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Katia Cilene Balugar Firmino Portabilidade da Previdência Complementar

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1
PORTABILIDADE NA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR 
 
Introdução ........................................................................................................................................3 
1 O REGIME JURÍDICO DA RELACÃO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.................6 
1.1 Importância do Tema à Compreensão do Instituto da Portabilidade ........................................6 
1.2 A Relação de Previdência Social e a Relação de Previdência Privada em Comparação à 
Relação Nascida do Contrato de Seguro: Similaridades e Diferenças.............................................7 
1.3 A Relação de Previdência Social e a Relação de Previdência Complementar ........................12 
2 O CONTRATO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA......................................................................17 
2.1 A Função Social do Contrato Previdenciário ..........................................................................22 
2.1.1 A função social como essência do contrato ..........................................................................22 
2.1.2 Os valores informativos à seguridade social ........................................................................25 
2.1.3 Os princípios constitucionais endereçados ao legislador ordinário em matéria de previdência 
complementar ................................................................................................................................28 
2.1.4 A interpretação do contrato previdenciário segundo sua função social e sua conseqüência 
lógica ao advento do instituto da portabilidade .............................................................................31 
3 AS BASES TÉCNICAS DOS PLANOS PREVIDENCIÁRIOS ..............................................35 
3.1 A Influência da Cobertura do Risco Social no Dimensionamento das Contribuições ............35 
3.2 A Composição das Contribuições ...........................................................................................38 
3.2.1 Breve histórico ......................................................................................................................38 
3.2.2 A contribuição pura e a taxa de carregamento ......................................................................39 
3.3 O Custeio dos Planos de Previdência Privada e suas Implicações à Discussão sobre os 
Valores Portados ............................................................................................................................43 
3.3.1 O custeio do plano pelo patrocinador e sua reversão à esfera de interesses do 
participante.....................................................................................................................................45 
4 A PORTABILIDADE ................................................................................................................51 
4.1 Conceito e Distinções ..............................................................................................................53 
4.2 A Natureza Jurídica da Portabilidade ......................................................................................59 
4.2.1 A portabilidade como instituto próprio do regime complementar .......................................60 
4.2.2 A portabilidade como direito do participante .......................................................................64 
4.2.3 A portabilidade como garantia do regime complementar .....................................................66 
 2
5 ELEMENTOS DA PORTABILIDADE....................................................................................70 
5.1 Os Sujeitos Envolvidos na Portabilidade .................................................................................70 
5.1.1 O participante .......................................................................................................................71 
5.1.2 As Entidades Cedente e Cessionária ....................................................................................75 
5.2 O Objeto ..................................................................................................................................75 
6 O NORTE TRAÇADO À REGULAMENTAÇÃO LEGAL E INFRALEGAL NO TEMA 
PORTABILIDADE........................................................................................................................78 
6.1 A Regulamentação Legal à Fixação dos Valores Portáveis....................................................80 
6.1.1 Reserva constituída ...............................................................................................................82 
6.1.2 Reserva matemática .............................................................................................................82 
6.1.3 Reserva matemática e reserva constituída para fins de portabilidade ..................................84 
6.2 A Regulamentação Infralegal à Fixação dos Valores Portáveis..............................................86 
6.2.1 Planos instituídos antes da Lei Complementar n. 109/01 .....................................................88 
6.2.2 Planos instituídos a partir da Lei Complementar n. 109/01 .................................................91 
7 A PORTABILIDADE NAS DIVERSAS MODALIDADES DE PLANOS E SITUAÇÕES....93 
7.1 Questões Relativas ao Tipo do Plano ......................................................................................93 
7.2 Questões Relativas à Situação Financeira do Plano Cedente e seu Custeio ............................95 
7.3 Questões Relativas ao Ingresso de Contribuições ...................................................................96 
7.4 Questões Relativas à Situação Financeira do Plano Cessionário ............................................98 
8 CONDIÇÕES LEGAIS AO EXERCÍCIO DO DIREITO À PORTABILIDADE...................100 
8.1 Carência .................................................................................................................................101 
8.2 Rompimento do Vínculo .......................................................................................................104 
8.3 A Contratação de Plano de Renda Mensal Vitalícia ou por Prazo Determinado ..................107 
9 REVOGABILIDADE, RETRATABILIDADE E NEGOCIABILIDADE NA 
PORTABILIDADE .....................................................................................................................113 
10 PROCEDIMENTO OPERACIONAL DA PORTABILIDADE ............................................116 
11 CONCLUSÕES ......................................................................................................................118 
 
