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Daniel Pulino - Previdência Complementar - Ano 2011

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ficar como serviço público ou como atividade econômica justamente os serviços 
afetos a matérias de seguridade social, quando desempenhados por particulares 
vemo-nos obrigados a distinguir essas duas categorias, apenas para que possamos 
prosseguir no estudo a que nos propusemos neste trabalho.
Numa primeira aproximação, podemos dizer que a doutrina é praticamente 
unânime em afirmar que, no Brasil, é a Constituição quem aparta dois grandes 
grupos de atividades: de um lado, as atividades que compete aos particulares ti­
picamente exercer, que são justamente as atividades econômicas, e, de outro lado, 
atividades cujo exercício é atribuído tipicamente ao Estado (serviços públicos).
De fato, é no Título VII de nossa Constituição, referente à Ordem Econômi­
ca, que se encontra o ponto de partida para essa grande divisão de atividades em 
nosso direito.
A reserva aos particulares da exploração das atividades econômicas vem 
dada pelo sentido contrário da mensagem direta contida no art. 173, caput, ao es­
tabelecer que, com exceção dos casos previstos na própria Constituição (a ressalva 
cabe para os casos de monopólio estatal, fixados basicamente nos arts. 177 e 21, 
XXIII, da Constituição), “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado 
só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a 
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.
Pouco adiante, no art. 175, a Constituição afirma que “incumbe ao Poder 
Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, 
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
Temos, assim, que (1) as atividades econômicas são da titularidade, em 
princípio, dos particulares21 (sendo permitido ao Estado prestá-las apenas nos 
casos de monopólio ou, excepcionalmente, quando isso se mostre necessário, nos 
termos definidos em lei, às exigências de segurança nacional e relevante interes­
se coletivo); e, diversamente, temos que (2) os serviços públicos constituem in­
cumbência do Poder Público (sendo permitido, por seu turno, que particulares os 
prestem nos casos de concessão ou delegação, precedida de licitação).
Assim, serviço público está para o setor público tanto quanto atividade econô­
mica está para o setor privado.
Dessa forma, torna-se fundamental saber quando uma atividade pode (deve, 
a rigor) ser tida como serviço público, o que nos impõe a necessidade de extrair da 
Constituição qual é a noção de serviço público.
21 Daí falar-se em intervenção do Estado na atividade econômica, na esfera privada. “O vocábulo intervenção, 
então, veiculado em sentido forte, que indica atuação em área de outrem - isto é, naquela esfera, do privado - é o 
que melhor se presta a conotar o significado pretendido” (Eros Grau, ob. cit., p. 147 - cf. também p. 74 e 93).
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2.2.1 - Breve suporte doutrinário
Vejamos agora, ainda que muito brevemente, qual é a noção de serviço pú 
blico dada por alguns dos mais renomados especialistas no Brasil, procurando nos 
loncentrar, sobretudo, quanto às diversas classificações possíveis, naquelas relati 
vas ao foco principal deste ponto do trabalho, em que buscamos compreender q u a l 
lol o tratamento dispensado pela Constituição às diferentes formas de execução de 
ações de seguridade social, quer quando desempenhadas por órgãos públicos, q u e i 
por sujeitos particulares.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o conceito de serviço público envolve 
dois elementos, um material e outro formal22.
O substrato material do conceito de serviço público consiste no ofcrei imen 
lo, aos administrados em geral (pois se não fosse pela relevância da atividade paia
0 lodo social, não haveria razão para o Estado assumir tal atividade), de utilidade1, 
ou c omodidades materiais singularmente fruíveis23 pelos administrados, que o I . 
lado assume como próprias, por serem reputadas imprescindíveis, necessárias ou 
apenas correspondentes a conveniências básicas da Sociedade, em dado momento 
histórico. Por isso que tais atividades não pertencem à esfera da livre iniciativa, sen 
do estranhas ao campo da exploração de atividade econômica.
