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Ivy Cassa Contrato de Previdência Privada Ano 2009

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Iv y C a s s a
Contrato de previdência privada
E stu d o s de D ire ito do S eguro
COORDENADO PELO INSTITUTO BRASILEIRO DE DiRílTO DO SEGIUO - IB O S
inslilulo r^asilfiro d<=> dirfilo ào r*yj'o
MP
E D I T O R A
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE 
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
C336c
Cassa, Ivy
Contrato de previdência privada 1 Ivy Cassa. - São Paulo: MP Ed., 2009.
Inclui bibliografia 
ISBN 978-85-7898-022-1
1. Previdência privada - Brasil. 2. Contratos - Brasil. 3. Defesa do consumidor - Brasil. 4. 
Seguridade social - Brasil. I. Título.
09-2716. CDU: 34:368.4(81)
05.06.09 10.06.09 013068
Copidesque
André Rodrigues Bertacchi 
Revisão
Júlia Carolina de Lucca 
Capa
Letícia Moura
Projeto Gráfico 
Letícia Moura
Diagramação 
Veridiana Freitas
Diretor responsável 
Marcelo Magalhães Peixoto
Impressão e acabamento 
YANGRAF
Fonte G aramond P remier P ro
P apel miolo Polen sorT 80 ! m2
P apfi capa S iipiii mu D uo D i m i,n /, i)0(,1m '1
rim.Ao: I 1 b)it,An Om oNoni üK)'>
11iiIn*. {>■, í HiH I i i‘. (Ic.i.i rdi(,.\o reservados à 
«■ M l‘ I tlllm .i .'()()')
Av Ili li |,i. I.mm> I nls Antonio, 2482, 6. andar
o Mil.1 (li 10 S.io Paulo
IH / I. ih (I I) í 105 6191
.mIiih. i'iii|>i '(litora.com. br
www.in|n'(lilom.com.br
ISUN 9/8 85 7898-022-1
À minha avó Anna, 
que sempre rezou por mim e tanto quis ver 
a concretização deste sonho, 
mas teve de partir antes que ele se realizasse.
Prelim inarm ente
Este livro é resultado de seis anos de trabalho e pesquisa dedi­
cados ao direito previdenciário e, principalmente, ao contrato de pre­
vidência privada. Trata-se de um esforço de compilação de reflexões 
e descobertas nessa área, que se procurou sistematizar aqui de forma 
clara e direta.
Desde logo, é preciso esclarecer que fazer previdência não sig­
nifica apenas contratar um plano de benefícios, mas, em sentido am­
plo, resguardar-se contra os riscos decorrentes de situações adversas. 
A previdência pode ser assegurada pela compra de um imóvel, a fim 
de se obterem ganhos com o seu aluguel, pela aplicação de recursos 
em uma conta de poupança, ou por qualquer outro tipo de investi­
mento, como, por exemplo, a compra de uma obra de arte.
Procurei, pois, não fazer neste livro uma apologia da previ­
dência privada como sendo o único ou, mesmo, o melhor caminho a 
ser seguido por aqueles que visam a uma aposentadoria tranqüila.
O objetivo, antes, é fornecer elementos a fim de estimular a 
reflexão da ciência do direito acerca de um tema que é, ainda, relativa­
mente recente no Brasil. Com efeito, a primeira legislação específica a 
tratar do assunto é da década de 70, e a primeira lei complementar que 
regulamentou as entidades de previdência privada, suprindo muitas 
das lacunas da norma anterior, foi promulgada somente em 2001.
Assim, a jurisprudência a respeito dos contratos de previdên­
cia privada revela-se escassa e, em muitos casos, bastante superficial. 
Essa disciplina, negligenciada na maioria das universidades brasi­
leiras, constitui um saber complexo, exigindo um conhecimento 
altamente especializado. Trata-se de um tema que envolve informa­
ções interdisciplinares, não apenas entre os ramos do direito, mas 
que demanda noções de contabilidade, economia, finanças, atuária, 
dentre outras. Portanto, é natural que as pessoas se percam ao tratar 
do assunto.
Este livro se presta a muitos usos: pode ser utilizado pelos 
operadores do direito, do seguro, da previdência, ou por aqueles que 
possuem qualquer tipo de interesse na matéria, e até mesmo como 
orientação para a realização de um investimento. Procurei trazer 
os conceitos de maneira bastante didática, partindo do básico até o 
mais complexo, permitindo que até mesmo quem nunca teve contato 
com o assunto possa entender o seu funcionamento. Evidentemente,
o livro se endereça também ao público especializado, podendo ser 
utilizado pelos agentes que operam no mercado de previdência pri­
vada, bem como pelos juizes, uma vez que aprofunda discussões bem 
relevantes relacionadas a esta matéria, muitas das quais ainda não 
foram abordadas mais do que superficialmente por nossa doutrina.
No mais, espero, com esta modesta contribuição, despertar o 
interesse para a formação de uma nova geração de especialistas neste 
tema tão carente de reflexões.
Boa leitura!
Ivy Cassa1
1 Bacharel na Faculdade de Direito do Largo São Francisco da Universidade de São Paulo. Advogada em 
São Paulo na área de previdência privada. Membro do IBDS.
Apresentação
Diz-se por aí que “o futuro a Deus pertence”. Entretanto, isso 
não impede que agnósticos e homens de fé passem grande parte da 
vida sofrendo esse “deus-dará” por antecipação. O medo de morrer é 
paulatinamente substituído pelo medo de continuar vivendo, espe­
cialmente em países como o nosso, onde o que é público, das praças 
aos serviços, desacolhe a todos em todas as idades.
Mesmo os bem situados na pirâmide salarial, inclusive os 
funcionários públicos, sonham com a persistência da vida econo­
micamente ativa até sua morte, pois sabem que grande é a chance, 
caso se retirem do mercado de trabalho, de serem condenados a vi­
ver em “stand by”.
Mas os empregos são cada dia mais voláteis, é flagrante a 
dim inuição da vida útil de trabalho, e o mais acolhedor dos nú­
cleos sociais, a família, vem-se desestruturando e sofrendo sensí­
vel redução.
É em tais circunstâncias que, cada dia mais, “aqueles que 
podem ” saem à procura de alternativas para escapar de verdadeira 
ortotanásia econômica. Em certas épocas, enchem-se de alunos os 
cursos para formação de proprietários de pousadas e outras “vi­
das alternativas”, em outras proliferam entidades de autobenefício, 
dessas que as pessoas empreendem para serem cuidadas quando 
estiverem velhas. Até os mal estruturados Montepios da Família 
M ilitar conseguem arrecadar poupança junto aos “tementes do 
deus-dará”.
A previdência complementar é uma entre as possibilidades, e 
aquela que vai reunir maior número de pessoas em busca do “futuro 
que Ilies pertence”.
( a >111 a previdência privada, o problema, então, deixa de ser
0 l o i i i o buscar a sobrevivência econômica. A questão, agora, será
1 omo garantir que esse instrumento seja realmente eficaz, não corra 
p.ira o ralo da insolvência, dos abusos e desvios.
É muito triste o passado da previdência privada brasileira. 
( x>m a inflação, o desgoverno, o exacerbado individualismo jurídi­
co e a impunidade — os dois últimos impulsionados pela ignorân­
cia — ruíram às pencas os montes previdenciários.
Contamos, hoje, com certa estabilidade econômica e com o 
setor mais regulado, dois importantes pressupostos para a deflagra­
ção de qualquer sistema previdenciário ou de seguro.
Contudo, é ainda necessário que todos conheçam o funcio­
namento do negócio previdenciário, de forma a capacitarem-se para 
atuar criticamente, impedindo que o insaciável apetite de alguns 
estorve o futuro da poupança de tantos, evitando também que os 
vícios da formação individualista, no campo do direito e alhures, 
acabem esgarçando o negócio comunitário a ponto de ameaçá-lo, 
comprometê-lo ou descaracterizá-lo.
Para tanto, urge a produção bibliográfica sobre a matéria. 
Não aquela bibliografia enaltecedora e tecnicista, mas a crítica e 
acessível aos iniciados e não iniciados, operadores do direito, con­
sumidores etc.
A quem encomendar um livro crítico e democrático sobre o 
assunto? Tivemos a sorte de encontrar a advogada Ivy Cassa. Forja­
da no dia-a-dia da previdência privada sob a orientação de uma das 
mais qualificadas profissionais da previdência privada brasileira, 
Ana Carolina de Souza Lacerda, Ivy passou os três últimos anos 
cumprindo essa missão, sempre estimulada pela crítica de seus co­
legas de escritório, entre os quais me incluo.
Estelivro permite ao leigo aprender e ao iniciado reaprendei 
previdência privada. Saiu melhor do que a encomenda.
A autora, quando sobrevier a crítica, será uma das principais 
doutrinadoras da matéria, mesmo para além das nossas fronteiras.
Só lamentamos que o prefácio não seja do Aurélio Donato 
Candian, que nos deixou com muita saudade.
São Paulo, 20 de junho de 2009.
