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DDiirreeiittoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo 1.O Direito Administrativo 2.Princípios Jurídicos Administrativos 3.Regime Jurídico Administrativo 4.Administração Pública 5.Organização Administrativa Brasileira 6.Serviços Públicos 7.Órgãos Públicos 8.Agentes Públicos 9.Poderes Administrativos 10.Atos Administrativos 11.Responsabilidade Civil do Estado 1.Direito Administrativo. 2 O Direito Administrativo • Natureza Científica O Direito Administrativo • Fundamento Constitucional • Conceito • Objeto • Fins (Teleologia) Capítulo 1 1.Direito Administrativo. 3 1.Direito: Natureza Científica: Ciência Social e Jurídica. Enquanto Ciência, o Direito propõe uma forma de interpretação da realidade por meio de uma linguagem própria, qual seja, a normativa. O objeto científico da Ciência do Direito é a norma jurídica. Dela são extraídos preceitos que evocam padrões de conduta, consagram princípios, estabelecem valores e fixam dogmas que engendram o fenômeno jurídico. O fenômeno jurídico depende das relações sociais para o seu surgimento. Com o intuito de demonstrar a certeza dessa afirmação, a doutrina se vale da ilustração literária alusiva à história de Robson Crusoé, quando enfatiza que o náufrago não experimenta a base fenômeno jurídico enquanto se encontra sozinho naquela ilha desabitada. Essa alusão busca ilustrar a idéia de que a relação social (intersubjetiva) é pressuposto necessário para a ocorrência dos diversos fenômenos sociais, tais como a religião, a etiqueta, a política, a moral, o direito, entre outros. Havendo relações entre pessoas, surge o evento jurídico como uma das expressões sociais mais evidentes. A política, a economia, a cultura, a religião, florescem como eventos decorrentes do fato social, inclusive estabelecendo suas respectivas normas de conduta. Entretanto, ao direito interessa a investigação da norma social qualificada, ou seja, a norma jurídica. De fato, o Direito pertence ao campo das Ciências Sociais, visto que o fenômeno jurídico requer o elemento humano como condição sem a qual não ocorrem os eventos que lhe interessam. As denominadas Ciências Físicas/Naturais estudam eventos científicos cuja fenomenologia resulta de fatores que independem da presença humana para a sua manifestação (ciências ônticas). Das Ciências Físicas e Naturais surgem “leis” de conteúdo exato, mensuráveis objetivamente, neutras quanto à valoração humana, porque indiferentes à ação cultural. Os eventos ocorrem espontaneamente, sendo fruto de uma aptidão intrínseca da coisa estudada. Esse não é o ambiente no qual florescem os ramos das Ciências Sociais. O fenômeno social, cientificamente estudado, é alvo de intensa subjetividade humana que atribui ao evento examinado um juízo de valor. Por isso, as Ciências Sociais são consideradas ciências deônticas, porque delas surgem “leis” que refletem a percepção humana sobre o fato social investigado. A intelectilidade e a volitilidade humanas são fatores indispensáveis para a formação do contexto dos fatos sociais, porque funcionam como elementos de condicionamento dos eventos. No âmbito das Ciências Sociais a fenomenologia tem na cultura um fator subjetivo marcante quanto à avaliação, conclusão e determinação dos fatos que lhe dão conteúdo. Particularizando a percepção jurídica acerca dos fatos sociais, a forma pela qual o Direito interpreta a realidade é a normativa. Ou seja, se determinado evento social apresenta relevância jurídica, é possível expressá-lo 1.Direito Administrativo. 4 sob a forma de norma (regra de conduta, regra de competência, regra de organização, regra principiológica, etc.). Tomemos como exemplo a evolução da relação social que vai do namoro ao casamento, passando pelo noivado. Neste caso, verifica-se que o que muda substancialmente entre o casal é a densidade das responsabilidades sociais que vão sendo assumidas com o amadurecimento da convivência mútua. O namoro e o noivado, enquanto fatos sociais em si mesmo analisados, dispensam, a princípio, a presença das regras de Direito. Nestes estágios, a relação se constitui, se mantém e se extingue a revelia das normas de Direito. O mesmo não acontece com a união estável e com o casamento. Como conseqüência, a figura da fidelidade conjugal é diferentemente enxergada em cada uma dessas formas de relação social. Mais do que compromisso moral, a fidelidade é, especialmente no casamento, cláusula contratual fundamental da relação jurídica, comportando efeitos jurídicos bastante complicados para aquele que a inobserva. Para evidenciar a natureza autônoma do conhecimento jurídico em relação aos demais campos do conhecimento humano, tomemos como exemplo ilustrativo a situação do cônjuge traído pela infidelidade do indigno consorte. Ao se dirigir a um psicólogo, a um clérigo e a um advogado, conta- lhes, basicamente, a mesma história, ou seja, a traição. Todavia, ao psicólogo interessa analisar o fato sob uma ótica própria; ao religioso interessa enxergar o fato sob a perspectiva dos cânones religiosos, intitulando a infração como pecado; já ao profissional do Direito interessa a verificação da ocorrência sob o ponto de vista contratual. Assim, conclui-se que o Direito é, de fato, uma expressão de natureza científica, considerando a sua peculiar forma de enxergar a realidade. Corroboram essa conclusão os exemplos que se seguem: uma lâmpada acesa representa para o jurista a efetivação de um contrato de prestação de serviços; um “palavrão” pode representar uma ofensa penal por injúria, e no campo civil, uma lesão moral (dano moral), e assim sucessivamente. Em síntese, constitui objeto científico do Direito o estudo da NORMA JURÍDICA. 1.Direito Administrativo. 5 2.Direito Administrativo como Ciência Jurídica. O Direito Administrativo constitui uma das cadeiras acadêmico-jurídicas que compõem o espectro das disciplinas dedicadas ao Direito Público. Ao lado do Direito Constitucional e do Direito Tributário, forma o segmento denominado Direito do Estado. Saliente-se, contudo, que o Direito Público concentra outros ramos do conhecimento jurídico, tais como o Direito Financeiro, o Direito Penal, o Direito Processual, etc., todos igualmente importantes para a estrutura e dinâmica do comportamento estatal. A posição científica do Direito Administrativo resulta da habilidade que este ramo possui, segundo o método jurídico e regido por princípios próprios, de disciplinar a relação jurídica que vincula o Estado-administração e os usuários e clientes do Serviço Público. Portanto, a autonomia científica do Direito Administrativo decorre da capacidade que este ramo possui de tutelar um sistema normativo dotado de objeto, finalidade, princípios, conceitos, valores e regras próprios. Se o Direito tem por objeto a norma jurídica; e se o Direito, enquanto conhecimento científico, se mostra apto a interpretar normativamente a realidade que o cerca, traduzindo os eventos em uma linguagem própria, distinta da dos demais campos do conhecimento humano; o Direito Administrativo segue essa vocação e elege como objeto científico, para o desenvolvimento dos seus estudos, a norma jurídica capaz de disciplinar a atividade estatal na prestação de serviços públicos. Portanto, o Direito Administrativo se apresenta como um complexo normativo autônomo, sistematizado e harmônico, inserido no grande grupo das disciplinas jurídicas de Direito Público. Direito Constitucional Direito do Estado Direito Administrativo Direito Tributário Princípios organizados em um sistema, DireitoAdministrativo Institutos submetidos a um método e (autonomia) Regras inspirados por um regime especial 1.Direito Administrativo. 