 
 
 
 3
 
Introdução 
 
A aquisição de direito e gozo de benefício previdenciário, quanto à maioria dos 
riscos, notadamente o de pensão à velhice e aposentadoria, impõe como elemento essencial à 
formação do direito subjetivo do segurado sua filiação ao sistema de proteção durante 
determinado período em que, se atendidas certas condições (como o recolhimento de 
contribuições, a mantença do vínculo empregatício, a permanência de engajamento ao sistema, 
entre outros, a depender do ordenamento jurídico em questão), haverá amparo previdenciário se e 
quando ocorrer o evento temido. 
O traço característico do seguro previdenciário é a formação de uma reserva para 
custeio de um benefício futuro, cuja razão de ser adota como premissa a de que o passar do 
tempo, segundo a natureza das coisas, acarreta ao homem diminuição de sua força laboral, 
colocando-o, assim como à sua família, se não em situação de risco de necessidade, no mínimo 
em condições menos favoráveis que aquelas quando vivia o viço de suas forças. 
Desse modo, o direito à prestação decorrente do seguro social, quer público, quer 
privado, na generalidade dos benefícios, é um direitoconstruído ao longo do tempo, apesar de o 
direito à cobertura do risco verificar-se tão-só com o engajamento ao sistema protetivo. 
O transcurso do tempo, como uma constante da relação jurídica em matéria de 
seguridade, inclusive de seguridade social, é característica que foi observada e constatada pela 
Doutrina.1 
No âmbito da previdência complementar, por igual, o fator tempo tem importância 
a determinar, por vezes, a existência ou não do direito ao benefício, tal qual ocorre no regime 
geral, considerando que ambos os regime protetivos inserem-se no sistema maior da seguridade 
social e, por isso, sujeitam-se aos princípios que regem essa matéria, guardadas as 
particularidades próprias do regime complementar, atinentes à sua natureza de seguro social 
voluntário e complementar ao seguro social público. 
No campo da previdência privada, fica em relevo que esse planejamento para o 
futuro, de forma calculada e previdente, é fomentado pelo Estado no indivíduo e que quanto 
 