Ernesto Tzirulnik
S u m á r i o
1. Introdução, 25
2. Seguridade social, 28
2.1. Conceito, 28
2.2. Breve histórico da seguridade social no Brasil, 32
2.3. A previdência privada como extensão do sistema 
de seguridade social, 43
2.4. Crescimento da demanda pela previdência privada, 45
2.4.1. Aumento da expectativa de vida, 46
2.4.2. Deficiências do regime de previdência social, 47
2.4.3. Ambiente macroeconômico positivo, 48
2.4.4. Ambiente regulatório adequado, 49
3. Previdência privada, 51
3.1. A que ramo está vinculada? Direito público ou privado?, 51
3.2. Interdisciplinaridadc, 56
3.3. Princípios aplicáveis, 60
3.3.1. Princípios da seguridade social, 61
3.3.2. Princípios segundo a doutrina, 68
3.3.3. Princípios segundo os novos paradigmas da teoria do contrato
3.4. Natureza jurídica da previdência privada, 92
3.5. Agentes e reguladores da previdência privada, 97
3.5.1. CGPC, 98
3.5.2. SPC, 98
3.5.3. CNSP, 99
3.5.4. SUSEP, 99
3.5.5. CMN, 101
3.5.6. CVM, 101
3.5.7. SRF, 102
4. Contrato de previdência privada, 103
4.0.1. Definição, 103
itl ' < i iinjM uh mi ■. li.isiios do contrato de previdência privada, 107
i 11 1 I R . i ' 111 ii iii in o . 10 7
i 0 ' ’ I,i<>|>iim.i d c i nscr ição , 1 0 8 
i ii 1 i < i n ii i ,ii<>, 109
i II 1 i ( m u i . n o d e a de s ão , 1 0 9
i 0 ( . e n i l i c ad o , 1 1 0
1.0 . 1. xnat o, 1 1 0
■i.O. Mementos do contrato, 111
t.0.3.1. Partes, 111
t.0.3.1.1. Participante, 111
1.0.3.1.2. Beneficiário, 115
4.0.3.1.2.1. Quem pode ser beneficiário?, 116
4.0.3.1.2.2. Ausência de indicação de beneficiário. Aplicação das normas 
referentes a seguros ou previdência social?, 118
4.0.3.1.2.3. Beneficiários e herança, 121
4.0.3.1.2.4. Beneficiário indigno, 124
4.0.3.1.2.5. Beneficiário que renuncia ao direito da herança, 126
4.0.3.1.3. Entidades, 126
4.0.3.1.3.1. Entidades fechadas ou fundos de pensão, 127
4.0.3.1.3.1.1. Um tipo especial: Fundo Multipatrocinado, 134
4.0.3.1.3.1.2. Previdência associativa, 136
4.0.3.1.3.2. Entidades abertas de previdência privada (EAPPs), 137
4.0.3.1.3.2.1. Um tipo especial: entidades abertas sem fins 
lucrativos ou montepios, 141
4.0.3.1.4. Pessoas jurídicas contratantes, 143
4.0.3.1.4.1. No âmbito das entidades fechadas, 144
4.0.3.1.4.1.1. Patrocinadora, 144
4.0.3.1.4.1.2. Instituidora, 145
4.0.3.1.4.2. No âmbito das entidades abertas, 146
4.0.3.1.4.2.1. Instituidora, 146
4.0.3.1.4.2.2. Averbadora, 146
4.0.3.2. Objeto, 147
4.0.3.2.1. Taxa de carregamento, 149
4.0.3.2.2. Taxa de administração, 149
4.0.3.2.3. Benefícios de natureza previdenciária ou 
planos de benefícios, 150
4.0.3.2.3.1. Benefícios de prazo programado, 152
4.0.3.2.3.2. Coberturas de risco, 153
4.0.3.2.3.3. Planos de benefícios das entidades fechadas, 154
4.0.3.2.3.3.1. Planos de acumulação, 154
4.0.3.2.3.3.1.1. Benefício definido (BD), 155
4.0.3.2.3.3.1.2. Contribuição definida (CD), 158
4.0.3.2.3.3.1.3. Contribuição variável (CV), 160
4.0.3.2.3.3.1.4. Migração de planos BD para CD, 160
4.0.3.2.3.3.1.5. Independência patrimonial entre planos 
de benefícios, 161
4.0.3.2.3.3.2. Coberturas de risco, 164
4.0.3.2.3.3.2.1. Pecúlio, 164
4.0.3.2.3.3.2.2. Aposentadoria por invalidez, 165
4.0.3.2.3.3.2.3. Pensão por morte, 166
4.0.3.2.3.3.2.4. Auxílio doença, 166
4.0.3.2.3.3.2.5. Auxílio funeral, 166
4.0.3.2.3.4. Planos de benefícios das entidades abertas, 166
4.0.3.2.3.4.0.1. Fundo Gerador de Benefício (FGB), 167
4.0.3.2.3.4.0.2. Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL), 168
4.0.3.2.3.4.0.3. Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL), 172
4.0.3.2.3.5. Penhora de recursos aportados em planos 
de previdência privada, 176
4.0.4. Relações jurídicas entre as partes, 180
4.0.4.1. No âmbito das entidades fechadas, 180
4.0.4.1.1. Fase institucional 1 pré-contratual, 180
4.0.4.1.2. Incorporação do participante, 182
4.0.4.1.3. Fase de execução do contrato 1 contratual, 186
4.0.4.1.4. Solidariedade entre patrocinadoras 1 instituidoras, 187
4.0.4.1.5. Situações excepcionais: déficit e superávit, 189
4.0.4.1.5.1. Déficit, 189
4.0.4.1.5.1.1. Déficit atuarial, 193
4.0.4.L5.1.2. Déficit financeiro, 193
4.0.4.1.5.2. Superávit, 194
■1.0. I I .(>. 111 s( II lllos, I 91
i 0 i I (> I Aiiio|unocínio, 195
i.O i I IU netício proporcional diferido, 196
1.0. i I .(>. V P o r t a b i l i d a d e , 1 9 8
1.0. 1.1 Resgate, 201
1.0. i.2. No âmbito das entidades abertas, 204
1.0.1.2.1. Fase institucional 1 pré-contratual, 204
4.0.4.2.2. Adesão do participante, 205
5. O contrato de previdência privada como relação de consumo, 208
5.1. Código de Defesa do Consumidor. Origem., 208
5.2. Princípios, 212
5.2.1. Isonomia, 213
5.2.2. Vulnerabilidade, 217
5.2.3. Boa-fé, 220
5.2.4. Proibição de cláusulas abusivas, 221
5.3. Sujeitos da relação de consumo, 223
5.3.1. Consumidor, 224
5.3.2. Fornecedor, 226
5.3.3. Objeto, 228
5.4. Aplicação do CDC na relação jurídica de previdência privada, 230
5.4.1. No âmbito das entidades fechadas, 230
5.4.1.1. Análise jurisprudencial, 235
5.4.2. No âmbito das entidades abertas, 240
5.4.2.1. Análise jurisprudencial, 245
6. Natureza jurídica do contrato de previdência privada, 247
6.0.0.1. Quanto ao número de partes e à correspectividade 
das prestações, 247
6.0.0.1.1. Conseqüências, 251
6.0.0.1.1.1. Exceptio non adimpleti contractus, 252
6.0.0.1.1.2. Condição resolutiva tácita, 253
6.0.0.2. Quanto à onerosidade, 254
6.0.0.2.L Conseqüências, 258
6.0.0.2.1.1. Interpretação, 258
6.0.0.2.1.2. Responsabilidade, 260
6.0.0.2.1.3. Teoria dos riscos, 261
6.0.0.3. Cativo de longa duração, de trato sucessivo, relacionai, 
de execução continuada, 262
6.0.0.3.1. Conseqüências, 269
6.0.0.3.1.1. Alteração das circunstâncias: onerosidade 
excessiva e fato superveniente, 270
6.0.0.3.1.2. Direito adquirido, direito acumulado e expectativa 
de direito, 274
6.0.0.4. Formal ou solene, 279
6.0.0.5. Comutativo, 282
6.0.0.6. Complexo, 287
6.0.0.7. Adesão, 289
6.0.0.8. Nominado ou típico, 295
6.0.1. Figuras afins - semelhanças e diferenças, 296
6.0.1.1. Seguro, 296
6.0.1.2. Constituição de renda, 301
6.0.1.3. Fundo de Investimento, 303
7. Considerações finais, 306
8. Bibliografia, 308
1. Introdução
A previdência privada é matéria relativamente jovem em nos­
so país. Foi regulamentada pela primeira vez na década de 70 e ali­
nhada às práticas internacionais com o advento da Lei Complemen­
tar n° 109, em 2001.
Facultativo, baseado na constituição de reservas e funcio­
nando como uma extensão do regime público geral de previdência 
social, o sistema veio ganhando impulso nas últimas três décadas. 
A partir dos anos 90, obteve as condições necessárias ao seu desen­
volvimento, após o término de um processo de privatizações, com a 
superação de um duro período de inflação crônica e nossa economia 
atingindo, finalmente, a estabilidade.
Atualmente, nosso sistema é o maior da América Latina e, 
mesmo comparado ao de outros países onde a previdência privada é 
obrigatória, destaca-se como o oitavo maior do mundo.
Sua expansão na economia brasileira, sendo abrangente e mui­
to complexa, im porta números complexos, que ultrapassam o enfo­
que deste trabalho, mas que não podem ser ignorados. Considere-se 
a importantíssima função social que cumpre à previdência privada 
no sentido de funcionar como uma extensão da previdência social, 
protegendo as pessoas em situações de necessidade, ou outro papel 
fundamental seu, que é o de fomentar a economia nacional, esti­
mulandoa formação de poupança interna, a qual financia impor­
tantes investimentos no país, propiciando o seu desenvolvimento. A 
expansão da previdência privada impacta de maneira decisiva todo 
esse arranjo, o que só pode ser compreendido em sua totalidade por 
pesquisas paralelas em outros campos do saber.
C O N TR A TO DF l'KI VII >1 N i IA l* UIVA DA
No linal de 2008, o sistema contava com 371 entidades fe­
chadas, com mais de 2300 patrocinadores, cobrindo aproximada­
mente VXi da população ativa, com um patrimônio de cerca de R$ 
i2() bilhões, pagando mais de 600 mil benefícios de aposentadorias 
c pensões por mês. N o âmbito das entidades abertas, o patrimônio 
acumulado até o final de 2008 era de cerca de R$ 100 bilhões.
Com a nova regulamentação - que, dentre outras impor­
tantes inovações, introduziu institutos que garantiram maior fle­
xibilidade ao participante, tais como a portabilidade, o benefício 
proporcional diferido, o autopatrocínio e o resgate - esse sistema 
revigorou-se, pois abriu novas possibilidades ao participante que 
troca de vínculo profissional.
Ademais, outro passo importante dado nesse setor foi a im­
plantação de um novo regime tributário (tributação regressiva), que 
combinou alíquotas de imposto de renda com prazo de acumulação. 
Dessa maneira, privilegiaram-se os participantes que desejam efe­
tivamente acumular recursos com finalidade previdenciária, e não 
meramente especulativa ou de investimento.
Assim, apesar da crise financeira que assolou o mundo no ano 
de 2008, e de algumas oscilações que acabaram por afetar especial­
mente alguns fundos de pensão, pode-se afirmar que a previdência 
privada vive um momento de prosperidade e encontra-se em franca 
expansão, sendo a perspectiva de crescimento para as próximas dé­
cadas bastante otimista.
E essa demanda crescente pela previdência privada gera tam ­
bém um grande número de desafios. Com um sistema que ainda 
está em fase de desenvolvimento, é natural que as pessoas não se sin­
tam à vontade para falar sobre o assunto.
