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Daniel Pulino - Previdência Complementar - Ano 2011

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pelo cidadão - “uti singuli”), como se dará na quase totalidade das ações de vigilância 
epidemiológica (cf. Lei n. 8.080, de 1990, art. 6o, § 2°) ou mesmo em algumas medidas de saúde do trabalhador (p. 
ex., art. 6o, § 3o, inciso I, também da Lei Orgânica da Saúde), quanto manifestações do chamado “poder de polícia”, 
como ocorrerá, p. ex., nas ações de vigilância sanitária e em outras de saúde do trabalhador (cf. art. 6o, §§ Io e 3o, 
inciso III daquela mesma lei).
88 O inciso V pode ser visto como uma atividade administrativa, não propriamente de controle, mas de incentivo 
à iniciativa privada.
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ti oportnno recordar, ainda, <|iie a Constituição prevê a “participação dos 
ied.alii,idores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos co- 
I. fiados", sendo este, verdadeiramente, um princípio assegurador da democracia 
Imi t u i|>ativa no sistema de seguridade social (art. 194, parágrafo único, inciso VII).
I i. ss.i forma, e como a gestão da seguridade social inclui não apenas atos de exe- 
. ii.,.io das ações - de concessão de prestações de saúde, assistência e previdência - ,
...... também de formulação de política e de controle da execução - e, nesse sentido,
.1 |ii evisão do art. 204, II, chega a ser didática não se pode perder de vista que,
.....«jiianto caiba ao Estado atuar como agente normativo e regulador das ativida-
.1. s econômicas (art. 174 da Constituição), os órgãos públicos incumbidos, por lei, 
.1.1 i egulação e supervisão das atividades de saúde, assistência social e previdência
o. mI haverão de contar com assentos reservados a membros da sociedade civil.
I isso o que ocorre hoje, justamente, com o Conselho Nacional de Previdência
■ .implementar e com a Câmara de Recursos da Previdência Complementar, como 
melhor veremos adiante.
) A A - Intervenção estatal sobre o domínio econômico e 
princípio da legalidade
Há, por último, algo muito importante a ser destacado quanto ao exercício 
. less.i atividade “reguladora” (no sentido dado pelo art. 174) que compete ao Estado
■ in sua intervenção na ordenação do domínio econômico. O tema diz respeito a 
uma importante limitação que se impõe para essa modalidade de atuação estatal 
(intervenção por indução e, sobretudo, por direção), acompanhada de outra não 
m e n o s importante observação, que vem a calhar nos casos que ora estudamos.
Com efeito, primeiramente, deve ficar claro que intervenção do Estado no
• impo constitucionalmente reservado aos particulares só poderá ocorrer nos estri- 
/nv termos do quanto estiver determinado por lei, mesmo porque se está em campo
• mbasado pelo princípio da livre iniciativa, o qual, além de constituir, enquanto 
\ a lo r, fundamento constitucional da própria República (art. Io, IV), é princípio da 
oídem econômica (art. 170, caput), onde se desdobra na chamada liberdade econô­
mica ou de iniciativa econômica, assim prevista pontualmente no parágrafo único 
dn art. 170 da Constituição: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer ati- 
rnlade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos 
i iisos previstos em lei”.
