A maior rede de estudos do Brasil

Grátis
227 pág.
Auto Anônimo - Curso de Direito Administrativo

Pré-visualização | Página 16 de 50

processo de criação das fundações 
dependia da elaboração de uma lei (ordinária) específica. De fato, essa exigência fazia 
submeter a deliberação executiva ao crivo de avaliação do Poder Legislativo competente. Mas, 
esse mecanismo de controle legislativo mostrou-se susceptível a injunções e interesses 
políticos diversos, ficando em segundo plano a eficiência, utilidade e necessidade 
administrativas na efetiva criação daquelas instituições. 
Assim, com o novo regime busca-se evitar a deturpação dos propósitos públicos quando da 
efetivação das entidades fundacionais. O legislador revisional estabelece nova forma de 
controle da Administração Pública com a predefinição legal das áreas de atuação das 
entidades fundacionais a serem criadas a partir da vigência da Emenda nº 19/98. 
Por isso, parece-nos absolutamente oportuno o comando fixado pelo constituinte 
reformador que passou a exigir a elaboração de uma lei complementar para que seja 
estabelecida a área de atuação das fundações públicas. 
Por outro lado, pensamos que tal atitude corresponde à disciplina do próprio Código Civil de 
2002, pois em seu art. 62 lê-se que “para criar uma fundação o seu instituidor fará, por 
escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se 
destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la”. Basta, agora, indagarmos: quem 
é o instituidor das fundações públicas? Não há como respondermos a esta questão senão 
atribuindo ao povo essa titularidade. Encontramo-nos numa república (res=coisa) (publica=do 
povo), e sendo assim o Direito Administrativo tem que seguir princípios que fundamentam a 
5.Organização Administrativa Brasileira. 
 53 
 
 
sua própria existência lógico-jurídica. O administrador público quando delibera sobre qualquer 
coisa relativa ao patrimônio público, o faz em nome de todos. Investido do poder a ele 
outorgado por toda a comunidade, ciente do princípio da impessoalidade, não age o 
administrador em nome próprio, mas sim em nome de todos aqueles que nele se fazem 
representar. 
 
7-Os comentários doutrinários que analisam o presente inciso XIX, já com o texto emendado, 
não têm poupado críticas à estrutura frasal conferida ao dispositivo. 
A expressão “neste último caso” tem causado algumas indagações importantes, pois fica a 
dúvida se a hipótese a que se refere a expressão diz respeito apenas às fundações, ou a todo 
o conjunto formado pelas empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações. 
São razoáveis os argumentos apresentados pelos sectários de cada entendimento. Um 
segmento prestigia a interpretação gramatical e outro a interpretação lógico-sistemática. 
A importância de se assumir claramente uma das possibilidades de interpretação do 
dispositivo está no fato de se definir qual o alcance da referida lei complementar citada pelo 
inciso. 
Assim, entendendo que a expressão “último caso” se refere apenas às fundações, não 
estaria no âmbito de regramento da aludida lei complementar a disciplina da área de atuação 
das empresas governamentais. Por outro lado, interpretando-se que o “último caso” 
compreende todo o conjunto, temos que concluir que a lei complementar teria sob sua tutela a 
definição de critérios e valores que norteariam a área de atuação de cada uma daquelas 
entidades. 
Para os adeptos da percepção de que o “último caso” compreenderia todo o conjunto 
formado pelas empresas governamentais e fundações públicas a justificativa está no fato de 
que o próprio inciso XIX tem por escopo a disciplina da criação das entidades de 
Administração indireta. Neste sentido, dois são os casos comtemplados pelo dispositivo para a 
criação desses organismos. O primeiro, relativo à criação das autarquias (por meio de lei 
específica); o segundo, pertine à criação das demais entidades (por meio de autorização 
legislativa). Portanto, o “último caso” tem por objeto a criação daquelas entidades que não 
figurariam como autárquicas. 
Sendo essa a premissa do raciocínio, conclui-se que a referida lei complementar tem sob 
sua regência a definição prévia da área de atuação daquelas entidades não categorizadas 
como autárquicas. 
Além do mais, conforme estabelece o Decreto-lei nº 200/67 o campo de atividade das 
entidades autárquicas está intimamente associado às prestações de serviços típicos e próprios 
de Estado. Logo, cabe à lei complementar a definição da área de atuação das demais 
entidades. 
Outrossim, as entidades autárquicas são, certamente, instituições dotadas de 
personalidade jurídica de direito público, e como é cediço pairam, ainda hoje, sérias dúvidas 
quanto à efetiva natureza das entidades fundacionais. Portanto, se considerarmos esse novo 
dado relativo à natureza jurídica da personalidade das entidades citadas na segunda parte do 
inciso XIX, podemos reforçar a tese de que o tal “último caso” se relacionaria ao das entidades 
de direito privado (com a devida venia para aqueles que entendem serem as fundações 
públicas pessoas jurídicas de direito público). 
Inclusive, é sintomático que o legislador reformador tenha separado “topograficamente”, na 
disposição redacional, as fundações públicas das autarquias (quando, tradicionalmente, são 
redigidas proximamente umas das outras nos textos de Direito Administrativo), colocando-as 
após as entidades de direito privado, induzindo o entendimento de que seriam tidas como 
pessoas jurídicas de direito privado! 
 
5.Organização Administrativa Brasileira. 
 54 
 
 
8-Cabe o registro de que o art. 26 da Emenda Constitucional nº 19/98 estabelece que “no 
prazo de 2 (dois) anos da promulgação desta Emenda, as entidades da Administração indireta 
terão seus estatutos revistos quanto à respectiva natureza jurídica , tendo em conta a 
finalidade e as competências efetivamente executadas”.(grifo nosso) 
 
9-Seguindo a linha do tema levantada no comentário nº 7 acima, parece-nos, entretanto, que 
assiste razão para aqueles que têm o entendimento de que a expressão “último caso” se refere 
tão-somente às fundações. Daí termos desenvolvido toda a análise jurídica no comentário nº 6 
sob essa ótica ao discorrermos sobre a inovação trazida pela Emenda Constitucional nº 19/98. 
Justificamos nossa posição sob a égide da interpretação lógico-sistemática, pois conforme 
se lê no art.173, caput, da própria Constituição “a exploração direta de atividade econômica 
pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a 
relevante interesse coletivo, conforme definido em lei.(grifo nosso) 
Em seguida dispõe o parágrafo primeiro do referido art. 173 que “a lei estabelecerá o 
estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas 
subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de 
prestação de serviços…” (grifo nosso). 
Assim, entendemos que as áreas de atuação das denominadas empresas governamentais 
já vêm regradas pela própria Constituição (vide grifos acima), cabendo à lei complementar 
citada no inciso XIX do art. 37 apenas a disciplina da área de atuação das fundações públicas. 
 
 
5.Organização Administrativa Brasileira. 
 55 
 
 
3.1.1. Quadro esquemático do regime jurídico de criação de 
entidades de administração indireta, npos termos do inciso XIX do 
art. 37 da Constituição Fedederal. 
 
 
 Legislativo 
 Poder Executivo 
 Judiciáro Administração Pública 
 Direta 
 Ministério Público 
 Tribunal de Contas 
 
 
 
 CRIAÇÃO DAS ENTIDADES INDIRETAS 
 
 
 LEI 
 ESPECÍFICA 
 
 
 AUTORIZAÇÃO 
 LEGISLATIVA 
 
 
 Decreto 
 
 
 Autarquias Soc.Econ.Mista 
 Empresas Públicas 
 Fundações Públicas