Além disso, ainda é grande a desconfiança no sistema por 
conta de experiências negativas ocorridas no passado. Mas é certo 
que quanto mais se conhece algo, maior é a certeza para se falar a 
respeito. Dito de outro modo, é muito fácil criticar algo que não se 
conhece, ou cujo conhecimento é apenas superficial. Neste livro,
I . Illlind tl^ .in
procurei examinar cuidadosamente os elementos principais do con-
11 ato de previdência privada. Uma vez destrinchados, torna-se mais
I á*. i 1 proferir comentários a respeito do assunto.
O cenário, repito, é novo e intrincado. Do lado do poder pú­
blico, emerge a necessidade de se desenvolverem de políticas públicas 
que se compatibilizem com o atual momento de transição demográ- 
lica, verificado pelo registro do aumento da longevidade dos partici­
pantes do sistema previdenciário brasileiro. Do lado dos operadores 
do direito, evidencia-se a urgência de um aprofundamento no co­
nhecimento da matéria, dada a expansão do quadro legislativo que a 
regula, como meio indispensável à criação de soluções consistentes e 
de respostas adequadas às demandas.
2. Seguridade social
2.1. Conceito
Seguridade social é um instrumento complexo adotado pelo 
Estado como mecanismo de prevenção e proteção do indivíduo con­
tra riscos, especialmente aqueles decorrentes da vida em sociedade, a 
fim de garantir condições de sobrevivência adequadas no futuro.
Nos termos da Constituição Federal, compreende um con­
junto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da so­
ciedade, destinado a assegurar os direitos relativos à saúde, à previ­
dência e à assistência social.
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto inte­
grado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, 
destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, àprevidên­
cia e à assistência social. ” (grifamos)
Muitos autores procuraram explicar o seu conceito.
Eliane Romeiro1 ensina que:
“ela se apresenta como o conjunto de idéias adotadas pelo Estado 
objetivando o bem-estar do indivíduo. O valor fundam ental para
o ideal de Seguridade é a proteção do todo, do conjunto de cida­
dãos, cujas metaspriorizam as situações das necessidades indivi­
duais. A otimização das condições econômicas do conjunto social 
não elimina a situação de risco individual, cabendo essa tarefa
1 COSTA, Eliane Romeiro. Previdência Complementar na Seguridade Social: 0 risco velhice e a idade 
para a aposentadoria. São Paulo: LTr, 2003, p. 36.
2 . SE G U R ID A D E S O C aA l, .M ( ........
à política de seguridade social estatal. (...) H á muitos conceitos 
de seguridade social. As concepções demonstram a dificuldade de 
precisar o sentido. A seguridade como segurança que ameniza as 
situações futuras éprocesso que concretiza a realização do ser hu­
mano. O direito social à seguridade intenta a igualdade, a gene­
ralidade da cobertura e a redistribuição dos riscos. A seguridade 
desempenhafunção de seguradora.”
Para Póvoas2:
“é um processo sócio-econômico ao nível de cada nação utilizan­
do a solidariedade entre entidades e pessoas que representam 
as suas forças produtivas e beneficiando de uma estrutura ope­
racional definida, orientada e controlada pelo estado, objetiva 
proporcionar a cada pessoa os meios indispensáveis para, nas 
eventualidades negativas da sua vida, em termos de perda de 
sua capacidade de ganho por razões aleatórias como o desempre­
go, a doença, o acidente, ou por razões inerentes à própria con­
dição humana como o casamento, a maternidade, a infância, 
a velhice e a morte, poder suportar as conseqüências, nomeada­
mente ter assegurado o sustento da família. ’’
Por fim, Celso Barroso Leite3 apresenta a seguridade social
como:
“o conjunto das medidas com as quais o Estado, agente da 
sociedade, procura atender à necessidade que o ser humano 
tem de segurança na adversidade, de tranqüilidade quanto 
ao dia de amanhã. ”
De maneira bastante sucinta, e numa perspectiva contratua- 
lista clássica, pode-se afirmar que o papel do Estado justifica-se exa­
2 POVOAS, Manuel Póvoas .Previdência Privada - Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação 
jurídica. Rio de janeiro: FUNENSEG, 1985, p. 23.
3 BARROSO LEITE, Celso. Conceito de Seguridade Social in Curso de Direito Previdenciário. Home­
nagem a Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira (coordenação de Wagner Balera), 5a edição. São Paulo: I Tr, 
2002, p. 17 e 18.
C O N T R A T O D E P R E V iD i-N C IA PR IV A D A
tamente por tais riscos decorrerem da vida em sociedade. De acordo 
com a teoria cie Rousscau, como o homem abriu mão de parte da sua 
liberdade em prol dos benefícios da vida coletiva, o Estado assume
o dever de protegê-lo contra os riscos sociais, ou seja, os perigos ine­
rentes à própria vida cm sociedade4.
Pode-se, ainda, abordar o conceito de Seguridade Social a 
partir uma perspectiva histórica, reconstruindo, em linhas gerais e 
esquemáticas, a trajetória de sua afirmação no século XX. Essa tra­
jetória, por sua vez, vai de par com um processo de ampliação cres­
cente das funções desempenhadas pelo Estado. Tal tendência pode 
ser observada já nas primeiras décadas do século XX, notadamente 
a partir da Primeira Guerra M undial. De mero espectador da vida 
civil, de mero garantidor externo das relações econômicas - de acor­
do com a caracterização típica do modelo liberal clássico —, o Estado 
passa a uma postura de intervenção direta na atividade econômi­
ca, de gestão minuciosa de cada vez mais setores da vida social. Tal 
transformação visa a objetivos múltiplos: a proteção de um conceito 
alargado de dignidade individual, a estabilização da relação entre 
diferentes classes e grupos sociais, a necessidade de expandir a esfera 
do consumo em um período de contrações econômicas e recessões 
graves,a necessidade de planejar centralizada e rigidamente econo­
mias nacionais mobilizadas para a guerra mundial, etc. Essa nova 
forma de Estado que se delineia reclama também um novo tipo de 
direito - o “direito social” - mediador dessa nova máquina admi­
nistrativa que se avoluma5. O movimento rumo a esse novo direito, 
ao surgimento de novos ramos - resultado da expansão da atividade 
estatal a novos setores tem força renovada nas constituições demo­
cráticas que vão surgindo na seqüência da Segunda Guerra M undial
4 Existem muitas teorias que procuram justificar a intervenção do Estado. Aqui, par cimos da teoria de 
Rousseau, que explica essa relação através do contrato social "The social contract*.
5 Para uma exposição densa e minuciosa dessa transição - que vai além dos propósitos deste livro - e 
especialmente sobre o novo “direito social”, cf. Wieacker, Franz. “§ 28. A destruição da unidade interna 
do direito privado e o direito social”. In: História do Direito Privado Moderno. Lisboa: Fundação 
Calouste Goulbenkian, 2004, p. 628-645.
2 . SE GUR ID ADE s o c a Al. U < ,11
(nm bom exemplo é a Constituição Brasileira de 1946). É no bojo 
dessas transformações que se afirmará o conceito de Estado de Bem-
I star Social, e, relacionado a ele, o de “Seguridade Social”. Se for 
verdade que dos anos 70 e 80 em diante assistiu-se, no mundo, a uma 
progressiva diminuição da atuação direta do Estado sobre algumas 
dessas arenas - sobre as relações trabalhistas, setores industriais e de 
infraestrutura, e sobre a própria Seguridade Social - não é menos 
verdade que o regramento jurídico desses campos, agora ocupado 
parcialmente por agentes privados, só fez aumentar. É nesse terreno 
onde agentes públicos, iniciativa privada e regulação estatal se im- 
bricam que se encontra, hoje, a Seguridade Social6.
Introduzido brevemente o conceito de seguridade social em 
suas determinações históricas, cumpre agora abordar esta que cons­
titui um de seus pilares: a previdência social.
Nas palavras de José Afonso da Silva7:
“Previdência social é um conjunto de direitos relativos à segu­
ridade social. Como manifestação desta, a previdência tende 
a ultrapassar a mera concepção de Estado Providência (welfa- 
re state), sem, no entanto, assumir características socializan- 
tes, até porque estas dependem mais do regime econômico do 
que social. ”
Para fins de inserção do problema na ciência do direito, deve- 
se encarar a previdência privada como uma ramificação da previdên­
cia social, colocando-se ao lado do regime geral de previdência e dos 
regimes próprios dos servidores públicos.
*' Sobre a regulação (e os problemas e tensões internas) desses novos setores privados que emergem com 
a retração do Estado de Bem-Estar, cf., entre outros, Teubner, Gunther. “Regimes privados: direito 
neo-espontâneo na sociedade pós-moderna” e “Após a privatização: conflitos dc discursos no direito 
privado”. In: Direito, Sistema e Policontexturalida.de. Piracicaba: Unimep, 2005, pp. 106-124 e 233-268, 
respectivamente. Contudo, analisar as soluções aventadas pelo autor para tais tensões e problemas novos 
lugiria também aos objetivos deste trabalho.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 20a Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 309
CONTKATO 1)1'' IMtl VIhl Ní IA IMUVADA
Ocupando um espaço que, há algumas décadas, se acreditava 
monopólio tio listado de bem-estar - do “Welfare State” a previ­
dência privada não deixa de ser, no entanto, densamente regulada 
pela legislação estatal, o que engendra um cenário complexo e difícil 
de ser apreendido de um só golpe pelo jurista.
2.2.Breve histórico da seguridade social no Brasil
Desde muito cedo, na história do Brasil verifica-se a exis­
tência de mecanismos destinados aos mesmos fins de que cuida a 
seguridade social hoje em dia, embora diferentes em sua forma ou 
maneiras de proteção. Este fenômeno decorre de uma tradição pre- 
videncialista verificada em Portugal, que nos foi transmitida duran­
te o período colonial.
A mais antiga instituição de que se tem notícia em nosso país 
data do século XVI: em 1543, Brás Cubas criou um fundo de pen­
são para os funcionários da Santa Casa de Misericórdia de Santos.
Embora não fosse exatamente uma instituição de previdên­
cia, guardava semelhança com mecanismos previdenciários que 
surgiram mais tarde. Posteriormente, o fundo de pensão foi tam ­
bém estendido às Santas Casas de Salvador, Rio de Janeiro e às O r­
dens Terceiras.