6 3.Fundamento Constitucional Material e Formal. Ao Direito Constitucional compete instituir (“criar”) o Estado dentro de uma dimensão jurídica. “Criado” o Estado pelo Direito Constitucional, entra em cena o Direito Administrativo, cabendo a esse ramo a disciplina normativa da atividade estatal. O Direito Constitucional sustenta que são elementos jurídicos constitutivos do Estado: o território (elemento físico), o povo (elemento humano), o governo (elemento político) e as finalidades (elemento teleológico). Ao Direito Administrativo interessa o elemento teleológico do Estado, pois é dele que são extraídos os deveres institucionais máximos a serem atribuídos à pessoa jurídica do Estado. O fundamento jurídico-normativo que identifica o elemento teleológico encontra-se na Constituição da República, art 3º. CF/88, Art.3º - “constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos sem distinção de origem, raça, sexo, cor e idade e quaisquer outras formas de discriminação.” Esses incisos revelam a essência do Estado-administração. É deles que se extrai a o elemento material da Administração Pública. A estrutura administrativa do Estado existe para tornar real esses escopos. São esses incisos que, maximamente, animam a máquina estatal na prestação de serviços públicos tendentes à efetivação desses objetivos constitucionais. Esses objetivos constitucionais fundamentais são assimilados pelo Direito Administrativo como a sua própria essência. Assim, o elemento teleológico do Estado fornece o conteúdo material do Direito Administrativo. A essência justificadora desse ramo do Direito está na capacidade que ele tem de disciplinar o comportamento estatal na prestação de serviços públicos voltados à concretização dessas metas constitucionais. Esses deveres vão constituir, assim, o próprio elemento material do Direito Administrativo e, conseqüentemente, da Administração Pública. 1.Direito Administrativo. 7 O fundamento constitucional de ordem formal vem representado pelos dispositivos que disciplinam o comportamento da Administração Pública, regrando suas entidades, seus órgãos e agentes. É o caso, por exemplo, do conjunto formado pelos artigos 37 a 41 da CF. Também devem ser considerados fundamentos formais de ordem constitucional aqueles dispositivos que fixam as competências classificadas como exclusivas e comuns. Afinal, a fixação dessas competências vincula as entidades de Administração Pública que integram as pessoas políticas da Federação. É o caso do disposto nos artigos 21; 24; 25, §§; 30; 32, §§, todos da Constituição Federal. 4.Conceito de Direito Administrativo. É o ramo do Direito dedicado ao estudo dos princípios, conceitos e regras jurídicas que se cristalizam em normas reguladoras da atividade estatal. 5.Objeto do Direito Administrativo. Constitui objeto do Direito Administrativo a norma jurídica que disciplina a atividade estatal e toda a estrutura da qual se serve o Estado-administração para a consecução de seus fins. 6.Finalidade do Direito Administrativo. Examinar, refletir e propor regras jurídicas capazes de incidir sobre o ente estatal, ou seu agente delegado, bem como sobre os usuários do Serviço Público, disciplinando a relação jurídica entre eles, segundo um sistema normativo próprio, inspirado por um regime jurídico especial, tendo em vista a satisfação do interesse público tutelado. 8 Princípios Jurídicos Administrativos. • Princípios Constitucionais • Princípios Fundamentais • Princípios Reconhecidos Capítulo 2 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 9 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 1.Princípios Constitucionais 1.1.Legalidade. O princípio da legalidade representa uma máxima no Direito brasileiro. Constitui-se pilar de toda ordem jurídica nacional. Para o Direito Administrativo, o princípio da legalidade é essencial, assumindo proporções e características próprias concernentes ao direito público. Aplicado ao direito público, este princípio exige da Administração Pública fiel obediência ao disposto na Constituição, nas leis, regulamentos e regimentos. Neste sentido, trabalha-se com o conceito de legalidade em sentido amplo. Assim, se a atividade administrativa corresponde à disciplina constitucional, legal ou regulamentar incidente sobre a matéria, podemos dizer que a atividade está coberta de legalidade. O agir da Administração, operado por seus órgãos e agentes, sempre deve encontrar apoio num mandamento normativo, o que confere conteúdo à atividade administrativa e induz à legitimidade. Por isso, no âmbito do Direito Administrativo, a autoridade pública não desfruta de autonomia jurídica própria para dar vazão à sua vontade individual. A despeito do talento inato da autoridade, da boa intenção de seus propósitos e de outros atributos que indiquem virtudes apreciáveis no administrador, é imperativo que ele observe com absoluto rigor o regime jurídico incidente sobre a sua atividade, sob pena de vício de pessoalidade e ofensa à legalidade. O regime jurídico administrativo não acolhe o famoso adágio contemplado no direito privado, segmento que acolhe a regra da autonomia da vontade cristalizada na locução: “o que não é juridicamente proibido, é juridicamente permitido”. A razão está no fato de que a Administração Pública cuida dos interesses e bens públicos, não cabendo ao administrador fazer da coisa pública o que lhe aprouver. Por mais habilidoso que seja, o administrador deve conscientizar-se de que não age em nome próprio, mas sim em nome do Estado (remotamente, em nome da nação). Como a entidade estatal resulta de um grande pacto social havido entre as pessoas (Hobbes-Locke-Rousseau), toda conduta administrativa deve ser previamente definida e autorizada por lei. Eis que em direito público sustenta-se a seguinte expressão: “o que não é juridicamente proibido, não é juridicamente permitido”. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na administração pública só é permitido fazer o que a lei determina. Com isso, o princípio da autonomia da vontade não encontra ressonância no Direito Administrativo. O fundamento jurídico-positivo do princípio da legalidade administrativa está na Constituição Federal, art.37, caput. Em função da supremacia, que é própria da Lex Mater, esse princípio tem que ser obrigatoriamente observado por todas as entidades, órgão e agentes públicos. 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 10 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 A legalidade declarada no caput do art. 37 é da mesma essência daquela declarada no inciso II do art. 5o do Estatuto Constitucional. Embora plasmado na mesma substância, até porque fulcrados no mesmo diploma jurídico, o princípio da legalidade aplicado ao Direito Administrativo assume matiz próprio, porque traduz o sentido de que toda aatividade funcional do Estado encontra-se adstrita ao disposto em lei. “Sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.” (H.L.Meirelles) HELY LOPES MEIRELLES “A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto não é o mesmo que atendê-la na sua letra e no seu espírito. A administração, por isso, deve ser orientada pelos princípios do direito e da moral para que ao legal se junte o honesto e o conveniente aos interesses sociais.” MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO “...na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei. No direito positivo brasileiro, esse postulado, além de referido no artigo 37, está contido no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, que repetindo o preceito de Constituições anteriores, estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei,. Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei." DIÓGENES GASPARINI “Qualquer ação estatal, sem o correspondente calço legal ou que exceda o âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de ação, corno se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo o que a lei permite e tudo o que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo situações excepcionais (grave perturbação da ordem, guerra).” CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO “Com efeito, enquanto o princípio da supremacia do interesse público é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins políticos, o princípio da legalidade é o específico de Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 11 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico- administrativo, já que o direito administrativo (pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de Direito: é uma conseqüência dele. É fruto da submissão do Estado à lei.” JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO. “É extremamente importante o efeito do princípio da legalidade no que diz respeito aos direitos dos indivíduos. Na verdade, o princípio se reflete na conseqüência de que a própria garantia desses direitos depende de sua existência, autorizando-se então os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Uma conclusão é inarredável: havendo dissonância entre a conduta e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar- se a ilicitude.” 