A maior rede de estudos do Brasil

Grátis
334 pág.
Arthur Bragança de Vasconcellos Weintraub - Previdência Privada - Ano 2005

Pré-visualização | Página 39 de 50

patrocinador e entida­
de é onerosa, pois há sacrifício patrim onial para os contratantes. 
Numa relação simples entre participante e entidade o dispêndio 
será recíproco (em épocas distintas). Num a relação entre partici­
pante, patrocinador e entidade, se o participante não estiver con­
tra tua lm en te obrigado a pagar contribu ições, certam en te o 
patrocinador o estará, tendo em vista que o pagamento do benefí­
cio dependerá desse aporte financeiro cotizador dos fundos (e esta 
contribuição sai indiretam ente do bolso do participante, porque 
se não estivesse contribuindo em nome do empregado, o patroci­
nador estaria empregando estes recursos no pagamento direto ao 
empregado).
O pagamento de benefícios de forma reiterada e contínua, por 
um período definido ou indefinido é a essência da Previdência Pri­
vada. Todos os períodos de benefícios são predeterminados em con­
trato, mas uns têm duração definida a p rio ri (v.g.: plano de 
aposentadoria dos 60 aos 80 anos de idade, com valores maiores), 
outros não possuem prazo final estipulado (v.g.: plano de aposenta­
doria a partir dos 60 anos de idade, com valores relativamente me­
nores, mas até a morte do participante).
A relação é de Direito Privado porque envolve o contexto par­
ticular, embora esteja acompanhando matérias típicas de Direito 
Público. Se o Estado for parte na relação, figurará como particular.
168
Mesmo sendo relação de Direito Privado, ainda há conexões 
intrínsecas com o chamado Direito Social. O mestre Cesarino Jú­
nior411 definiu Direito Social como “a ciência dos princípios e leis 
geralmente imperativas, cujo objetivo imediato é, tendo em vista o 
bem comum, auxiliar as pessoas físicas, dependentes do produto de 
seu trabalho para a subsistência própria e de suas famílias, a satisfa­
zerem convenientemente suas necessidades vitais e ter acesso à pro­
priedade privada”.
Importante a citação do Direito Social, cuja natureza de prote­
ção dos hipossuficientes se manifesta não somente no Direito Previ­
denciário, como também no trabalhista. Se o liame da Previdência 
Privada com o Direito Social causasse a inclusão no ramo do Direito 
Público, as relações de consumo também iriam pelo mesmo raciocí­
nio, o que não procede.
10 .1 . C o n t r a t o d e a d e s ã o
Preleciona Sílvio Rodrigues49, sobre o contrato de adesão, que 
“as cláusulas são todas previamente estipuladas por uma das partes, 
de modo que a outra, no geral mais fraca e na necessidade de contra­
tar, não tem poderes para debater as condições, nem introduzir mo­
dificações no esquema proposto”. Diz ainda Sílvio Rodrigues50 que 
o aderente (contraente) “aceita tudo em bloco ou recusa tudo por 
inteiro”.
Como foi dito, o acordo de vontades, livremente pactuado entre 
as partes envolvidas na relação jurídica de Previdência Privada, se dá 
por adesão. Não há coação, pois o contraente pode rejeitar o contra­
to, sem sanção (inexiste vício de vontade). Na dúvida, interpreta-se o 
contrato em favor do participante.
48 CESARINO JÚNIOR, Antonio Ferreira. Direito social. São Paulo: LTr, 1980, p. 48.
49 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. 10a ed.. São Paulo: Saraiva, v. III, 1980, p. 45.
50 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. 10a ed.. São Paulo: Saraiva, v. III, 1980, p. 45.
169
A Lei Complementar n° 109 fala em convênio de adesão para 
entidades fechadas. Seria improdutivo haver contratos dc Previ­
dência Privada fechada que não sejam de adesão, dado o volume de 
pessoas envolvidas (a própria lei obriga esta forma de contratação).
Entidades abertas, porém, podem formalizar contratos indivi­
dualizados, que não sejam de adesão. A lei permite claramente quan­
do por diversas vezes frisa que as entidades fechadas têm contrato 
dc adesão, e exclui expressamente as abertas desta obrigação. O art. 
45 da Lei Complementar n° 109 chega a distinguir “convênios de 