Logo foram criadas outras sociedades de montepio, organiza­
das por iniciativa popular sob a forma de Irmandades. Esses planos, 
que refletiam o espírito previdencialista de Portugal, foram as bases 
para o desenvolvimento do seguro social no Brasil.
Em 1795, D. João VI aprovou um plano para os oficiais da ma­
rinha, que vigorou por mais de um século, o qual assegurava o paga­
mento de uma pensão de meio soldo às viúvas e às filhas do oficial fale­
cido. Era custeado mediante o desconto de um dia de remuneração.
2. SEGURIDADE SOCIAL - 2.2 Breve hisrórico da seguridade Soti.il n<> IIumI
Na primeira Constituição brasileira, a previdência apareceu 
de maneira muito sutil, na forma de garantia dos socorros públicos 
(ai i. 179, XXXI).
A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos 
Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individu­
al, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, 
pela maneira seguinte:
(...)
X X X I. A Constituição tambemgarante ossoccorrospúblicos.”
Em 1828, surgiu a Assistência Pública Oficial e, mais tarde, 
cm 10 de janeiro de 1835, o Governo Imperial expediu decreto apro­
vando os estatutos do Montepio Geral da Economia dos Servidores 
do Estado - M O N G ER A L -,em atividade até hoje.
A partir daí, foram sendo criadas diversas sociedades, com 
a denominação de “Caixas Mútuas de Pensões e Pecúlios”, que ad­
mitiam sócios mediante pagamento de módica taxa de inscrição e 
sob o compromisso de se cotizarem entre si no caso de falecimento 
de um deles. O btido certo número de sócios, a sociedade passaria 
a oferecer esses benefícios, tendo por base o princípio da igualdade 
entre os participantes para que se atingisse o mutualismo (técnica 
de repartição de riscos).
Em 1888, a lei n° 3.397 criou uma caixa de socorros para os 
trabalhadores das estradas de ferro estaduais, que provavelmente fo­
ram os primeiros trabalhadores efetivos daquela época. Até aquele 
momento, não havia preocupação relevante com esta classe, já que o 
trabalho era eminentemente familiar e baseado na escravidão.
Com o decreto n° 9.912-A, foi regulamentado o direito à 
aposentadoria dos empregados dos Correios e fixados como requisi­
tos para a aposentadoria 30 anos de efetivo serviço e idade mínima 
de 60 an o s.
C O N T R A T O DE PHT.VIDINCIA PRIVADA
Com a proclamação da república e a promulgação da Consti 
tuição de 1891, o Governo procurou incentivar o movimento asso­
ciativo. Nos termos do § 3o art. 72:
”A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes 
no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, 
à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 3 o - Todos os indivíduos e confissões religiosas podem exercer 
pública e livremente o seu culto, associando-se para esse f im e 
adquirindo bens, observadas as disposições do direito comum. ”
No art. 5o, aquela Constituição assegurava o dever da União 
de prestar socorro em caso de calamidade pública:
“Incumbe a cada Estado prover, a expensas próprias, as ne­
cessidades de seu Governo e administração; a União, porém, 
prestará socorros ao Estado que, em caso de calamidade públi­
ca, os solicitar. ”
O art. 75 da mesma Constituição garan tia o direito a uma 
aposentadoria em caso de invalidez para os funcionários “no serviço 
da Nação”:
A aposentadoriasó poderá ser dada aos funcionários públicos 
em caso de invalidez no serviço da Nação. ”
Questões relativas à “previdência”, con tudo , são tocadas ape­
nas por essas breves passagens. Apesar de já existirem em nosso país 
institutos de proteção social, e até mesmo algum as leis a respeito, 
a Constituição Republicana, influenciada pe la Constituição dos 
Estados Unidos, omitiu-se com relação ao assunto . Essa lacuna só 
começou a ser corrigida com a reforma constitucional de 1926, que 
inovou ao atribuir ao Congresso Nacional a com petência de legislar 
sobre o direito do trabalho.
Conforme as disposições da C o n stitu ição de 1891, foi tam ­
bém sancionada uma lei que regulava a organização das associa-
CO N T R A TO DE PRI-VII)! NCIA PRIVADA
Com a proclamação da república e a promulgação da Consti­
tuição de 1891, o Governo procurou incentivar o movimento asso­
ciativo. Nos termos do § 3o art. 72:
”A constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes 
no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, 
à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 3 o - Todos os indivíduos e confissões religiosas podem exercer 
pública e livremente o seu culto, associando-se para esse f im e 
adquirindo bens, observadas as disposições do direito comum. ”
N o art. 5o, aquela Constituição assegurava o dever da União 
de prestar socorro em caso de calamidade pública:
“Incumbe a cada Estado prover, a expensas próprias, as ne­
cessidades de seu Governo e administração; a União, porém, 
prestará socorros ao Estado que, em caso de calamidade públi­
ca, os solicitar. ”
O art. 75 da mesma Constituição garantia o direito a uma 
aposentadoria em caso de invalidez para os funcionários “no serviço 
da Nação”:
A aposentadoria só poderá ser dada aos funcionários públicos 
em caso de invalidez no serviço da Nação. ”
Questões relativas à “previdência”, contudo, são tocadas ape­
nas por essas breves passagens. Apesar de já existirem em nosso país 
institutos de proteção social, e até mesmo algumas leis a respeito, 
a Constituição Republicana, influenciada pela Constituição dos 
Estados Unidos, omitiu-se com relação ao assunto. Essa lacuna só 
começou a ser corrigida com a reforma constitucional de 1926, que 
inovou ao atribuir ao Congresso Nacional a competência de legislar 
sobre o direito do trabalho.
Conform e as disposições da Constituição de 1891, foi tam ­
bém sancionada uma lei que regulava a organização das associa-
M < iUKI I )Ai ) I- M K IAI, .1.2 lircvc histórico da seguridade Social no Hr.isil
limdadas para fins religiosos, morais, científicos, artísticos 
..ii d. .miplcs recreio. A partir daí, muitos foram os Montepios e
• u-.a\ i nados, proporcionando-se novos tipos de benefícios aos
ii . |>.i11 icipantes.
Nosso país, por ter adquirido sua independência de forma
i 11 d ia e ter mantido o regime escravocrata até o final do século XIX, 
in-, o desenvolvimento da previdência social atrasado cm relação à
I in o p a , pois aqui a vida urbana começou a ganhar expressão apenas
i |>ai i ir do início do século XX.
Até então, a organização social brasileira era predominante- 
in. ntc rural e familiar, baseada no trabalho escravocrata. Este sis-
i ema se autossustentava, na medida em que as relações de trabalho
■ poder se transmitiam de geração para geração mediante a própria 
. ontinuidade do serviço agrícola.
Seguiu-se à abolição da escravidão o crescimento das cidades 
e da população urbana, acompanhado de um aumento do núme­
ro de trabalhadores assalariados. O posterior desenvolvimento das 
indústrias, que empregou em larga escala operários imigrantes eu­
ropeus, propiciou o surgimento de organizações sindicais e de m o­
vimentos trabalhistas.
As entidades previdenciárias, à época, funcionavam anexas às 
empresas e órgãos públicos dos quais se originavam. Era o que ocor­
ria, por exemplo, com a Associação Geral de Auxílios M útuos da 
Estrada de Ferros Central do Brasil, criada em 1915, e a Caixa dos 
Operários da Casa de Moção, de 19178.
D urante a Primeira Guerra M undial, houve um crescimento 
acelerado dessas instituições, pois se fiavam no princípio básico da 
ajuda mútua, que era a melhor forma de preservar as famílias dos 
militares que partiam, a serviço, para a guerra. Daí a importância do 
surgimento do pecúlio, que assegurava uma garantia para a família 
do segurado no caso de sua morte.
8SANTOS, Jerônimo Jesus. Previdência Privada: Lei da Previdência Complementar Comentada. Rio dc 
Janeiro: Editora e Livraria Jurídica do Rio dc Janeiro. 2a edição, 2005, p. 46.
16 C O N T R A T t) I )!■ 1’KTVIl >1 N< IA 1'RIVADA
() seguro social foi implantado no Brasil a partir de um pro­
jeto da classe empresarial, preocupada em conferir maior estabilida­
de às suas relações com os trabalhadores, buscando conter conflitos 
e unsocs crescentemente protagonizados pela classe operária, tais 
como as greves de 1917, que virtualmente “pararam” a cidade de São 
Paulo, alastrando-se a outras cidades do Estado, e com reflexos por 
todo o País.
A norma que trouxe os primeiros traços da Previdência So­
cial no Brasil foi a Lei Eloy Chaves (decreto n° 4.682123), que criou 
uma Caixa de Aposentadoria e Pensão (CAP) para os empregados 
das empresas de estradas de ferro do país, abrindo espaço para o 
surgimento de outras iniciativas semelhantes e possibilitando o 
surgimento de um a consciência previdenciária.
Arí. I o: Fica creada em cada uma das emprezas de estradas de 
ferro existentes no paiz uma caixa de aposentadoria e pensões 
para os respectivos empregados. ”
Com essa lei, o Brasil passou a operar uma modalidade de 
previdência instituída por determinação do Estado, já com as ca­
racterísticas de seguro social. Esta lei marcou o início de uma nova 
fase: é considerada o ponto de partida para a criação de uma pre­
vidência nacional propriamente dita, que ilustra aquele processo 
de crescente atuação do Estado como planejador e fomentador das 
relações econômicas e sociais, a que aludi anteriormente 9.
Também em 1923 foi criado pelo Decreto n° 16.027 o C on­
selho Nacional do Trabalho, órgão consultivo e administrativo (em 
matéria trabalhista e previdenciária), que funcionava ainda como 
órgão julgador ou deliberativo, com atribuições de decidir sobre 
questões relativas à Previdência Social.
Posteriormente, os direitos previdenciários foram sendo es­
tendidos para os portuários e marítimos (1926), através da lei n°
Cf. iicm 2.1, supra.
2. SEGURIDADE SOCIAL — 2.2 Breve histórico da seguridade S«n i.il no Hi ,im! V
5.109, empregados de empresas de serviços telegráficos e radiotclc 
gráficos (1928), com a lei n° 5.485, e, finalmente, empregados nos 
serviços de força, luz e bondes (1931), pelo o Decreto n° 19.497.