1.2.Moralidade. A moralidade da qual trata o Direito Administrativo não se confunde com a moral comum, pois que nesta o conceito oscila culturalmente segundo fatores de tempo e espaço, dificultando a sua aplicação segura e uniforme. A moral jurídica tem conteúdo próprio e se vê substanciada pelos princípios da legalidade e da impessoalidade (finalidade), que lhe conferem objetividade, atributo essencial para os preceitos de direito. Lições doutrinárias sustentam que moralidade jurídica resulta de um somatório da legalidade com a impessoalidade. MORALIDADE = LEGALIDADE + IMPESSOALIDADE O agente administrativo, evidentemente, não pode desprezar o elemento ético de sua conduta, de modo que ele deve adicionar ao comportamento administrativo o agir padrão da coletividade, quanto aos seus valores, princípios e moral. Outro aspecto interessante acerca da moral administrativa é que ela age em dois sentidos para orientar a conduta do administrador público, sendo um da ordem interna e outro, externa. Assim, sob o ângulo interno, quando da tomada de providências administrativas, no cumprimento de sua competência funcional, o administrador deve consultar sua consciência profissional, orientado pelos valores e princípios do direito público, e aquilatar qual é a postura mais adequada a seguir diante da ocorrência administrativa. Por outro lado, a 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 12 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 moralidade administrativa tem, também, sua dimensão externa, na medida em que pode ser avaliada sob critérios objetivos, conforme aqueles esculpidos na lei disciplinadora da ação administrativa. HELY LOPES MEIRELLES “A moralidade administrativa constitui hoje em dia, pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública (Const. Rep. Art. 37, caput). Não se trata – diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como “o conjunto de regras tiradas da disciplina interior da Administração” A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para a sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para a sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem comum. O certo é que a moralidade do ato administrativo, juntamente com a sua legalidade e finalidade, constituem pressupostos de validade, sem os quais toda atividade pública será ilegítima” MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO “Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e eqüidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao principio da moralidade administrativa. Embora não se identifique com a legalidade (porque a lei pode ser imoral e a moral pode ultrapassar o âmbito da lei), a imoralidade administrativa produz efeitos jurídicos, porque acarreta a invalidação do ato, que pode ser decretada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. A apreciação judicial da imoralidade administrativa ficou consagrada pelo dispositivo concernente à ação popular (art. 5º,LXXIII, da Constituição) e implicitamente pelos já referidos artigos 37, § 4º e 85, V, este último considerando a improbidade administrativa como crime de responsabilidade.” DIÓGENES GASPARINI “Para Hely Lopes Meirelles, apoiado em Manoel Oliveira Franco Sobrinho, a moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito de bom administrador. Este é aquele que, usando de sua competência, determina não só pelos preceitos legais vigentes, mas também pela moral comum, propugnando pelo que for melhor e mais útil para o interesse público.” 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 13 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO “Segundo os cânones da lealdade e boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizaro exercício de direitos por parte dos cidadãos.” JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO. “O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto.” 1.3.Impessoalidade. A doutrina administrativa afirma que o princípio da impessoalidade trata do clássico princípio da finalidade. Harmonizada à doutrina constitucional, onde se apresenta modernamente a finalidade como um dos elementos constitutivos jurídicos do Estado, eis que o princípio em pauta, ainda que sob outro rótulo, se apresenta de forma clara e objetiva, pois que em nada pode afastar-se ou desviar-se a Administração Pública, em seu agir, do interesse público. Para tanto sua conduta deve ser impessoal, seja quanto ao agente, seja quanto ao destinatário. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á à invalidação por desvio de finalidade. Portanto, seja o policial ao prender o indigitado, seja uma pessoa jurídica selecionada em procedimento licitatório para a prestação de determinado serviço, seja um diretor de unidade administrativa ao punir um servidor pela prática de infração administrativa, seja um chefe de seção ao atribuir as notas ao servidor em estágio probatório, seja o servidor encarregado do atendimento ao público, etc., não podem esses agentes impregnar seus atos de interesses pessoais sob pena de macular o ato administrativo de vícios. Ainda que esses atos sejam sanáveis, compromete-se a legitimidade da atividade administrativa diante daqueles usuários que mantêm a expectativa de um agir uniforme e igualitário para todos os clientes do Serviço Público. Por tudo isso, pode-se dizer que a impessoalidade é princípio que age no sentido de descaracterizar a pessoa do agente para caracterizar a pessoa do Estado, quanto ao agente jurídico operador do serviço público. A impessoalidade jamais será afastada da atividade administrativa, mesmo diante daquelas cujo princípio da pessoalidade se faça presente, como é o caso do disposto pelo art. 145, § 1º onde se lê que “sempre que 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 14 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte,...”. Nas hipóteses em que a Administração Pública age com base no princípio da pessoalidade, como ocorre na atividade tributária concernente aos impostos, não se estabelece uma antinomia jurídica em face do princípio da impessoalidade. A pessoalidade não tem o poder de repelir a impessoalidade, inclusive porque a impessoalidade é princípio de ordem geral e originário, exigindo sua observância mesmo nas hipóteses específicas, como é o caso da pessoalidade adotada, sempre que possível, nos impostos. A adoção da pessoalidade deverá estar respaldada em outros valores, tais como o da isonomia, o bem comum, enfim, que conjugados com a impessoalidade obtemperam o agir global da Administração diante de situações nas quais o usuário, individual e coletivamente considerado, seja a razão e finalidade da prática do ato. HELY LOPES MEIRELLES "O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF/88,art.37,§1º). E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público." MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO " ... segundo José Afonso da Silva (1989:562), baseado na lição de Gordillo que 'os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal'. Acrescenta o autor que, em conseqüência 'as realizações governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira.' Outra aplicação desse princípio encontra-se em matéria de exercício de fato, quando se reconhece a validade aos atos praticados por funcionário irregularmente investido no cargo ou função, sob fundamento de que os atos são do órgão e não do agente público." DIÓGENES GASPARINI "A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza. Com ele, quer-se quebrar o velho costume do 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 15 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 atendimento do administrado em razão do seu prestígio ou porque a ele o agente público deve alguma obrigação”. