguém quem por ele, no
interesse maior dos usuários interessados.
2.12. Ao que percebo, o Poder Público está mostrando
fastio pelo exercício direto da atividade em causa e, por
igual, está retardando a realização de licitação para atri-
buí-lo regularmentea alguém, enquanto a demanda pelo
serviço de transporte cresce na mesma proporção em
que aumentam os interesses das pessoas em se desloca-
rem de um ponto para outro, no atendimento de suas
conveniências.
2.13. Assim, mesmo não se podendo reconhecer em fa-
vor do prestador apenas factual do serviço de transporte de
passageiros, em percurso interestadual, o direito ao exercício
regular dessa atividade, eis que a sua atribuição ao particular
depende de permissão do Poder Público (arts. 21, XII, e, da
CF, e 8°, I, a, do Decreto n. 952/93), outorgada mediante
previo processo seletivo (arts. 175 da CF e 5°, I, do Decreto n.
952/93), afirmo que se mostra lesiva aos interesses dos usuári-
os a interdição imediata da atividade, sem que a Autoridade
Administrativa diligencie no sentido de prestar diretamen-
te o serviço ou promova a seleção de permissionário que o
possa explorar em regime de normalidade administrativa.
64
2.14. Dessa forma, sem o reconhecimento de qualquer
direito, prerrogativa jurídica, privilégio ou preferência em
ulterior procedimento licitatório, concedo a proteção de
tutela jurisdicional â promovente, para lhe resguardar a
prestação factual de serviço de inegável interesse público,
qual o transporte rodoviário interestadual de passageiros,
até que a Administração se disponha a prestá-lo direta-
mente ou promova a sua licitação, para atribuí-lo a al-
guém delegado seu.
2.15. Creio cabível, na espécie, recordar aquela parêmia
romanística atribuída ao gênio de Marco Túlio Cícero,
consoante a qual salus populi suprema lex esto - o inte-
resse do povo seja a lei suprema.
3. Decisão
3.1 . Em face dos fundamentos expendidos, julgo a presen-
te ação declaratória procedente, para declarar à L.
Transportes e Turismo Ltda. o direito de continuar a
atividade de transporte de passageiros no eixo rodoviário
Fortaleza -Aracaju - Fortaleza, até que o dito percurso
passe a ser operado diretamente pelo Poder Público
ou seja submetido à devida licitação pública (arts. 21,
XII, e, e 175 da CF) e atribuído à empresa que vencer o
procedimento seletivo.
3.2. Transposto o prazo para o exercício do apelo voluntá-
rio, remetam-se estes autos à superior apreciação do
colendo TRF da 5a Região, que melhor dirá em reexame
necessária.
3.3. Honorários de l0% do valor da causa e reembolso das
custas processuais a cargo da União Federal.
3.4. Intimações e comunicações de estilo.
PRI."
65
& 4 FORMALIZAÇÃO E PUBLICAÇÃO
O contrato administrativo é o pacto (Ato), via de
regra, escrito, firmado entre a Administração Pública e o
particular; a primeira visando, de modo prioritário, a inte-
resse público em geral; o outro, buscando auferir vantagem
ou lucro, sempre presente a prevalência do interesse do povo,
sob pena de sua invalidade e sempre sujeito à apreciação do
Poder Judiciário.
A publicação do contrato administrativo, após a sua
formalização é obrigatória. A não-observância desse impor-
tantíssimo requisito, ou seja, a sua divulgação, no prazo
legal, no órgão próprio, suspende a sua eficácia. Tal irregu-
laridade poderá acarretar a aplicação de sanções à autorida-
de encarregada de adotar tal providência. Esclarecemos que
o simples atraso na efetivação dessa medida administrativa
já retira a eficácia do contrato administrativo, com as impli-
cações já anunciadas ao agente negligente e/ou omisso.
Registre-se que no contrato administrativo o contratan-
te e o contratado podem ser órgão da Administração Pública
ou até mesmo ente político primário. Como exemplo citamos
o contrato/acordo da renegociação da dívida pública envol-
vendo como partes os Estados e o Governo Federal (União).
& 5 PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA IMPESSOALIDADE
Registre-se, ainda, que o objeto da prestação contido
no contrato administrativo é inalterado; este, necessaria-
mente, há de ser regido pela boa-fé, devendo guiar-se, sem-
pre, pelos princípios da igualdade e da impessoalidade.