No início desse processo, a vinculação dos filiados se estabe­
lecia diretamente com um fundo de previdência ligado à empresa 
em que trabalhavam. O sistema caracterizava-se por um pequeno 
número de segurados, um grande número de instituições e certa m o­
déstia financeira dos valores envolvidos, por conta da pulverização da 
captação de recursos.
A partir da Revolução de 1930, com a derrota das oligarquias 
regionais e com uma presença expressiva do trabalhador urbano 
no cenário político, paralelamente à formação das CAPs, consti­
tuiu-se uma tendência de vinculação por categoria profissional, 
que deu origem a instituições com m aior número de filiados e mais 
poderosas financeiramente: os IAPs (Institutos de Aposentadoria 
e Pensões).
Os IAPs foram inspirados no modelo fascista, personificado 
em Benito Mussolini e documentado na Carta Del Lavoro. Sua fina­
lidade política era estabelecer o controle das categorias profissionais 
pelo Estado. As raízes do modelo organicista de sociedade, porém, 
podem ser buscadas igualmente nas ideias positivistas- aquelas 
aferradas à “ordem e progresso” - , na maneira como foram recepcio­
nadas por parte das elites brasileiras desde a República, notadamen- 
te no Rio Grande Sul de Vargas.
O Decreto n° 19.433 criou o Ministério do Trabalho, Indús­
tria e Comércio, que tinha como atribuições orientar e supervisio­
nar a consolidação de uma Previdência Social, inclusive como órgão 
julgador de recursos das decisões das Caixas de Aposentadorias e 
Pensões já citadas. Assim, o Estado passou a assumir também a ges­
tão dos IAPs.
C O N T R A T O 1)1 P K K V m líN í IA PRIV A D A
C ',01110 observa Ricardo Pena Pinheiro10:
"liuquanto na década de 20 0 sistema previdenciário era fo r ­
mado por órgãos de direito privado constituídos no âmbito 
tias empresas, nos anos 30, os Institutos de Aposentadoria e 
Pensões passaram à condição de autarquias centralizadas 
pelo Estado e supervisionadas pelo Ministério do Trabalho, 
Indústria e comércio.”
Em 1933, foi criada a primeira instituição brasileira de pre­
vidência social de âmbito nacional, o Instituto de Aposentadoria e 
Pensões dos Marítimos (IAPM). N a seqüência, vieram o Instituto 
de Aposentadoria e Pensões dos Bancários (IAPB), em 1934, o Ins­
tituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários, em 1936, e o 
Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Empregados em Trans­
portes de carga (IAPETEC), em 1938, sempre sob a supervisão e 
regulamentação do recém criado Ministério.
Também o mesmo M inistério viabilizou a aprovação da 
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT, 1943), elaborando si­
multaneamente o primeiro projeto de Consolidação das Leis de 
Previdência Social.
Observou-se então, que a capacidade financeira destas insti­
tuições se tornou bastante heterogênea, pois as contribuições que 
as abasteciam tinham como fonte de receita os salários de seus em­
pregados. Assim, os institutos vinculados a categorias profissionais 
mais abastadas eram mais fortes que aqueles ligados a categorias de 
salários inferiores.
D iante dessa diversidade de instituições, na década de 40 
foram realizados os prim eiros estudos para a uniform ização dos 
benefícios previdenciários.
Em 1944, a Portaria n° 58 de 22 de setembro, criou o Serviço 
de Assistência Domiciliar e de Urgência, e, em novembro, um de-
111 P IN H E IR O , R icardo Pena. A demografia dosfundos de pensão. (Coleção Previdencia social. 
Série estudos, v.24) Brasília: Secretaria de Política de Previdência Social, 2007, p. 29.
2. SEGURIDADE SOCIAL - 2.2 Breve Iiistórico da seguridade Soci.il no IIi.imI
ereto reformou a legislação sobre seguro de acidentes de trabalho. 
Km 1945, ainda, Getúlio Vargas assinou o Decreto-Lei n° 7.526, 
que dispôs sobre a criação do Instituto de Serviços Sociais do Brasil 
(ISSB). O projeto de tal Instituto, porém, não foi levado a cabo, pois 
este decreto foi revogado no governo seguinte.
Em 1946, pelo Decreto-Lei n°; 9.797, o Conselho Nacional 
do Trabalho (então órgão máximo da Justiça do Trabalho) tornou- 
se Tribunal Superior do Trabalho, de modo que a Justiça Trabalhis­
ta finalmente passou para o âmbito do Poder Judiciário.
Foi somente em 1960 que João Goulart, representante da li­
nhagem populista inaugurada por Vargas e perpetuada nos anos 50, 
consolidou toda a legislação previdenciária existente na Lei Orgâni­
ca da Previdência Social - LOPS (lei n° 3.807) - , após intensos deba­
tes em torno do problema da unificação das contribuições e planos 
de previdência dos diversos institutos.
Através da Lei n° 4.214 de 1963, estendeu as conquistas pre­
videnciárias aos trabalhadores do campo, criando o Fundo de Assis­
tência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL).
Após o golpe de 1964, algumas mudanças foram feitas na 
LOPS e, em 1966, foi criado o “Fundo de Garantia por Tempo de 
Serviço (FGTS).
Apesar da promulgação da LOPS, a efetivação da unifica­
ção adm inistrativa somente ocorreu em 1967, com a implantação 
do Institu to Nacional da Previdência Social (INPS), criado pelo 
Decreto-Lei n° 72 de 1966, que passou a abranger praticam ente 
todas as categorias profissionais. Assim, o sistema passou a incor­
porar tam bém algumas figuras jurídicas inicialmente não previs­
tas na legislação, tais como o seguro relacionado com acidentes 
de trabalho.
Em 1970, em plena ditadura militar, duas medidas vieram a 
contento da classe média: a criação do Programa de Formação do 
Patrimônio do Servidor Público (PASEP) e o Programa de Integra­
ção Social (PIS).
P A
40 C O N T R A T O D E PRK VII >P.N< :IA 1'RIVA.
. , . , ainda nao era reconhecida a previdenciaAte aquela epoca, ; r .
. . . <ara merecer que um ministério especificoimportancia suhciente p . n . . . _ r
. . . . , de governo a ela relacionadas. Permane-decidisse sobre as po litics & .
, ,. i /» M inistério do Irabalho, sendo a agendacia, pois, subordinada a</ . &
. . . . . predom inante,trabalhista muitas vezes V
„ mi-T/ Ampliação do universo de segurados, de-tm 1974, com a ^ r \ &
, . .n to gradativo da população e as primeirascorrente do envelhecim^ & - • - •
i ú consequencias fiscais desse processo, foi
pr' ° í “ paS eS a“ rCa? > e v id ê „ c i .a e Assistência Social (MPAS). criado o M inistério da y , . . _ , .
, , , , . jíterio do Irabalho e Previdencia Socialdesmembrado do Min* . , . . . .
1 1 ' ° 6 036 O nov<? ^ m is té r io passou a responder pela elabo-
. . díticas de previdência e assistência médicaração e execução das pc; r
° S° C . . . , ,itar n° 26, de 11 de setembro de 1975, uni­A Lei Compleme» . .
- „ j t /Êgração Social e o Programa de Formaçãoficou o Programa de lm _
, „ . j c vlor Publico e criou o rundo de Participaçãodo Patrimomo do Servil r Y
PIS1PASEP.
Em 1977 o I N ^ desmembrado em três órgãos: (i)
. i;{0 , responsável exclusivamente pelo paga-INPS propriamente div . - r ., . . . . T „
, , c, ■ .fevidenciarios e assistenciais, (n) 1APASmento de benefícios f _ . . . A n
/T . i • • -façao da Previdencia e Assistência Social),Institu to de Adm m isi1 *
. r - j lítrar e recolher os recursos do 1NPS, e (in)cuia funçao era adminl- , . *
j o nm de adm inistrar o sistema de saude. AIN A M PS, criado com 1' , T n A - n •
- , . a ■ ,ocia! foi incum bida a LBA (Legião orasi-funçao da assistência > v &
leira de Assistência). . . . , . .
. , , de redem ocratizaçáo, uma nova serie deApos o process^ t
r _ i /ar. Em 1988, a LBA foi deslocada para atransform ações tem W -
, , , . - um -estar social. Em 1990, a Lei n 8.029,pasta de habitaçao e tr (
d 12 de abril de 19^’ extingu iu ° M inistério da Previdencia
. . , . c • i „ restabeleceu o M inistério do Trabalho ee Assistência Social v
. n j - c | Tam bém em 1990, o Decreto n 99.350da Previdencia Social'
. T . XT *mal do beguro Social - INSS e, assim,criou o Institu to N a~
IN PS fundiu se c(/ ° passando a se cham ar INSS.
2. SEGURIDADE SOCIAL - 2.2 Breve histórico da seguridade Social no Biasil
Ainda no mesmo ano, o IN A M PS foi absorvido pelo M inistério 
da Saúde.
Em 1991 foram promulgadas duas importantes leis referentes 
à previdência social: a Lei n° 8.212, que dispôs sobre a organização 
da Seguridade Social e instituiu seu novo Plano de Custeio, e a Lei n° 
8.213, de 24 de julho de 1991, que instituiu o Plano de Benefícios da 
Previdência Social.
Em 1992, a Lei n° 8.490 dispôs sobre a organização da Pre­
sidência da República e dos M inistérios. Extinguiu o M inistério 
do Trabalho e da Previdência Social e restabeleceu o M inistério 
da Previdência Social (MPS).
A Medida Provisória n° 813, de Io de janeiro de 1995, dispôs 
sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios e 
transformou o M inistério da Previdência Social (MPS), finalmente, 
em Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS), como é 
até hoje.
Fernando Henrique Cardoso, também em 1995, propôs 
uma reforma previdenciáriaque foi aprovada apenas em 1998, e 
consolidada na Emenda Constitucional n° 20. Com ela, mudanças 
importantes foram introduzidas,.como o estabelecimento de lim i­
te de idade nas regras de transição para a aposentadoria integral no 
setor público, fixado em 53 anos para o homem e 48 para a mulher; 
novas exigências para as aposentadorias especiais e mudança na re­
gra de cálculo de benefício, com introdução do fator previdenci­
ário, criado com a finalidade de reduzir o valor dos benefícios no 
momento da sua concessão, de maneira inversamente proporcional 
à idade do segurado na aposentadoria. Ainda, o cálculo das apo­
sentadorias nesse sistema passa a levar em conta a idade em que 
o segurado se aposenta e sua expectativa de vida: quanto menor a 
idade de aposentadoria, menor será o valor do benefício.