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO "...a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoas, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa...” JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO. “O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em conseqüência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para o favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade....” 1.4.Publicidade. O princípio da publicidade retrata o dever de prestar contas que repousa sobre a Administração. Afinal, não se administra coisa própria, mas a coisa pública. Daí o direito subjetivo público de qualquer cidadão no sentido de ser informado acerca do que é feito da coisa administrada. De contrapartida, é dever da Administração divulgar para o público o desempenho de toda a sua atividade, ressalvada aquela eventualmente gravada, constitucional ou legalmente, pela cláusula do sigilo. A publicidade se contrapõe à clandestinidade. Cabe ao administrador dar amplo acesso à Administração, até por força do princípio da moralidade e da eficiência que também exigem a ampla divulgação da atividade administrativa. Aliás, declara a Constituição Federal em seu artigo 5º inciso XXXV o princípio do amplo acesso à justiça, que em certa medida pode ser aqui invocado. Podemos afirmar que esse dispositivo constitucional cria espaço para sustentarmos a existência de um princípio jurídico-administrativo intitulado amplo acesso à Administração. O princípio da publicidade é mais abrangente que o princípio da acessibilidade. Todavia, é bastante oportuna a referência à acessibilidade como um dos aspectos relevantes do princípio da publicidade. 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 16 Te xto e es tru tur a d os come ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 Em sede constitucional encontramos ainda outras disposições que militam no sentido da publicidade. Nestes termos, como direito fundamental, encontramos as disposições do artigo 5º, incisos XIV e XXXIII. Art.5º, XIV – “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;” Art5º, XXXIII – “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;” Inflamado pelo princípio da eficiência, o reformador da Emenda Constitucional 19/98 determinou nova redação a diversos artigos que tratam da Administração Pública na Constituição, tendo como pano de fundo o princípio da publicidade, cabe destacar: Art. 37, §3º, II – “o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no artigo 5º incisos X e XXXIII;” Art.39, §6º - “Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos.” Outro dispositivo constitucional claramente associado ao princípio da publicidade é o parágrafo 1º do artigo 37, onde se lê: “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.” Da obediência ao princípio da publicidade deriva a noção de oficialidade da divulgação. Assim, somente por intermédio de meios oficiais se opera a adequada observância ao princípio. A publicidade, como princípio, não deve ser confundida com a publicação. A publicação representa a atividade concreta de publicar, de dar notoriedade, de divulgar a ocorrência de determinado ato (normativo ou não), fato ou contrato administrativo, tendo em vista o interesse da coletividade. Associados à publicação estão os conceitos de vigência e eficácia dos atos da Administração. Por isso, os meios não-oficiais (rádio, televisão, 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 17 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 internet, jornais de notícias, etc) não estão autorizados a demarcar prazos e impelir obrigatoriedade jurídica frente à coisa divulgada. As leis, atos e contratos administrativos, que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem, exigem publicação oficial para adquirirem validade universal, isto é, somente operam efeitos perante terceiros na medida em que se dêem meios para ciência universal. No campo da publicação cabe salientar outro aspecto interessante. A publicidade exige adequação do meio ao fim, ou seja, deve haver uma correspondência entre o instrumento que veicula publicação oficial e o conteúdo/relevância da coisa anunciada. Adequado à eficácia espacial do ato, na medida em que pode ser um ato de efeito externo ou interno, o meio de divulgação segue o seu alcance. Eis que, considerando o conteúdo e a relevância do tema divulgado, a publicidade se vê respeitada pela publicação que ora se opera por meio de diário oficial ora por boletins internos. Ensina o eminente Prof. Hely Lopes Meirelles: “Em princípio, todo ato administrativo deve ser publicado, porque pública é a Administração que o realiza, só se admitindo sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso.” HELY LOPES MEIRELLES "Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento do público e início de seus efeitos externos. A publicidade não é um elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige. O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa propiciar o seu conhecimento e controle pelos interessados direto e pelo povo em geral, através dos meios constitucionais - mandado de segurança, direito de petição, ação popular, habeas data (art.5º,LXIX; XXXIV, alínea a, LXXIII; LXXII) e suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa (art.37, §4º) - e para tanto a mesma Constituição impõe o fornecimento de certidões de atos da Administração, requeridos por qualquer pessoa, para defesa de direitos ou esclarecimento de situações (art.5º,XXXIV,b)..." MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO “...exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei. Existem na própria Constituição (art.5º) outros preceitos que ou confirmam ou restringem o princípio da publicidade, tais como os incisos LX, XIV, XXXI, LXXII, XXXIV, alíneas 'a' e 'b'. " 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 18 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 DIÓGENES GASPARINI "A publicação para surtir os efeitos desejados é a do órgão oficial. De sorte que não se considera como tendo atendido o princípio da publicidade a mera notícia, veiculada pela imprensa falada, escrita ou televisada, do ato praticado pela Administração Pública, mesmo que a divulgação ocorra em programas dedicados a noticiar assuntos relativos ao seu dia a dia, como é o caso da Voz do Brasil, conforme já decidiu o STF ao julgar o RE 71.652 (RDA, 1 11:145). " CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO “Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo, ocultamento dos assuntos que a todos interessam e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida. Na esfera administrativa o sigilo só se admite, a teor do art. 5o, XXXIII, quando ‘imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.” JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO. “Indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem.” 1.5.Eficiência. Princípio incorporado pelo reformador constituinte em 1998, por intermédio da Emenda de número 19, ao texto da Constituição da República. A explicitação do princípio por meio da Emenda nº 19/98, porém, não nos autoriza a tratá-lo como princípio novo. Na verdade, trata-se de princípio já consagrado no Direito Administrativo brasileiro, doutrinária e jurisprudencialmente. Podemos, inclusive, sustentar que a própria Constituição já acusava, implicitamente, a sua presença. Veja-se, por exemplo, o disposto pelo inciso IX (contratação por tempo determinado para atender a necessidade de excepcional interesse público), XVI (vedação de acumulação), XVIII (precedência da administração fazendária) e XXI (licitação),todos do art. 37. 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 19 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 Não só no corpo do Capítulo VII, do Título III da CF/88 localizamos a presença implícita ou quase-explícita, se assim nos permitirmos, do princípio da eficiência. Toda a parte de administração financeira e orçamentária tem sua arquitetura inspirada por tal princípio. O amadurecimento das percepções jurídico-administrativas concernentes à atividade pública reclama seu espaço. Em razão disso a E.C no 19/98, com o fim de dar maior objetividade aos argumentos da reforma administrativa constitucional, não se satisfez em apenas elencar no caput do artigo 37 o princípio da eficiência, ensejando uma série de dispositivos que revelam a preocupação contemporânea em relação à questão. Daí o disposto nos parágrafos 3º, 8º, 9º, todos do art. 37, bem como no caput do art. 39 e seu parágrafo 7o. A mesma preocupação repercutiu no âmbito do instituto da estabilidade com a nova disposição conferida ao caput do art. 41 e seus parágrafos 1o e 4º. Não adequado criticar o constituinte por não ter estabelecido uma definição conceitual para o novo princípio explícito, até porque isso poderia induzir a um entendimento limitativo da real extensão do preceito. Este papel cabe à doutrina e à jurisprudência, que, inclusive, contribuem magnaninamente ao investigarem o conteúdo, a extensão e a profundidade dos princípios jurídicos que lhes são submetidos a exame. Conforme lições registradas na obra de Hely Lopes Meirelles “o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com a legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”. 