O substrato formal é decisivo para a noção de serviço público e consiste na 
■aibmissão dos serviços a um regime de direito público - consagrador, portanto, 
de prerrogativas de supremacia e restrições especiais - , o regime jurídico-admi 
nlstiativo, o que confere a necessária instrumentação, a quem exerce tais serviços, 
pai a assegurar a satisfação dos interesses públicos a eles atinentes. Daí que somente 
pode ser designado como serviço público aquele cuja prestação se submeta especi 
In umente ao direito público, particularmente ao direito administrativo24.
A partir desse conceito, e considerando a totalidade de atividades do domí 
nlo econômico, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que há, a rigor, em nosso 
dlielto, uma tríplice classificação, pois “a Constituição estabeleceu uma grande di 
vhao de atividades: de um lado, atividades que são da alçada dos particulares as
1 c onòmicas; e, de outro, atividades que são da alçada do Estado, logo, implícita
) ( 'urso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 635-637.
'' Fm nota, esclarece o autor que, ao assim restringir o conceito aos serviços singular e individualmente fVuíver. 
|m ii . lula administrado (serviços uti singuli), deixou de adotar outro sentido, sentido amplo de serviço público, que 
•♦IminuiIa lambém os serviços uti universi (idem , nota 9, p. 636). Deixarem os de seguir, contudo, esse conceito 
mui* irNlrito - como adiante apontaremos - porque nos parece mais adequado, para melhor compreensão de 
■d-ili in.t de seguridade social, abranger tam bém os serviços que ind ire tam en te seriam fru ív e is p e lo s cidadãos, 
-•tiUfii/endo necessidades sociais coletivas [p. ex., ação estatal de vigilância epidemiológica, incluída no âmbilo
• In üinirma único de saúde (Constituição, art. 200, II, e Lei n. 8.080, de 1990, art. 6o)].
' I I >nl que, para Celso Antônio Bandeira de Mello, as expressões “serviço público” e “atividade econômica". 
hm nosso Direito Constitucional, designam antinomias jurídicas, necessariamente submetidas, então, a regimes 
un! m.iUvos antagônicos” (ibidem , p. 735 - destaque original).
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mente qualificadas como juridicamente não-econômicas - os serviços públicos. De 
par com elas, contemplou, ainda, atividades que podem ser da alçada de uns e de 
outros”25.
Quanto a estes últimos, ensina-nos o grande mestre da Pontifícia Universi­
dade Católica de São Paulo:
C o m e f e i t o , c u m p r e d i s t i n g u i r e n t r e s e r v i ç o s p ú b l i c o s privativos d o E s t a d o - q u e s ã o o s r e f e r i d o s 
n o a r t . 2 1 , X I - o u m e d i a n t e autorização, concessão o u permissão - q u e s ã o o s r e l a c i o n a d o s n o 
a r t . 2 1 , X I I , b e m c o m o q u a i s q u e r o u t r o s c u j o e x e r c í c i o s u p o n h a n e c e s s a r i a m e n t e a p r á t i c a d e 
a t o s d e i m p é r i o - , e o s serviços públicos não privativos do Estado.
N e s t a ú l t i m a c a t e g o r i a i n g r e s s a m o s s e r v i ç o s q u e o E s t a d o d e v e d e s e m p e n h a r , i m p r i m i n d o - 
l h e r e g i m e d e D i r e i t o P ú b l i c o , s e m , e n t r e t a n t o , p r o s c r e v e r a l i v r e i n i c i a t i v a d o r a m o d e 
a t i v i d a d e s e m q u e s e i n s e r e m .
A o s p a r t i c u l a r e s é l í c i t o d e s e m p e n h á - l o s 26, i n d e p e n d e n t e m e n t e d e c o n c e s s ã o .
D e a c o r d o c o m a C o n s t i t u i ç ã o , s ã o q u a t r o e s t a s e s p é c i e s d e s e r v i ç o s s o b r e