D urante o primeiro Governo Lula, novas alterações foram 
instituídas com a Emenda Constitucional n° 41103.
CONTRATO Dl PK IV IIH N C '.IA PRIVADA
Os novos critérios de aposentadoria fixados introduziram 
duas regras gerais para distinguir, de um lado, os trabalhadores que 
já estavam no mercado de trabalho quando da mudança e tinham 
el irei tos adquiridos (ou seja, já tinham atendido os requisitos neces­
sários para a obtenção de determinado benefício), e, de outro, os que 
começaram a trabalhar a partir da reforma. As regras também são 
diferentes para servidores públicos e segurados do Regime Geral da 
Previdência Social, filiados ao INSS. Assim, estabeleceu-se uma re- 
gra_de_transição e outra regra permanente.
R eferida Emenda acabou com a integralidade (aposentado­
ria calculada com base no últim o salário) e a paridade (correção 
dos benefícios p e la produtividade dos ativos - se aumenta o salá­
rio da categoria, aumenta o benefício). Fixou idade m ínim a para 
aposentadoria, o valor do benefício passou a ser estabelecido pela 
média salarial, estabeleceu reajuste para m anter o poder de com­
pra, de term inou contribuições de todas as partes, com alíquota 
não inferior a 11%, inseriu redutor das pensões (5% por ano an­
tecipado em relação à idade m ínima - 60 anos para os homens e 
55 para as m ulheres), estabeleceu teto máximo para o valor dos 
benefícios e estim u lou a previdência privada.
As reformas previdenciárias realizadas terão impactos signifi­
cativos sobre as gerações futuras de brasileiros. Estima-se que cairá o 
desequilíbrio intergeracional principalmente (i) pela introdução das 
regras de idade mínima; (ii) pela introdução do fator previdenciário 
e (iii) pela in trodução do novo teto do INSS.
Verificam-se necessárias especialmente num contexto em que 
ocorre o envelhecimento populacional, aumenta a esperança média 
de vida, o índice de fecundidade diminui e em que existem cada vez 
mais pessoas aposentadas comparativamente ao número da popu­
lação ativa. C om o o regime de previdência social é de repartição 
simples - , supondo-se um pacto entre gerações, em que os ativos 
sustentam o pagam ento da aposentadoria dos inativos - tais fatores 
contribuem para m i nar a saúde financeira do sistema.
Atualmente, a previdência social divide-se em três regimes:
(i) regime geral de previdência social (RGPS), de filiação obri­
gatória para os empregados celetistas (regidos pela legislação 
trabalhista) e administrado pelo Instituto Nacional do Se­
guro Social (INSS);
(ii) regime próprio dos servidores públicos e militares, regime 
especial de aposentadoria, de filiação obrigatória, com regras 
próprias, distintas das do RGPS, para os servidores públicos 
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí­
pios, e para os militares dos Estados e do Distrito Federal;
(iii) previdência privada, de filiação facultativa e operada por 
entidades de direito privado, que tem por finalidade propor­
cionar o pagamento de benefícios semelhantes aos do RGPS, 
complementando o regime oficial, - sendo este o regime ob­
jeto de estudo deste trabalho.
Assim, dadas as limitações do sistema oficial de previdência, a 
previdência privada apresenta-se como uma alternativa bastante inte­
ressante, especialmente para aquele conjunto de pessoas que não são 
incluídas no sistema oficial (como aquelas que trabalham na informa­
lidade, por exemplo). Da mesma maneira, constitui uma alternativa 
vantajosa àquelas cujos rendimentos são superiores ao teto do regime 
oficial e que, portanto, necessitam de eventual complementação.
2. SEGURIDADE SOCIAL - 2.3 A previdência privada c o iiio cm i n ..i- >
2.3. A previdência privada como extensão do sistema de 
seguridade social
Em 1966, com o Decreto-lei n° 73, foram criados a Superin­
tendência de Seguros Privados - SUSEP - e o Sistema Nacional de 
Seguros Privados - SNSP. Pela primeira vez, ainda que de maneira
< U N I K A IU IH PIO V II >1 N( IA PU IVADA
bast a in e jh'1 icra 1 ista, o ordenamento jurídico brasileiro conheceu 
um mas que regulamentam operações de previdência privada.
Na década de 70 nosso sistema previdenciário experimen- 
nm um crescimento considerável. Mas apenas em 15 de julho 
de 1977 que se promulgou a lei n° 6.435, em consonância com 
a experiência norte-americana do ERISA (Employee Retirement 
In come Security Act), como resposta à necessidade de regulamen­
tar os montepios, de direcionar a poupança previdenciária para o 
desenvolvimento do mercado de capitais no País, e de disciplinar 
o funcionamento de algumas entidades de previdência privada li­
gadas ao setor estatal.
A lei diferenciou as entidades abertas das fechadas, permitiu 
o ingresso das seguradoras neste mercado, regulamentou a aplica­
ção dos recursos aportados e estabeleceu um reajustamento perió­
dico do valor dos benefícios e contribuições. Em 1978, foi criada 
a Secretaria da Previdência Complementar (SPC). Desta forma, o 
sistema de previdência privada, que já registrava aumento expressi­
vo, foi ganhando força para se desenvolver e desempenhar a função 
para a qual foi planejado, conquistando um número cada vez maior 
de participantes.
Passadas algumas décadas e tendo o setor se desenvolvido de 
forma considerável, m uito embora com algumas deficiências, espe­
cialmente do ponto de vista legislativo, a estabilidade econômica 
vivenciada pelo país a partir de 1994 deu novo impulso aos planos 
de previdência privada. Com o Plano Real e o controle da inflação, 
o setor experimentou um rápido crescimento. Além da perspectiva 
de segurança para o futuro, os participantes foram atraídos por um 
regime de incentivo tributário concedido aos planos de benefício.
Em 1998, foi publicada a Emenda Constitucional n° 20, que 
apresentou o conceito de previdência privada da seguinte forma:
“O regime de previdência privada, de caráter complementar e
organizado de form a autônoma em relação ao regime geral de
2. SEGURIDADE SOCIAL. - 2.4 Crescimento da demanda pela previdência privada 45
Previdência Socialserá facultativo, baseado na constituição de 
reservas que garantam o benefício contratado e regulado por 
Lei complementar."11
Como a Emenda instituiu reserva legal à sua regulamentação e 
.i legislação até então vigente (lei n° 6.435, de 1.977) não tinha acom­
panhado a evolução do sistema, sobreveio, com o passar dos anos, a 
necessidade de uma nova lei. Assim, em 29 de maio de 2001, foi pu­
blicada a Lei Complementar n° 109.
A nova lei representou um significativo avanço para o setor, con­
tribuindo para a sua expansão e conferindo maior estabilidade ao siste­
ma. Incorporou ao nosso ordenamento os institutos da Portabilidade, 
do Benefício Proporcional Diferido, do Autopatrocínio e do Resga­
te. Inovou, também, ao abrir a possibilidade da implantação de Planos 
de Benefícios estabelecidos por Instituidor, que hoje representam uma 
forte tendência no mercado de planos de previdência.
A previdência privada no Brasil encontra-se em processo de 
permanente evolução,razão pela qual se desenvolve um sistema volta­
do a atender, cada vez mais, às necessidades de quem se preocupa com 
o futuro. Além disso, constitui-se como ferramenta de importância 
crescente para a promoção do desenvolvimento social.
2.4. Crescimento da demanda pela previdência privada
Vários são os fatores que explicam o crescimento da demanda 
pela previdência privada observado nos últimos anos. Entre eles, pode­
mos destacar, na esteira de Leonardo Paixão, o aumento da expectativa
1 Título V III "Da Ordem Social”, Capítulo II, “Da Seguridade Social”, Seção III “Daprevidência social”,
.ni.202
C O N T K A K l 1)1 1’KI V Il >I N( IA PR IV AD A
cie v ida, as del iciências do regime geral de previdência social, o ambien- 
t c macroeconômico positivo e o ambiente regulatório favorável12.
2.4.1. Aumento da expectativa de vida
O aumento da expectativa de vida da população brasileira nas 
últimas décadas tem ocorrido graças a mudanças que afetam toda a 
vida do indivíduo, inclusive antes mesmo do nascimento.
Dentre essas, podemos destacar o desenvolvimento da medici­
na, que propiciou o surgimento de novas vacinas, com amplo acesso 
à população; o estímulo do controle do exame pré-natal; a melhoria 
da qualidade média da alimentação do brasileiro; e a ampliação do 
acesso ao saneamento básico.
Além disso, a biotecnologia trouxe notáveis avanços, tais como 
o sequenciamento do genoma humano, que abriu caminho para a 
criação de novos tratamentos para diversas doenças de origem ge­
nética. Ademais, o advento e disseminação de novas tecnologias de 
comunicação em massa proporcionaram a celeridade e a eficiência na 
transmissão de informações sobre saúde.
Todos esses fatores, elencados apenas exemplificativamente, 
respondem pela melhoria da qualidade de vida e pelo aumento da 
longevidade do brasileiro.
Por fim, a m udança de mentalidade que acompanha o pro­
cesso de urbanização brasileiro fez com que a taxa de fecundidade 
caísse e, consequentemente, aumentasse a proporção de idosos em 
relação às pessoas de idade mais jovem. Deste modo, a pirâmide 
populacional brasileira, seguindo a trilha dos países desenvolvi­
1 PAIXÃO, Leonardo, "A Previdência Associativa e o Capitalismo Social” in Papel dos fundos de pensão na 
formação da economia brasileira, São Paulo, Abrapp 1 ICSS / Sindapp, 2007, p. 53-80, disponível no site 
| w vv w. i n pa s. gov.br].
2. SEGURIDADE SOCIAL - 2.4 Crescimento da demanda pela previdência privada 47
dos, aproxima-se da inversão, com o alargamento do topo e estrei­
tamento da base.
Ora, o aumento do número de idosos conjugado a uma di­
minuição da taxa de natalidade, do ponto de vista da previdência, 
significa um aumento do número de inativos e uma diminuição do 
número de ativos. Essa inversão tendencial impacta decisivamente a 
estrutura da previdência social.
2.4.2. Deficiências do regime de previdência social
O desenvolvimento da previdência privada também está asso­
ciado à insegurança de parcela da população brasileira com relação 
ao regime oficial de previdência social.