2.Princípios Fundamentais de Administração Pública 2.1.Planejamento. O princípio do planejamento traduz-se na necessidade de apresentação concreta de planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social'. Por isso, é da competência dos chefes de Executivo, ao assumirem suas funções, apresentarem seus respectivos planos de governo, cristalizados em leis orçamentárias e no plano plurianual de governo. Planejamento é o estudo e o estabelecimento das diretrizes e metas que deverão orientar a ação governamental, através de um plano geral de governo, de programas globais, setoriais e regionais de duração plurianual, do orçamento-programa anual e da programação financeira de desembolso, que são seus instrumentos básicos. Na elaboração do plano geral, bem como na coordenação, revisão e consolidação dos programas setoriais e regionais, de competência dos Ministros de Estado nas respectivas áreas de atuação, o Presidente da República é assessorado pelo Conselho de Governo. Toda a 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 20 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 atividade da Administração Federal deve ajustar-se à programação aprovada pelo Presidente da República e ao orçamento-programa, vedando-se a assunção de compromissos financeiros em discordância com a programação de desembolso, Portanto, o principio planejamento é concebido em critérios objetivos, não se ajustando a uma conceituação livre e leiga. Seu conteúdo é definido pelo direito objetivo conforme se verifica na transcrição a seguir. Decreto-lei nº 200/67 - Título II – Capítulo I – Do Planejamento ART. 7º - Ação governamental obedecerá a planejamento que visa a promover o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional, norteando-se segundo planos e programas elaborados, na forma do Título III, e compreenderá a elaboração e atualização dos seguintes instrumentos básicos: a) plano geral de governo; b) programas gerais, setoriais e regionais, de duração plurianual; c) orçamento-programa anual; d) programação financeira de desembolso. A efetivação de tais disposições implica responsabilidade funcional dos agentes encarregados das atribuições correspondentes à esses regramentos. É o caso, por exemplo, do disposto na CF/88, art 85, inciso VI. CF/88, Art.85 – “São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: VI – a lei orçamentária;” 2.2.Coordenação. Em termos administrativos, coordenar tem o sentido de entrosar as várias atividades desenvolvidas em uma corporação, de modo a evitar a duplicidade de atuação, a dispersão de esforços e recursos, a divergência de condutas e soluções, etc. Eficiência e economia no desempenho da atividade funcional, são pilares fundamentais de uma administração moderna. A coordenação supõe uma rede significativa de funções de liderança e destaque, proporcional à magnitude do corpo a ser administrado. 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 21 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 DECRETO-LEI nº 200/67 - CAPÍTULO II – Da Coordenação ART.8º As atividades da Administração Federal e, especialmente, a execução dos planos e programas de governo, será objeto de permanente coordenação. § 1º. A coordenação será exercida em todos os níveis da Administração, mediante a atuação das chefias individuais, a realização sistemática de reuniões com a participação das chefias subordinadas e a instituição e funcionamento de comissões de coordenação em cada nível administrativo. § 2º. No nível superior da Administração Federal, a coordenação será assegurada através de reuniões do Ministério, reuniões de Ministros de Estado responsáveis por áreas, atribuição de incumbência coordenadora a um dos Ministros de Estado (art.36), funcionamento das Secretarias Gerais (art.23,1º.) e coordenação dos sistemas de atividades auxiliares (art. 31). § 3º. Quando submetidos ao Presidente da República, os assuntos deverão ter sido previamente coordenados com todos os setores neles interessados, inclusive no que respeita aos aspectos administrativos pertinentes, através de consultas e entendimentos, de modo a sempre compreenderem soluções integradas e que se harmonizem com a política-geral e setorial do Governo. Idêntico procedimento será adotado nos demais níveis da Administração Federal, antes da submissão dos assuntos à decisão da autoridade competente. ART.9º - Órgãos que operam na mesma área geográfica serão submetidos à coordenação com o objetivo de assegurar a programação e execução integrada dos serviços federais. Parágrafo Único - Quando ficar demonstrada a inviabilidade de celebração de convênio (alínea "b", 1º, art. 10) com órgãos estaduais e municipais que exerçam atividades idênticas, os órgãos federais buscarão com eles coordenar-se, para evitar dispersão de esforços e de investimentos na mesma área geográfica. 2.3.Descentralização. Descentralizar é atribuir a uma outra entidade (pessoa jurídica) competência administrativa para o desempenho de determinadas atividades públicas, reconhecendo ao ente descentralizado a autonomia funcional necessária para o seu exercício. A demanda pela prestação de certos serviços públicos acaba por ultrapassar a capacidade operacional da Administração (direta),gerando a necessidade da colaboração de outras entidades que possam se encarregar 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 22 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 da efetivação de serviços públicos específicos, os quais atuarão autonomamente por intermédio de sua própria estrutura de órgãos e agentes. A descentralização administrativa pressupõe, portanto, a existência de uma pessoa jurídica distinta da do Estado, investida dos poderes administrativos necessários para o exercício de suas atividades públicas. 2.3.1.Descentralização e Desconcentração. Descentralização e desconcentração são conceitos distintos. A descentralização resulta da delegação de competência administrativa executória a um ente dotado de personalidade jurídica. A desconcentração também ocorre por delegação de competência, todavia, sem o reconhecimento de personalidade jurídica ao centro delegado. Assim, tanto na descentralização quanto na desconcentração ocorre repasse de atribuições por delegação de competência. Entretanto, na descentralização o centro receptor da competência se reveste de personalidade jurídica, o que não acontece na hipótese de desconcentração. Explica-se. Inicialmente, é necessário entendermos que tanto a desconcentração quanto a descentralização representam técnicas de descongestionamento dos serviços operados no âmbito de uma organização administrativa. Embora ambas as figuras tenham a mesma raiz, têm objetos distintos, ou seja, são operadas por razões e propósitos diversos. A racionalização das tarefas, o aperfeiçoamento das rotinas de serviços, a distribuição de competências, a especialização das atividades com vistas a atingir um maior grau de eficiência, são fatores que se impõem perante qualquer estrutura organizacional em decorrência do aumento da demanda da prestação de seus serviços. Para descongestionar as atividades da organização em face da demanda de seus serviços, aplica-se a técnica de delegação de competência. Todo o processo é pautado no critério da eficiência funcional, tendo em vista a dimensão da corporação e sua dinâmica evolutiva. Assim, opera-se o descongestionamento por meio da delegação de competências. Acontece que ao se delegar competências o destinatário da delegação (entidade ou órgão delegado) pode receber as atribuições com um grau maior ou menor de autonomia executiva sobre o objeto da delegação. Quando a delegação se opera no âmbito da própria organização (intra murus), de tal modo que o repasse de atribuições não implica o reconhecimento de personalidade jurídica ao centro delegado, falamos em desconcentração. 