adesão” e “contratos dos planos coletivos” (de entidades abertas).
Pragmaticamente, no contexto da Previdência Privada, os con- 
t ratos são usualmente de adesão, até pelo formato difundido e dis­
perso do sistema, que seria inviável para a disseminação social se fosse 
feito por meio de contratos individuais.
Sob os auspícios da praticidade, os contratos têm de ser genéricos 
(do ponto de vista pessoal), da mesma forma que há diversas opções de 
aplicações financeiras bancárias onde o aplicador adere tacitamente a 
um contrato ao fazer a aplicação. Nos planos fechados a isonomia en­
tre participantes é mais um fatór de obrigação de contrato padrão.
10.1 .1 . FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO PRIVADO
As inovações que serão trazidas pelo novo Código Civil deverão 
ser analisadas, pois dentro da contratualidade haverá interferência no 
contexto previdenciário privado. Há um repertório de direitos envol­
vendo o contrato previdenciário de adesão. Com o advento do novo 
Código Civil, fica reforçada a proteção contratual do participante.
Primou-se, no novo Código, pelo fim do excessivo rigorismo 
conceituai, fato que aumentará a dinâmica e a pragmática envolven­
do os contratos.
Estabelece a Parte Geral do novel Código, em seu art. 113, que 
os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os
170
usos do lugar de sua celebração; e no art. 187, especifica que há co- 
metimento de ato ilícito do titular de um direito que, ao exercê-lo, 
excedc manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico 
011 social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Para os participantes, esta será uma proteção que, apesar de não 
ser específica, dará guarida às relações securitárias privadas, da mes­
ma maneira.
Importante também o art. 422, que se coloca como um prólogo 
das relações contratuais, determinando que os contratantes são obri­
gados a guardar, tanto na conclusão do contrato, como em sua execu­
ção, os princípios de probidade e boa-fé.
Propugna Miguel Reale que “freqüente é no Projeto a referência 
à probidade e a boa-fé, assim como à correção (correttezza) ao con­
trário do que ocorre no Código vigente, demasiado parcimonioso 
nessa matéria, como se tudo pudesse ser regido por determinações 
de caráter estritamente jurídicas”51.
Vemos claramente a influência do D ireito Civil italiano so­
bre o novo Código Civil brasileiro. Em sua afirmação, o profes­
sor Reale estabelece como elemento norteador o termo italiano 
“correttezza”. Para que a pesquisa sobre o assunto seja completa, 
fomos buscar na fonte (Código Civil italiano) do que se trata 
sem elhante termo. Vários artigos do Código italiano estão rela­
cionados com a tem ática.
O artigo 1.337, ao referir-se às tratativas e à responsabilidade 
pré-contratual, estabelece que as partes, no desenvolvimento das tra­
tativas e da formação do contrato, devem comportar-se segundo a 
boa-fé (secondo buonafede).
51 REALE, Miguel. Visão geral do novo código c iv il. Disponível em: http:!!
www.chpesquisa.hpg.ig.com.brldireitolnovoccreale.htm. Acesso em 22 de maio de 2003.
171
\
Esta previsão da necessidade de boa-fé entre as partes é reiterada na 
artigo 1.358 (que fala da manutenção da integridade dos direitos da ou­
tra parte), e nos artigos 1.366 (o contrato deve ser seguido e interpretado 
segundo a boa-fé). Neste ponto da boa-fé, cabe lembrar o artigo 1.176, 
que ressalta que no adimplemento das obrigações, o devedor deve demons­
trar a diligência do buon padre difamiglia {bonuspaterfamílias latino).
O contrato, mesmo o de adesão, é norteado pela boa-fé (buona 
fede italiana). A malícia não é tolerada pelo direito civil, pois nela o 
ingênuo de índole pura fatalmente é prejudicado pelo contratante 
malicioso. Notamos até a previsão romana do “bonus pater famílias”, 
que é o homem médio, que deve agir com retidão, não precisando ser 
parvo, mas evitando ser malicioso.
Especificamente sobre a “correttezza” literalmente mencionada 
pelo professor