Dentre outras razões, porque o Regime Geral de Previdência 
Social (RGPS) possui um patamar máximo para o pagamento do 
benefício. Por conta disso, uma parcela da população, cujos rendi­
mentos são superiores a esse teto, fica desprotegida, pois não recebe 
a complementação a fim de manter o poder aquisitivo que tinha no 
momento da atividade.
Nas palavras de Leonardo Paixão13:
“Embora para a maioria dos beneficiários o valor pago pelo IN SS 
seja muito significativo, a ponto de se considerar o regime geral de 
previdência como um fator importante para a redução da desi­
gualdade de renda no país, para algumas famílias de maior po­
der aquisitivo os benefícios são considerados muito modestos.”
Idem supra.
CO N T R A TO DF. PR I-VII )I;.NCI A PRIVADA
Portanto, alguns segurados do RGPS temem que, no futuro, 
no momento de inatividade, o atual regime seja incapaz de lhes asse­
gurar a manutenção de seu padrão de vida.
Além disso, como ocorre um achatamento do valor dos be­
nefícios, no momento da aposentadoria, com relação ao salário que 
recebiam, esse fator também contribui para a queda no padrão, de 
modo que, até mesmo aqueles que recebem valores inferiores ao teto, 
sentem-se prejudicados pela perda do poder aquisitivo no momento 
da aposentadoria.
Por fim, o grande número de reformas também acaba por 
gerar insegurança com relação ao sistema. Depois de passar a vida 
contribuindo para um sistema, o participante atinge a idade para 
a aposentadoria sem saber ao certo quais serão as condições que 
lhe serão oferecidas.
Frise-se que, em matéria de direito previdenciário, o direito só 
se considera adquirido quando o participante efetivamente preenche 
os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria. Antes 
disso, está-se sujeito a todo tipo de mudanças de funcionamento do 
sistema que as reformas legislativas trazem.
Por tudo isso, cada vez mais os brasileiros buscam alternativas 
na iniciativa privada.
2.4.3. Ambiente macroeconômico positivo
O crescimento do PIB verificado nos últimos anos, fruto de 
um cenário macroeconômico positivo, aliado à progressiva estabili­
dade econômica e ao controle da inflação, estimulou a acumulação 
de recursos a longo prazo, favorecendo a incorporação do tema da 
previdência à agenda governamental.
(lunsidere-se ainda a diminuição da desigualdade social como 
icsiiltado dc uma melhoria na distribuição de renda, ainda que dis-
i reta. Nota-se, como resultado desses fatores, um número um pouco 
maior de pessoas cuja faixa de remuneração é superior ao teto da pre­
vidência, e que demandam, por isso, uma complementação da renda 
na aposentadoria.
2. SEGURIDADE SOCIAL — 2.4 Crescimento da demanda pela pn-vidim 1.1 |n iv.nl,i
2.4.4.Ambiente regulatório adequado
A nova legislação que regulamenta a previdência privada 
adaptou-se a uma série de inovações que surgiram no mercado, e que 
não tinham sido previstas na lei n° 6.435177.
Nas palavras de Devanir Silva14:
A previdência complementar brasileira encontra-se à beira de 
ingressar em um novo ciclo de crescimento, talvez mais rápido 
do que a trajetória que seguiu nos últimos 20 anos de vida regu­
lamentada. As leis complementares que dão a nova moldura de 
atuação dos fundos de pensão (...) abriram perspectivas ainda 
mais encorajadoras para um sistema que já era conhecido por 
seu extenso potencial. ”
Por outro lado, a nova legislação representou também a exi­
gência de certos ajustes nos estatutos das entidades e nos regulamen­
tos dos planos, a fim de incorporar as inovações trazidas.
No contexto de passagem para esse novo ambiente norma­
tivo, foi também fundamental a elaboração de um conjunto de 
normas regulamentadoras pelo C G PC e CNSP, com a comple­
mentação dos atos normativos da SPC e SUSEP. Nas palavras de 
Leonardo Paixão:
14 SILVA, Devanir. De 1977a 2002: reflexões para o a tual momento de transição, in Fundos de pensão em 
debate, REIS, Adacir (Org.), Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 41.
C O N T R A T O D E PREVIDÊNCIA PRIVADA
“ldentifica-se um pico de atividade regulatória e a passagem, em 
um momento subseqüente, para um cenário de estabilidade de 
regras pelo qual os atores do setor de previdência complementar 
ansiavam há muito. ”
Sc, antes da LC 109101, o tempo médio de vigência das 
Resoluções era de poucos meses, as normas posteriores passaram 
a alcançar prazo médio de vigência bem mais extenso. A mesma 
preocupação com a elaboração de regras duradouras e adaptadas à 
nova legislação também se refletiu no Conselho M onetário Nacio­
nal, na Comissão de Valores Mobiliários e na Secretaria da Receita 
da Fazenda.
Situado o setor da previdência privada no Brasil em relação 
à seguridade social, no passado e no presente, e apresentadasas 
principais tendências que o têm afetado nos últimos anos, cum ­
pre agora proceder a uma análise interna do tema da previdência 
privada em seus conceitos jurídicos básicos, enfocando algumas 
questões doutrinárias fundam entais. A essa tarefa está dedicado 
o próximo capítulo.
Previdência privada
3.1. A que ramo está vinculada? Direito público ou privado?
A questão da distinção entre direito público e privado re­
monta ao direito romano. Recuando um pouco mais na história, 
encontra-se a clássica diferenciação grega entre essas duas esferas, 
legada pelos romanos e por todo o Ocidente: de um lado, o oikos, 
o espaço doméstico da produção; de outro, a polis, o espaço da vida 
civil, pública, de convívio entre cidadãos.
Em Roma, o direito público tratava das regras obrigatórias 
para a população, abrangendo interesses públicos e religiosos. O 
direito privado, por sua vez, tratava das relações entre particulares, 
embora muitas vezes tais relações fossem tratadas pelo direito pú­
blico, sempre que, junto com o interesse individual, concorresse um 
interesse social ou geral.
A partir daí, as categorias “direito público” e “direito priva­
do” passaram a integrar a história do pensamento político e social 
do mundo ocidental, no interior de realidades históricas e de siste­
mas de pensamento os mais diversos.
Nas palavras de Michele Costa da Silveira15:
“a norma de direito público seria caracterizada pela obriga­
toriedade, enquanto limitadora do arbítrio do indivíduo. A 
de direito privado, ao contrário, pela liberdade, à medida que 
propicia ao sujeito um espaço mais ou menos amplo, em que ele
SI LVEIR A, Michele Costa da. As grandes metáforas da bipolaridade, in A Reconstrução do Direito Pri­
vado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitosfundamentais constitucionais no direito privado. Judith 
M artins Costa (coord.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 23 e 24.
C O N TR A TO DF. PR1VII )| N( IA PRIVADA
pode agir dentro de um âmbito de licitude. O direito público 
seria a parte do ordenamento jurídico que depende do próprio 
ordenamento e do Estado, ao passo que o direito privado seria 
aquela parte que o mesmo direito público, limitando-se, reserva 
uma esfera lícita de atuação ao sujeito”.
O direito público regulamentaria as relações entre um sujeito 
inferior e um superior, enquanto o direito privado regulamentaria 
as relações entre sujeitos em nível de igualdade.
Contudo, a sociedade contemporânea é muito mais complexa 
do que aquela em que se originou essa dicotomia entre ordem pú­
blica e privada. Nos dias de hoje, tornou-se muito difícil delimitar 
rigidamente seus campos, constatando-se, não raro, momentos de 
mútua interferência entre eles. Além disso, o Direito, como sistema, 
é uno, e a sua divisão acaba sendo didática e operacional.
De acordo com a doutrina do italiano Sergio C o tta16:
“hodiernamente não podemos mais dividir o Estado da socie­
dade civil em sistemas diametralmente separados, estanques, 
fechados cada um em si. ”
Primeiro porque, se num primeiro momento o Estado se agi­
ganta (com base na ideia do Welfare State), paradoxalmente, nas úl­
timas décadas do séc. XX, passa a não mais conseguir desempenhar 
todas as funções que acumulara, tendo de conceder à iniciativa pri­
vada muitas dessas atribuições. Assim, observa-se uma revalorização 
do direito privado e das relações de direito privado, num movimen­
to curiosamente pendular 17'.
Todavia, muitas vezes os sujeitos na relação de direito privado 
não estão exatamente em pé de igualdade, o que justifica a necessida-
16 C otta, Sergio, La dimensione sociale nell alternativa trai 1 pubblico e il privato, Rivista d iD iritto 
Civile, n. 2, ano XXVI, Milão, Cedam, mar.-abr./1980, p. 134.
17 Bobbio, Norberto, “A grande dicotomia”, in Da estrutura à função, novos estudos de teoria do direito, 
São Paulo, Manole/Bovespa, 2006, p. 139-158.
3. Previdência Privada - 3.1. A que ramo está vinculada? Direito público oti |»i iv.uli
dc de uma perspectiva publicista nessa relação, ainda que composta 
por particulares.
E o que ocorre nas relações de consumo, em que o consumidor 
é parte frágil quando comparado ao fornecedor. Embora as relações 
dc consumo façam parte do direito privado, são de uma relevância 
tal que o direito público as deve permear. Tanto é assim que a defesa 
do consumidor é colocada na Constituição Federal não só como um 
el ireito fundamental (art. 5o, X X X II), mas também como princípio 
orientador da ordem econômica brasileira (art. 170, V).
Assim, a presença do Estado em alguns campos do direito 
privado, dada a relevância de determinadas matérias, segue-se da 
necessidade de garantir a própria liberdade do homem. E o Estado 
o faz controlando os agentes privados, impondo-lhes restrições atri­
buindo-lhes sanções em caso de descumprimento.
Desse modo, dada a interpenetração e, mesmo, algumas ve­
zes, a confusão entre direito público e direito privado, é comum que 
a doutrina contemporânea sustente estar algo ultrapassada essa di­
cotomia tradicional.
Como ensina Marcos de Campos Ludwig18:
“De fato, o termo perspectiva pública parece delinear com pre­
cisão como devemos compreender o fenômeno chamado de “pu- 
blicização do privado”: não hd uma invasão de um campo no 
outro, mas - isto sim - uma nova perspectiva a incidir sobre 
os institutos tradicionais do direito privado, com efeito, em 
visão ilustrativa, não podemos mais conceber o direito privado 
como um feudo, dentro do qual reina a vontade absoluta de seu 
senhor. Tampouco logra persistir a imagem do direito privado 
como ramo jurídico formado apenas por normas dispositivas -
IKI ,U DW IG, Marcos de Campos. Direito Público e Direito Privado: a Superação da Dicotomia, in A 
reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no 
direito privado (org. Judith M artins Costa), São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002. p. 99.