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 23 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 Quando a delegação de competência implica o repasse das atribuições a um ente personalizado em direito, ocorre a descentralização. Assim, na desconcentração a delegação de competência transfere atribuições da autoridade delegante para a autoridade delegada, todavia, a titularidade dos serviços delegados ainda permanece no âmbito da entidade, ou seja, do organismo no qual se operou a desconcentração. Um exemplo ilustrará melhor o raciocínio. Na desconcentração a criação de um novo órgão dentro de uma estrutura já existente surge da necessidade de repartição de competências por especialização de serviços. Se num primeiro momento essa organização conta com um “Departamento de Contabilidade e Finanças”, operada a desconcentração, considerando a necessidade de especialização de tarefas, passa a existir na estrutura organizacional um “Departamento de Contabilidade” e outro de “Finanças”. Neste caso, observe, a desconcetração não operou a constituição de uma nova pessoa jurídica. Os novos departamentos continuam vinculados à mesma pessoa jurídica. Fica evidente, portanto, que no contexto da desconcentração o princípio hierárquico se torna um imperativo, pois a delegação de competências a título de desconcentração somente pode ser operada por autoridade hierárquica superior. Esse requisito (competência em face da hierarquia administrativa), uma vez observado, faculta ao administrador, quando necessário e devido, o poder de avocar para si parte da competência de um certo agente ou órgão subalterno, e assim feito, repassar a atribuição a outro órgão, desonerando de um lado e onerando de outro. A descentralização implica o reconhecimento de autonomia administrativa à entidade delegada, tendo em vista o fato de que esta possui personalidade jurídica. Essa autonomia administrativa, por sua vez, legitima o exercício de poderes discricionários sobre o objeto da delegação. Uma vez investido das funções delegadas, cabe à entidade delegada deliberar qual a melhor forma, o melhor meio e a condição mais apropriada para a efetivação das atribuições assumidas em face da delegação. Essa autonomia institucional não se verifica da desconcentração, que ainda mantém uma relação de subordinação em relação à autoridade delegante. Na descentralização não se fala em subordinação, mas sim em supervisão. Um novo exemplo ilustrará melhor o fato. Quando o Poder Público resolve criar uma autarquia, o faz nos termos do art. 37, inciso XIX da CF/88. Mas o que nos interessa nesse momento é salientar que ao se instituir uma autarquia cria-se uma nova pessoa jurídica no âmbito da Administração Pública. A razão da criação dessa entidade, todavia, decorre da necessidade de descongestionamento de certos serviços que reclamam especialização e autonomia funcional, administrativa e executiva. Daí, nesse contexto, a delegação não se opera no âmbito interno da própria organização, sendo repassadas as atribuições para uma entidade que por deter personalidade jurídica (logo, patrimônio próprio), passa a responder perante o usuário e cliente daqueles serviços delegados. Assim, o INSS concretiza os serviços que são, originariamente, da competência da Administração Direta, ou seja, do 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 24 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 Ministério da Previdência. Todavia, se os serviços prestados por aquela autarquia fossem realizados diretamente por aquele Ministério, resultaria inevitável congestionamento administrativo. Razoável, portanto, a delegação por descentralização. Concluindo, na desconcentração, a repartição das atividades e competências, operadas por delegação, ocorrem entre órgãos (despersonalizados) de uma mesma Administração, sem quebra de hierarquia, sendo todo o processo dirigido por um órgão superior (técnica de delegação vertical de competências). Na descentralização aplica-se uma técnica de descongestionamento do serviço público em plano horizontal de repartição de competências. Nesse compasso, suponha-se, por exemplo, o Ministério da Educação, Cultura e Desporto, órgão autônomo desprovido de personalidade jurídica. Por determinação do Chefe do Executivo ocorre o desmembramento, proporcionando a formação de um novo órgão ministerial encarregado, cada qual, de uma daquelas áreas de atuação - Ministério da Educação, Ministério da Cultura e Ministério do Desporto - temos a ocorrência, então, do que se chama de desconcentração. Observe-se que o órgão criado não guarda uma relação de hierarquia com o órgão originário, bem como não adquire personalidade jurídica em função de sua criação. Reiteramos: na desconcentraçãonão se cria um novo centro de atividades administrativas dotado de personalidade jurídica. Ao contrário, na descentralização o centro criado é destacado da estrutura originária para constituir-se numa entidade personalizada, gozando de personalidade própria, exerce sua competência com autonomia funcional, administrativa, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, dispondo de patrimônio próprio, quadro próprio de pessoal, et cetera. A doutrina administrativa também sustenta que no contexto da desconcentração a repartição de competência se faz sentir pela clara distinção entre os níveis de direção e de execução, reforçando a percepção vertical de repartição de competências. Assim, aplicada à desconcentração, teríamos o nível de direção encarregado das funções de planejamento, coordenação e controle, cabendo aos órgãos de execução a efetivação dos serviços públicos específicos que se põe à disposição direta e pessoal do usuário e cliente do serviço. 2.3.2.A Descentralização e a Desconcentração à Luz do Controle Legislativo. Aprofundando um pouco mais essa questão da distinção entre descentralização e desconcentração, outro fator que distingue um processo do outro reside no campo controle externo, de natureza legislativa, sempre 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 25 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 existente na descentralização, e nem sempre presente na desconcentração. CONTROLE DESCENTRALIZAÇÃO ⇒ SEMPRE EXISTE LEGISLATIVO DESCONCENTRAÇÃO ⇒ NEM SEMPRE EXISTE A descentralização ou resulta de ato legislativo direto e imediato, como ocorre com as autarquias, ou de ato legislativo direto e mediato, caracterizado por uma autorização legislativa, como ocorre com as fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas. Conforme estudamos anteriormente, em ambos os casos fala -se em descentralização por outorga. DIRETO e IMEDIATO ⇒ Autarquias DESCENTRALIZAÇÃO ⇒ CONTROLE POR OUTORGA LEGISLATIVO DIRETO e MEDIATO ⇒ Fund.Pública Soc.Econ.Mista Empr.Pública A desconcentração, por sua vez, decorre, quase sempre, de uma deliberação interna corporis, de uma necessidade surgida no seio da própria organização administrativa em face da necessidade da especialização de seus serviços. Daí que a sua implementação se dá, rotineiramente, por meio de ato administrativo. A ressalva que se pode fazer a essa última afirmação diz respeito à eventual reserva constitucional para a criação de órgãos na estrutura administrativa estatal, considerando a magnitude de certos órgãos, o que acaba por exigir maior solenidade no processo de sua criação. É o caso, por exemplo, do disposto no artigo 88 da CF/88, que determina “a lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública”. REGRA ⇒ não há, pois decorre de DESCONCENTRAÇÃO ⇒ CONTROLE deliberação interna LEGISLATIVO RESSALVA ⇒ Ministérios Assim, considerando a autonomia da Administração frente aos Poderes Públicos (auto=por si próprio) (nomos=norma), bem como o atributo da auto- executoriedade, conclui-se que, de fato, a desconcentração resulta, em regra, 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 26 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 de circunstâncias cujo mérito é de natureza administrativa, devendo resultar de deliberação interna corporis, ressalvadas as reservas constitucional ou legal eventualmente existente (Lei no 9.649/98). Nestes termos parece ser o entendimento de Celso Ribeiro Bastos que leciona “a desconcentração é a simples passagem de competência que poderia ter sido exercida por um órgão superior, mas que é transferida a um órgão subalterno para que ele a exerça da mesma forma que o primeiro, diferenciando-se apenas da primeira situação pelo caráter de vínculo subordinado que passa a manter com o órgão subordinante.” Quanto à descentralização afirma o ilustre professor que “a mera desconcentração não é suficiente para dotar a Administração de instrumentos capazes de absorver a variedade de suas funções e a necessidade ampla de descongestioná-la. Daí ter surgido a descentralização, que é um passo adiante no processo de passagem de competências para centros autonomizados, pela condição de pessoas jurídicas que detêm.” 