Lembramos que o tema contrato administrativo está
previsto na Constituição da República nos seguintes disposi-
tivos legais: art. 22, XXVII; 37, XXI; e 71, §§ 1° e 2°.
A legislação infraconstitucional que aborda o contra-
to administrativo é a seguinte: Leis Federais n. 8.666/93,
8.987/95 e 9.074/95.
Consignamos, por oportuno, que as sanções adminis-
trativas aplicadas às partes contratadas pela Administração
Pública, quando do descumprimento do contrato adminis-
trativo, estão previstas nos arts. 86 e 87 da Lei de Licitações
(Lei Federal n. 8.666/93).
Quanto às sanções penais contidas na Lei de Licita-
ções (n. 8.666I93), os arts. 89 e seguintes estabelecem puni-
ções para contratantes e contratados que deixarem de cum-
prir a legislação em vigor.
& 6 AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO
Oportuno, neste breve comentário, destacar que em
todos os procedimentos administrativos a ampla defesa e o
contraditório têm plena aplicação (art. 5°, LV, da CF).
Acerca dos prazos dos contratos administrativos,
nunca é demais lembrar que a Lei Federal n. 8.666I93, art.
57, disciplina a matéria. Observe-se que a Lei Maior, atra-
vés do disposto no art. 167, imprime diretriz enfocando 0
assunto em discussão.
1 CONCEITO
Em linhas gerais, podemos conceituar o contrato de
gestão, de caráter oneroso, como um acordo (ato) firmado
entre a Administração Pública e o particular (pessoajurídi-
ca de direito privado) e/ou com o Poder Público, para eficaz
desempenho de atividade eminentemente social, sem obje-
tivo de lucro, com a missão de suprir parcialmente o Estado
na busca do bem-estar e do desenvolvimento ordenado do
corpo social. O contrato de gestão guarda expressiva simili-
tude com os convênios administrativos, considerando-se que
num e noutro os interesses são convergentes e harmônicos.
2 LICITAÇÃO
A Administração Pública, para celebrar contrato de
gestão com as "organizações sociais", precisa, obrigatoria-
mente, valer-se do procedimento licitatório, sob pena de
flagrante violação dos princípios constitucionais atinentes à
matéria. Já as contratações das "organizações sociais", nos
expressos termos da I.ei n. 8.666f93, art. 24, XXI , estão
dispensadas da adoção do procedimento de licitação, embo-
ra estejam sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas e do
Ministério Público, conforme se depreende do contido no
art. 70, parágrafo único, da Carta Magna.
71
3 DISPENSA
Considerando-se, ainda, o contido no 8° do art. 37
da Lei Fundamental, não paira dúvida de que o contrato
de gestão aqui tratado está previsto e elevado a patamar
constitucional.
As Leis Federais n. 9.637I98 e 9.648/98 tratam, res-
pectivamente, das organizaçôes sociais e da dispensa de
licitação. Somos veementes críticos a essa modalidade de
contrato administrativo, celebrado com o particular, por
entendermos que este pode constituir uma vereda aberta,
sem fronteiras, para o trânsito livre de gastos desordenados
do dinheiro público, contratação de serviços e servidores
desprovidos de critérios objetivos, sem a observância das
cautelas e dos princípios esculpidos na Carta Magna. Tal
situação não ocorre, data venia, quando a Administração
celebra contrato de gestão com o Poder Público, visto en-
contrar-se este vinculado às normas e princípios inerentes
ao procedimento licitatório, aplicável à Administração Pú-
blica em geral.
Capítulo IV - LICITAÇÃO
 & 1 PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - CONCEITO
O procedimento licitatório vincula-se, obrigatoria-
mente, aos expressos termos contidos no edital baixado
pela Administração, e assim sendo todos os licitantes ficam
adistritos ao conteúdo dele. O Edital, lei interna da Licita-
ção (situação jurídica objetiva), como instrumento
convocatório de Licitação, deve primar pela igualdade de
condições para todos os interessados. O Ato Administrativo
que homologa a proposta vencedora e/ou rejeita outra deve
ser fundamentado, observando-se as exigências da lei. Im-
portante registrar-se que, em hipótese