1 FERREIRA, Sérgio de Andréa. Aspectos básicos do moderno direito das fundações de previdência suplementar. 
Revista de Direito Administrativo, Rio de janeiro, n.172, p. 20-36, abr./jun. 1988. 
 4
maior o sacrifício, melhores serão as condições de vida do participante-segurado quando ele 
deixar a atividade, ou mais eficaz será o amparo a seus dependentes no caso de sua morte. 
A facultatividade de adesão à previdência complementar põe em evidência não só 
a vontade como elemento primeiro à participação no sistema de proteção, mas também a vontade 
de suportar certo sacrifício pessoal, consubstanciado na quantidade e no montante das 
contribuições que alimentarão o plano durante o tempo estipulado. 
Contudo, o que dizer do abandono dessa segurança caso o participante deixe o 
plano antes de verificado o evento que lhe asseguraria o direito à prestação previdenciária? 
Existiria resposta, no ordenamento jurídico, à diminuição patrimonial do 
participante e ao acréscimo que restaria acumulado no fundo formado pelo grupo de seguro do 
qual participava ? 
Como incentivar o indivíduo a manter-se filiado a um plano de previdência 
complementar, com vistas a promover seguridade social e, como resultado, bem-estar social? 
É nessa ordem de idéias que se insere o tema deste estudo, atinente ao instituto da 
portabilidade, o qual responde ou tenta responder às situações em que o curso de formação do 
direito à fruição do benefício pleno encontra-se em risco de ser interrompido. 
Adianta-se que na iminência da interrupção do vínculo jurídico estabelecido entre 
o participante e a entidade de previdência privada, a opção pelo exercício da portabilidade opera 
um traslado dos valores vertidos ao plano previdenciário para outro plano, administrado por 
distinta entidade previdenciária, perante a qual o participante seguirá contribuindo até que reúna 
os requisitos necessários à obtenção do direito ao benefício contratado, de modo que ainda que 
desfeito o vínculo jurídico do participante com a entidade originária, mantém-se o engajamento 
ao regime complementar. 
Por meio da análise das proposições legais implementadas pelo Estado como 
política de seguro social privado, serão examinados os mais freqüentes questionamentos à prática 
do instituto da portabilidade, objetivando-se a apreensão de sua natureza jurídica e a forma como 
se encontra disciplinado no ordenamento jurídico. 
Desse modo, o principal conjunto normativo a ser analisado consiste nas 
disposições constitucionais contidas no título que trata da Ordem Social, centrando-se o exame, 
então, no art. 202 da Constituição Federal; em nível infraconstitucional, a investigação foca-se 
nos comandos da Lei Complementar n. 109/01, bem como nos atos normativos infralegais que a 
 5
regulamentam, especialmente na resolução do Conselho Gestor da Previdência Complementar 
(resolução CGPC n. 6/03). 
Em se tratando a portabilidade de instituto próprio da relação de previdência 
privada, como se verá, urge o estudo dessa relação jurídica, assim como do regime jurídico que 
a regulamenta, o que pode fornecer subsídios para, com maior segurança, desvendar a natureza 
do instituto em exame. 
Sob outro giro, sendo inerente ao plano previdenciário sua natureza de seguro 
lastreado pelas contribuições do grupo segurado, é necessário o estudo das bases técnicas 
indicativas do limite em que, feita a retirada por meio da portabilidade, tal não reflita em 
desequilíbrio financeiro do plano originário e, conseqüentemente, em prejuízo dos demais 
participantes. 
Sendo assim, empreendemos a seguir investigação nesses dois aspectos, como 
pressupostos lógicos à aferição da natureza jurídica da portabilidade, iniciando o estudo sob o 
aspecto jurídico da relação de previdência privada, passando a seguir à análise das bases técnicas 
dos planos, para então firmar conclusão sobre o instituto em exame. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 6
1 O REGIME JURÍDICO DA RELAÇÃO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR 
 
1.1 Importância do Tema à Compreensão do Instituto da Portabilidade 
 
O regime de previdência complementar brasileiro caracteriza-se como um regime 
privado, dependente da vontade do indivíduo quanto à adesão, assinalando-se que em decorrência 
dessa característica, em contraposição ao regime público de previdência social, os termos 
previdência privada e previdência complementar serão indistintamente utilizados, não obstante 
ter sido adotado este último pela Constituição Federal. 
No regime de previdência complementar a principal secção corresponde ao 
segmento das entidades abertas de previdência complementar e ao segmento das entidades 
fechadas de previdência complementar. No segmento das entidades fechadas, a adesão ao plano 
depende da existência dos vínculos de emprego e associativo. No segmento das entidades 
abertas, essa adesão independe da existência de vínculo empregatício ou associativo. 
Distinguindo um e outro desses segmentos, Jerônimo Jesus dos Santos observa: 
“São entidades constituídas unicamente sob a forma de sociedade anônima, 
ou ainda sociedade civil sem fins lucrativos (SFL) com o objetivo de instituir 
planos de pecúlio ou de renda, sendo, respectivamente, com ou sem fins 
lucrativos; exceção está lançada nesta LC 109, em seu art. 77. 
A chamada EAPC é a Entidade Aberta de Previdência complementar ou 
Sociedade Seguradora autorizada a instituir planos de previdência aberta 
complementar. 
As EAPC’s estão enquadradas na área de competência do Ministério da 
Fazenda (MF) e do CNSP, sendo fiscalizadas pela SUSEP. 
Frise-se, são consideradas abertas principalmente por serem acessíveis a toda 
e qualquer pessoa física que subscreve (contrate) um ou mais benefícios 
constantes de seus planos. 
[...] 
São entidades fechadas aquelas cujos planos são endereçados a um público 
específico, ou seja, aos empregados de uma empresa (caso a entidade tenha 
patrocinador), grupo de empresas ou aos associados de entidade de classe ou 
de representação (caso a entidade tenha “instituidor”). Tais entidades não 
possuem fins lucrativos, e organizam-se sob a forma de fundação ou de 
sociedade civil, sem fins lucrativos (SFL) 
 7
As EFPC’s, também conhecidas como Fundos de Pensão, objetivam a 
concessão de benefício previdenciário, de natureza suplementar ou 
complementar aos benefícios concedidos pela previdência social. 
Não custa repetir, as EFPC’s estão enquadradas na área de competência do 
Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS) e do CGPC, sendo 
fiscalizadas pela SPC).”2
No direito pátrio, o seguro de previdência social do regimegeral, aliado à 
assistência social e à saúde, compõe o conjunto maior da seguridade social, no qual também se 
insere o regime privado de previdência complementar. 
Estas duas vertentes de proteção previdenciária – a previdência pública do regime 
geral e a previdência complementar do regime privado - coexistem em integração que visa 
proporcionar proteção adicional àquela conferida pelo regime previdenciário público. 
Discorre sobre o tema Eliane Romeiro Costa: 
“A seguridade social complementar refere-se ao conjunto de medidas 
protetivas inseridas no sistema de seguridade social, alcançando uma 
integração de benefícios adicionais à renda concedida pelo regime geral de 
seguridade social. Enquanto técnica de provisão, os planos dos fundos de 
pensão privados e da seguridade social pública utilizam-se de elementos 
atuariais, dos fatores e de variáveis de risco, antecipando o futuro e garantindo 
a segurança.”3
Na investigação acerca da natureza jurídica da portabilidade, instituto presente na 
relação de previdência complementar, faz-se a seguir uma análise comparativa entre esta e duas 
outras relações jurídicas – a de previdência social e a do contrato de seguro - , revelando 
semelhanças e distinções as quais, ao final decantadas, servirão de instrumento para delinear os 
elementos da relação de previdência complementar. 
 