2.3.3.Descentralização e Desconcentração: Natureza Jurídica. Outro fator de clara distinção entre a descentralização e a desconcentração reside na natureza jurídica da relação decorrente de um ou de outro processo. Na descentralização o processo se desenvolve em torno de uma relação de vinculação por supervisão, ao passo que na desconcentração o processo opera-se por meio de uma vinculação por subordinação. NATUREZA JURÍDICA DO VÍNCULO DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO VINCULAÇÃO POR SUPERVISÃO VINCULAÇÃO POR SUBORDINAÇÃO ATENÇÃO: Dica de material para complementação de estudos. Para melhor entendimento da relação de vinculação existente entre as entidade de administração indireta e os órgãos do Poder Executivo integrantes da administração direta federal, recomendamos a leitura do Decreto nº 3.131, de 9 de agosto de 1999, cuja ementa enuncia: “Dispõe sobre a vinculação de entidades integrantes da Administração Pública Federal indireta, e dá outras providências”; bem como do Decreto nº 3.280, de 8 de dezembro de 1999, cuja ementa declara: “Dispõe sobre a vinculação de entidades integrantes da 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 27 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 Administração Pública Federal indireta e revoga o Decreto n° 3.131, de 9 de agosto de 1999”. 2.3.4.A Descentralização e o Decreto-lei nº 200/67. DECRETO -LEI nº 200/67 - CAPÍTULO III - DA DESCENTRALIZAÇAO ART.10 - A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 1º. A descentralização será posta em prática em três planos principais; a) dentro dos quadros da Administração Federal, distiguindo-se claramente o nível de direção do de execução, b) da Administração Federal para as unidades federais quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; c) da Administração Federal para órbita privada, mediante contratos ou concessões. § 2º. Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para que possam concentrar-se nas atividades de planejamento, supervisão, coordenação e controle. § 3º. A administração casuística, assim entendida a decisão de casos individuais, compete, em princípio, ao nível de execução, especialmente aos serviços de natureza local, que estão em contato com os fatos e com o público. § 4º. Compete à estrutura central de direção o estabelecimento das normas, programas e princípios, que os serviços responsáveis pela execução são obrigados a respeitar na solução dos casos individuais e no desempenho de suas atribuições. § 5º. Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, a execução de programas federais de caráter nitidamente local deverá serdelegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes. § 6º. Os órgãos federais responsáveis pelos programas conservarão a autoridade normativa e exercerão controle e fiscalização indispensáveis sobre a execução local, condicionando-se a liberação dos recursos ao fiel cumprimento dos programas e convênios. § 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com objetivo de impedir o crescimento desmensurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 28 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. § 8º. A aplicação desse critério será condicionada, em qualquer caso, aos ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional. A doutrina, de forma abalizada, critica a nomenclatura dada por este diploma ao regramento do tema, pois, conforme se verifica, trata-se de desconcentração e não de descentralização. 2.4.Delegação de Competência. A delegação de competência é princípio e técnica de descongestionamento na administração de serviços públicos específicos. Prestigia a formação de serviços especializados e profissionais. Pela delegação de competência as autoridades da Administração transferem atribuições decisórias a seu corpo de agentes subordinados, mediante ato próprio. Por meio de tal ato evidencia-se a autoridade delegante, o agente delegado destinatário, o conteúdo, a forma, o limite e o universo de competências delegadas, eventualmente, a responsabilidade daí decorrente; enfim, tudo com a necessária clareza e objetividade. O princípio tem por escopo a assegurar a efetiva prestação do serviço, implementar a descentralização e a desconcentração, conforme o caso, conferir maior rapidez e objetividade na prestação do serviço público específico, dentre outros. Tenha-se como exemplo constitucional o disposto no parágrafo único do art. 84. A delegação de competência não tem caráter necessariamente definitivo. Ora revelando-se como prerrogativa de poder, ora como dever, apoia-se na razoabilidade, adequação, oportunidade e conveniência. Manifestação clara do poder administrativo discricionário. A delegação é prerrogativa discricionária enquanto princípio, mas acarreta em vinculação quando realizada efetivamente. Daí o corolário da avocação e da redistribuição de competência. Avocar significa chamar para si, em sentido vertical e superior, o desempenho de determinada tarefa reconhecida regimentalmente ou por delegação precária a agente inferior. Redistribuir é repassar a atribuição originalmente deferida a certo agente ou órgão e incumbir a outro da sua realização. Observe-se, por exemplo, que no campo do Direito Tributário a questão da delegabilidade cinge-se às atribuições de arrecadação, fiscalização e aplicação das normas tributárias. (CTN, art. 7º) 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 29 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ART.7º - A competência tributaria é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do art. 18 da Constituição. DECRETO-LEI nº 200/67 - CAPITULO IV - DA DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA (Ver Decreto no 83.937, de 06-09-1979, que regulamenta este capítulo.) ART.11 - A delegação de competência será utilizada como instrumento de descentralização administrativa, com o objetivo de assegurar maior rapidez e objetividade às decisões, situando-se na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atender. ART. 12 - É facultado ao Presidente da República, aos Ministros de Estado e, em geral às autoridades da Administração Federal, delegar competência para a prática de atos administrativos conforme se dispuser em regulamento. Parágrafo Único - O ato de delegação indicará com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação. 2.5.Controle. Controlar acarreta na atividade fiscalizatória, de vigilância, de conservação e de manutenção do serviço público. Viabiliza também a legítima atuação correicional disciplinar e reparadora. Revela-se como instrumento de supervisão exercido por órgãos superiores de administração. Aplicado tanto no âmbito interno da Administração direta como também em relação à entidades de Administração indireta, no sentido de verificação da consecução de seus fins institucionais. Neste sentido, chega mesmo a justificar o implemento da intervenção. DECRETO-LEI nº 200/67 - CAPITULO V - DO CONTROLE ART. 13 - O controle das atividades da Administração Federal deverá exercer- se em todos os níveis e em todos os órgãos, compreendendo, particularmente: a) o controle, pela chefia competente, da execução dos programas e da observância das normas que governam a atividade específica do órgão controlado; 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 30 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 b) o controle, pelos órgãos próprios de cada sistema, da observância das normas gerais que regulam o exercício das atividades auxiliares; c) o controle da aplicação dos dinheiros públicos e da guarda dos bens da União pelos órgãos próprios do sistema de contabilidade e auditoria. ART. 14 - O trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação de processos e supressão de controles que se cadenciarem como puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco. 3.Princípios Reconhecidos. Consideram-se princípios reconhecidos aqueles que, embora não contemplados explicitamente pelo ordenamento jurídico-positivo (diplomas jurídicos), permeiam toda a malha que compõe o tecido do Direito Administrativo. São