Daí a seguinte afirmação de Eros Grau:
De resto, quanto ao preceito inscrito no parágrafo único do art. 170, que se tem enfatizado, 
na afirmação de que reiteraria, consolidando, o caráter liberal da ordem econômica na 
Constituição de 1988, tem relevância menor. Pois é certo que postulação primária da 
liberdade de iniciativa econômica, com o acima anotei, é a garantia da legalidade: liberdade de 
iniciativa econôm ica é liberdade pública precisamente ao expressar n ã o su je ição a q u a lq u er
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res tr içã o e s ta ta l s en ã o em v ir tu d e d e lei. O que esse preceito pretende introduzir no plano 
constitucional é tão somente a sujeição ao p r in c íp io d a le g a lid a d e em te rm o s a bso lu tos - e não, I 
meramente, ao p r in c íp io d a le g a lid a d e em te rm o s re la tivo s (art. 5o, 11) - da imposição, pelo 
Estado, de autorização para o exercício de qualquer atividade econômica.®
É ainda Eros Grau quem ensina que o princípio da livre iniciativa possui 
inúmeros sentidos, desdobrando-se em: (a) liberdade de não ingerência do Estado 
no domínio econômico, que se traduz tanto (al) na faculdade de criar e explorar 
uma atividade econômica a título privado, quanto (a2) na não sujeição a qualquer 
restrição estatal senão em virtude de lei e (b) liberdade de concorrência90.
No mesmo sentido, enfatizando a repercussão do princípio da legalidade 
para a atuação estatal interventiva sobre as atividades econômicas em sentido estri­
to, assim se posiciona Caio Tácito:
A liberdade em princípio assegurada às entidades de previdência privada para estruturação 
de seus planos de benefícios - com o pessoas privadas aptas a contratar com os que delas 
participem - está unicamente limitada na medida em que o leg is la d o r preestabeleça princípios 
e critérios a serem por elas observados.
Cumprindo tais ditames obrigatórios de lege , a liberdade de auto-organização faculta àquelas 
entidades pactuar com os participantes os direitos e deveres que a conveniência de seus 
próprios serviços recomendar.
O poder de polícia que incide sobre a atividade privada autorizada a funcionar tem como 
expressão de seu alcance a n o rm a d e le i l im ita tiv a do d ire ito in d iv id u a l, dentro de cujo âmbito | 
pode operar.
A ordem jurídica se estrutura em princípios fundamentais da igualdade perante a lei e da 
liberdade de agir, sa lvo ob rig a çã o im p o s ta em lei, que, na Constituição atual inscrevem no 
c a p u t e no item II do art. 5o, em continuidade à tradição do regime democrático.
A regra da isonomia repete (sic - cremos que o vocábulo que se quis empregar tenha sido 
“repele”) tanto na lei com o no procedimento administrativo a conduta discriminatória entre 
situações jurídicas idênticas.
89 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988, ob. cit., p. 205 - destaques originais. A 
propósito, em outro trecho, o autor enfatiza que a intervenção do Estado no modelo capitalista é essencial para o ( 
próprio capitalismo, afirmando o seguinte: “Ele existe (o direito positivo) fundamentalmente - desejo deixar este 
ponto bem vincado - para permitir a fluência da circulação mercantil, para tentar ‘domesticar’ os determinismos ] 
econômicos. Porta em si a pretensão de dominar a realidade e expõe marcante contradição, que pode ser enunciada 
nos seguintes termos: o capitalismo - leia-se: o Terceiro Estado, a burguesia - necessita da ordem, mas a detesta, 
procurando a qualquer custo exorcizá-la. Dizendo-o de outro modo: o mercado exige, para satisfação de seu 
interesse, o afastamento ou a redução de qualquer entrave social, político ou moral ao processo de acumulação de 
capital. Reclama atuação estatal para garantir aflu ên cia de suas relações, porém, ao mesmo tempo, exige que essa 
atuação seja m ínim a” {idem, p. 36-37 - destacamos).
90 Esta liberdade de concorrência, por sua vez, leva à (bl) liberdade de conquistar a clientela, desde que não 
através de concorrência desleal, à (b2) proibição de formas de atuação que deteriam a concorrência, e finalmente 
(b3) à neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial, em igualdade de condições dos concorrentes 
(ibidem , p. 204).
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I o princípio du reserva legal nrto tolera restrição a direito a n ã o sc r p e la v ia d o a to
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I este também o magistério de Gastão Alves de Toledo:
< • I >i i ncípio da livre iniciativa pressupõe também a