C O N T R A T O D F .P I im i íl-.NCI A PRIVADA
cm oposição ao direito público, reino das normas cogentes, ou de 
ordem pública.19”
Essa é a lógica que preside a previdência privada. De uma rela­
ção dc direito público (previdência social), passa-se a uma de direito 
privado, com a delegação da atividade previdenciária às entidades 
privadas, que complementam o sistema oficial. Contudo, trata-se de 
uma extensão da previdência social, que é de direito público. Assim, 
ainda que sobre uma relação contratual privada, entende-se legíti­
ma, neste caso, a interferência do Estado. Esta pode se dar por meio 
da delimitação do conteúdo dos contratos, pelo estabelecimento de 
determinadas condições de negociação, pela imposição de limites 
para alocação de investimentos, enfim, por várias formas de limita­
ção da liberdade contratual.
Cuida-se, portanto , de um contrato de direito privado for­
tem ente perm eado por elementos de direito público. Essa confi­
guração mesclada suscita um a questão da mais alta relevância: 
como determ inar os casos de incidência de princípios de direito 
público e aqueles em que incidem princípios de índole tão d i­
ferente: os de direito privado? Se essa escolha se dá de m aneira 
inadequada, pode implicar sérios prejuízos ao sistema. E impres­
cindível analisar cada detalhe, cada peculiaridade do sistema, 
evitando-se ao máximo fazer generalizações que podem até mes­
mo vir a causar o seu colapso.
De acordo com a lição de W ladim ir Novaes M artinez20:
“não obstante o intervencionismo estatal, a previdência com­
plementar é relação jurídica estabelecida no âmbito do Direito 
Privado. A adesão ao contrato de seguro firm ado entre o parti­
cipante e o fundo de pensão, no caso da fechada, bem como no
|LJ O autor, nesse ponto, criticando o entendimento dos pretórios brasileiros quanto à distinção entre o 
direitopúblico e o direito privado, Pontes de M iranda, Tratado de direito privado, 2. ed., Rio de Janeiro, 
Horsoi. 1954, t.I , p. XIX.
,,<t Primeiras Lições de Previdência Complementar, São Paulo, LTr, 1996.
P rev id ên cia Privada - 3.1. A que ramo está vinculada? Direito público ou |>i iv.id<
da aberta, pertence à esfera do Direito civil, epor ele é regula- 
dd. A supervisão do Estado e sua eventual presença, bem como 
a regulação da matéria (maior ou menor, conforme a vontade 
política do momento) e mesmo a semelhança de objetivos, não 
chegam a submeter a relação às normas de Direito Público. 
Registre-se, a afirmação não é absoluta, pois a contigüidade 
do Estado regulador é intensa, ferindo a liberdade contratual 
e, em particular, às vezes, no bojo da relação privada impõe- 
se o espírito da norma pública (tal o seu alcance protetor). Ao 
intérprete cabe perceber as áreas predominantes de um e de 
outro sítio. ”
Não se pode ignorar o aspecto fundam ental da previdência 
|>rivada, que é a sua complementaridade em relação à previdência 
social. Por assumir esse papel, e legítimo que a Administração in ­
terfira. Isso não significa, porém, liquidar a sua autonomia, assegu­
rada pela letra da própria Constituição Federal. O fato de um con­
trato apresentar algumas cláusulas predeterminadas não lhe retira 
a autonomia. A liberdade contratual é limitada, mas não deixada 
de lado.
Nesse sentido, é o próprio Código Civil brasileiro que har­
moniza a liberdade contratual com a possibilidade de sua lim ita­
ção, estabelecendo, no artigo 421, que a liberdade de contratar 
será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. 
Ora, essa formulação do legislador aplica-se perfeitamente aos 
contratos previdenciários.
A polêmica em torno de qual seja o ramo do direito a que se 
atrela a previdência privada advém deste estranhamento: por que tan­
tas normas de ordem pública numa relação privada? Resposta: pela 
sua eminente função social..
C O N TR A TO Dl- PKI-VII )1 N( IA PRIVADA
3 .2 .111 tcrdisciplinaridade
A complexidade do tema da previdência privada repousa, em 
grande medida, em seu caráter interdisciplinar: trata-se de uma zona 
de confluência de várias áreas da ciência jurídica.
O tema da previdência privada, relaciona-se, prim eiram en­
te, com o Direito Constitucional. A C onstituição é o instrum en­
to formal de organização do Estado e deu os contornos mais pre­
cisos aos direitos previdenciários, sendo o D ireito C onstitucional
o ramo do direito público que estuda seus princípios e normas. 
Em seu artigo 202, ao prever expressamente a previdência pri­
vada, a Constituição Brasileira criou um espaço de intersecção 
entre essa ciência e o direito previdenciário.
Envolve também o Direito Administrativo. Conforme a defi­
nição de Celso Antonio Bandeira de Mello21:
“O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que dis­
ciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que 
a exercem.”
A previdência privada relaciona-se com este ramo pois 
seus órgãos de regulação e fiscalização fazem parte da A dm inis­
tração Pública.
Abarca ainda o Direito Civil, pois trata de relações de direito 
privado, de contratos entre sujeitos privados, concebidos a partir de 
institutos privados, os quais são, em regra geral, talhados no modelo 
do direito civil. De acordo com a lição de Orlando Gomes22:
“O Direito c iv il é o ramo básico do direito privado. As noções 
essenciais e os princípios fundamentais da atividade jurídica 
dos participantes estão formulados em sua dogmática.”
21 MELLO, Celso Antonio Bandeira dc. Curso de direito administrativo, 26a Ed.. São Paulo: Malheiros, 
2009, p. 37.
í2ÍIOM PS, Orlando. Introdução do Direito Civil, 9 a Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 28.
3. Previdência Privada - 3.2. Interdisciplinariedadc
Relaciona-se também com o Direito Penal, na medida em
* ]11e existe a previsão de aplicação de sanções penais, verificadas cer­
tas condutas.
Ainda que expressamente afastada do contrato de trabalho 
pela Constituição Federal, é nítido que em muitos casos a celebra­
rão do contrato previdenciário decorre, no plano fático, da pree­
xistência de uma relação de trabalho. Assim, contrariamente a en­
tendimento jurisprudencial consolidado a esse respeito, é comum 
liaver julgamentos envolvendo previdência privada no âmbito da 
Justiça do Trabalho:
“BEM GE. cO M P L E M E N T A Ç A O D E A P O SE N T A D O ­
RIA . CO M PENSAÇ ÃO D O S REA JU STES CO NCEDI­
D O S PELO INSS. A norma regulamentar em debate assegu­
rou o percebimento de complementação de aposentadoria, por 
meio de previdência privada, com o objetivo de garantir ao ju - 
bilado, na aposentadoria, valor equivalente ao que receberia se 
na ativa estivesse.
Se os valores percebidos pelos Autores, sem a compensação 
operada, ultrapassavam o padrão salarial existente na ativa, 
tem-se que os
Reclamantes estariam a receber quantias superiores àquelas es­
tipuladas na norma regulamentar aplicável que, para todos os 
efeitos, não objetivou assegurar um “plus" salarial aos Dem an­
dantes, mas apenas garantir, quandojubilados, salários como se 
na ativa estivessem. Assim, se o que se objetivou fo i assegurar um 
provento de aposentadoria em valor igual ao salário da ativa e, 
se ao se somar este valor com os reajustes concedidos pelo IN SS 
fo i ultrapassada a quantia fixada pela norma regulamentar, 
correta revela-se a compensação levada a efeito pelo Reclamado,
■»N C O N T R A IO Dl PUI VII H N( IA PRIVADA
sendo irrelevante o fato de este não ter adotado idêntico trata­
mento cm relação a outros empregadosjubilados.23”
"O presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro 
Vantuil Abdala, entende que a Justiça do Trabalho deve pas­
sar a ter competência para julgar as ações de empregados contra 
os fundos de previdência privada complementar. Ele defendeu
o reconhecimento da competência durante exposição no con ­
gresso, na comissão Especial Mista da reforma do Judiciário
O presidente do T S T lembrou que se discute muito se essas ações 
devem ser julgadas pela Justiça do Trabalho. Acho que devem 
ser, porque trata-se de um litígio que tem como origem a condi­
ção de empregado', sustentou.
Vantuil Abdala afirmou que é crescente o número de empresas 
que propõem aos empregados a criação de um fundo de previ­
dência complementar, com participação da empresa e dos em­
pregados, com a finalidade de complementar os proventos da 
aposentadoria dos trabalhadores. Assim, há inúmeras ações do 
trabalhador contra os fundos, não contra a empresa, porque os 
fundos são entidades com personalidadejurídica.”24
Dialoga ainda com o Direito Comercial, haja vista que as re­
lações entre as entidades de previdência privada e as pessoas jurídi­
cas contratantes constituem verdadeiras relações comerciais, e que 
a relação jurídica previdenciária refere-se diretamente à circulação 
de serviços.
- TRIBUNAL: TST DECISÃO: 10 12 2003. PROC: RR N U M : 550195 ANO: 1999 REGIÃO:
01 RECURSO DE REVISTA TU R M A : 02. ÓRGÃO JU L G A D O R - SEGUNDA TU R M A . FO N ­
TE: DJ DATA: 27-02-2004
24 [litcp://www.ccntraljiiridica.com/materia/839/direito_processiial_traball-iistalcIick.pJ'ip?mid=839], 
acessado em 20 de abril de 2006.
3. Previdência Privada - 3.2. Interdisciplinariedade 59
Neste aspecto, ressalte-se o magistério de Vera Helena 
franco25:
“não é difícil influir as dificuldades encontradas pela doutrina 
para elaborar um conceito unitário de ato de comércio, não só 
apto a abarcar todos os atos e atividades ínsitos no exercício de 
comércio, como restrito o suficiente para permitir a delimitação 
do campo de atuação regulamentar do Direito comercial.
(...) N o conjunto encontram-se outros atos e atividades que, em­
bora pertencentes a setores econômicos distintos daqueles desti­
nados

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