preceitos consagrados de forma mais evidente pela atividade doutrinária e jurisprudencial, que com seus instrumentos colaboram na consolidação e conscientização de certos valores fundamentais para o conhecimento e a interpretação dos fenômenos jurídicos de direito administrativo. Assim, são princípios reconhecidos: • supremacia do interesse público; • indisponibilidade do interesse público; • auto-executoriedade; • presunção de legitimidade; • continuidade do serviço público; 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 31 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 3.1.Supremacia do Interesse Público. O convívio social demonstra que é conditio sine qua non a renúncia individual de pretensões particulares projetadas sobre bens que afetam a coletividade. A invocação desse princípio é devida quando torna viável produção de benefícios a serem gozados por todos aqueles que integram a comunidade.Por outro lado, a supremacia do interesse público é expressão razoável da legitimidade. Resulta de um juízo que deduz as vantagens que compensam o sacrifício privado, individual e particular para que o mesmo sujeito goze de um benefício maior. Outro aspecto a ser salientado é o caráter relativo desse princípio. Em face do princípio da legalidade (lato sensu) a supremacia do interesse público se apresenta como seu corolário, portanto, sua aplicação é devida somente naquelas hipóteses em que não haja reserva constitucional da matéria. O legislador constituinte, inspirado por esse princípio, norteia a sua produção normativa. Ao estabelecer regras que prestigiam direitos individuais fundamentais, subtrai do Poder Público a capacidade de fazer sobrepor o interesse público ao particular. Assim, a supremacia do interesse público não pode ser invocada nas hipóteses tuteladas pela Carta Magna gravadas com o dogma de cláusulas pétreas. Tal proteção se justifica em face da condição humana que requer, concomitantemente, prestígio a duas dimensões para o reconhecimento do indivíduo como ser social, uma de índole particular e outra de índole coletiva/comunutária. A supervalorização do princípio em epígrafe não pode fazer sucumbir, evidentemente, o elemento humano que lhe dá suporte, fundamento e legitimidade. Daí sua aplicação ser de caráter relativo e pautada na observância do princípio da razoabilidade. 3.2.Indisponibilidade do Interesse Público. A indisponibilidade do interesse público representa outro princípio jurídico-administrativo geralmente aceito. Seu conteúdo se associa intimamente com a noção da finalidade pública da administração, constituindo- se numa clara limitação das faculdades e poderes reconhecidos ao administrador. Administrar é zelar e cuidar dos bens postos sob a tutela e competência de alguém; é prover e fomentar as diligências necessárias para o cumprimento das obrigações correspondentes ao trato da coisa a ser administrada (coisa pública). Ao realizar as atividades administrativas o administrador exercita todas as faculdades de que necessita para o implemento de seu mister. Todavia, a coisa administrada não pertence ao administrador, não constitui objeto de seu 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 32 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 patrimônio pessoal. Sendo assim, o administrador não goza da faculdade máxima do domínio (propriedade), ou seja, o poder de dispor do bem segundo o interesse do titular do bem. Tal prerrogativa permanece na esfera da coletividade. A indisponibilidade do interesse público subtrai do administrador as capacidades próprias de quem titulariza o domínio. Assim, um dos corolários mais expressivos dessa limitação encontra-se na inarredabilidade, na indeclinabilidade, na inadmissibilidade de o administrador deliberadamente negar-se em cuidar daquilo que constitui sua razão e finalidade. Não gozar da livre disposição do bem que administra significa não ter a capacidade para desfazer-se do bem, de não poder furtar-se de sua atribuição na guarda e conservação do bem, de não poder transmitir a terceiros a incumbência de zelar, tratar e vigiar. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello a “indisponibilidade do interesse público significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis.” O ilustre autor e professor corrobora o raciocínio acima descrito dizendo que na relação jurídico-administrativa “não há apenas um poder em relação a um objeto, mas, sobretudo, um dever, cingido o administrador ao cumprimento da finalidade, que lhe serve de parâmetro.” Da indisponibilidade do interesse público resultam a inalienabilidade e a impenhorabilidade dos bens públicos, o recurso de ofício em uma série de processos administrativos e judiciais, a prerrogativa de avocação de competência, o não repasse da titularidade dos direitos concernentes à própria prestação dos serviços públicos delegados (serviços autorizatários, permissionários e concessionários), a previsão de infrações administrativas e criminais que inadmitem a condescendência para com o infrator, a compulsoriedade da apuração da prática de infração disciplinar mediante sindicância sumária ou PAD (processo administrativo disciplinar), o regime tributário da isonomia, et cetera.. Conclui-se, assim, que se a finalidade da administração, consubstanciada no trato da coisa pública, ultrapassa a esfera de domínio do administrador público, este não recebe outorga para a livre disposição dos bens que administra. 3.3.Auto-executoriedade. Princípio que reconhece a função administrativa como atividade estatal autônoma. De fato, se a condução dos negócios e interesses da Administração Pública deve obediência ao princípio da legalidade, não há razão jurídica para submeter-se a ação administrativa a uma prévia avaliação de um órgão jurisdicional ou legislativo. 2.Princípios Jurídicos Administrativos. 33 Te xto e es tru tur a d os co me ntá rio s r eg ist ra do s n a F BN s ob o nú me ro 21 0.7 95 -L3 66 -F L4 55 A auto-executoriedade dispensa a Administração (observe-se que não estamos falando do Poder Executivo, mas sim de toda máquina administrativa pública, não importando em que estrutura ela se encontre incrustada) de depender da anuência de uma organização não-administrativa para a implementação de suas atribuições. A auto-executoriedade é atributo inato à atividade administrativa, alçado à categoria de princípio em função da sua envergadura. Cristalina é a lição de Hely Lopes Meirelles ao escrever que “realmente, não poderia a Administração bem desempenhar sua missão de autodefesa dos interesses sociais se, a todo momento, encontrando natural resistência do particular, tivesse que recorrer ao Judiciário para remover a oposição individual à atuação pública.” Por outro lado, o reconhecimento da auto-executoriedade é condição necessária para que a Administração possa agir de tal modo a cumprir com o seu dever de eficiência. A dinâmica dos eventos e fatos administrativos exige que a Administração disponha de uma capacidade de pronto atendimento. O agir diligente, respeitados os termos legais e regulamentares, diante de ocorrências que solicitam providências administrativas incontinenti atende a dois propósitos jurídico, pois em relação ao administrador traduz-se como dever e para o usuário e cliente do serviço público como direito. Mais uma razão para fundamentar a relevância jurídica do princípio da auto- executoriedade. Abordando o tema por um outro ângulo, sabe-se que o Estado detém a tutela das três funções máximas derivadas da soberania, ou seja, a função normativo-legislativa, jurisdicional e administrativa. A função normativo-legislativa se caracteriza pela capacidade de instituir o direito a ser observado por todos, apresentando para a comunidade as normas gerais e abstratas que regram o comportamento social. Portanto, o Estado quando realiza essa função provê de forma mediata uma das necessidades básicas da vida gregária, pois a efetivação das regras depende da ocorrência de casos concretos que reclamem a incidência da norma para a disciplina jurídica do evento. A função jurisdicional, por seu turno, também representa uma forma de prestação de serviço em plano mediato, pois que é deferido às partes resolverem seus conflitos por intermédio de diálogo, acordos, pactos, etc. A ida ao órgão jurisdicional representa uma alternativa
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