1.2 A Relação de Previdência Social e a Relação de Previdência Privada em Comparação à 
Relação Nascida do Contrato de Seguro: Similaridades e Diferenças 
 
O seguro social, aqui tomado como relação jurídica cujo objeto é a cobertura de 
um risco social, não se distinguindo entre previdência pública e previdência privada para efeito 
 
2 SANTOS, Jerônimo Jesus dos. Previdência privada. 2 ed. Rio de Janeiro : Editora e Livraria Jurídica do Rio de 
Janeiro, 2005, p. 133. 
3 COSTA, Eliane Romeiro. Previdência complementar na seguridade social: o risco velhice e a idade para 
aposentadoria. São Paulo : LTr, 2003, p. 51. 
 8
de confronto com a relação jurídica securitária, guarda com esta similitudes quanto à estrutura 
básica do contrato de seguro privado. 
A previdência social e a previdência complementar, coesão que forma o conjunto 
da seguridade social na vertente previdenciária, têm pontos de contato com o instituto do seguro 
privado, na medida em que, de comum, servem à cobertura de um risco. 
A potencial situação de sujeitar-se a um evento causador de prejuízo e a vontade 
de forrar-se das conseqüências em caso da ocorrência do fato temido constituem a razão de ser do 
pacto de seguro, um negócio jurídico por meio do qual o segurador pactua com o segurado o 
pagamento de uma indenização, a depender da ocorrência de um acontecimento futuro e 
incerto, devidamente previsto no contrato. 
O pressuposto do contrato de seguro é, portanto, o risco a que se sujeita o 
segurado e do qual quer forrar-se. 
A possibilidade da ocorrência do risco e o temor de suas conseqüências imprimem 
ao pacto daí decorrente suas principais características, expressando-se em contrato bilateral, já 
que obrigações são assumidas tanto pelo segurado quanto pelo segurador; oneroso, considerando 
ser de sua essência a prestação e a contraprestação; aleatório, visto que não há equivalência exata 
entre a prestação e a contraprestação, além de ser incerta a ocorrência ou não do evento danoso, 
o que possibilita ganho ou perda para um dos contratantes; formal, tendo em vista que, 
necessariamente, o contrato de seguro deve revestir-se de forma escrita; de execução sucessiva ou 
continuada, uma vez que o contrato persiste durante um interregno de tempo determinado; 
adesivo, aperfeiçoando-se com a aceitação, pelo segurado, das cláusulas estabelecidas pelo 
segurador; de boa-fé, tendo em vista que as declarações do segurado devem ser sinceras quanto 
aos riscos. 
Veja a respeito os ensinamentos de Orlando Gomes: 
“Pelo contrato de seguro, uma empresa especializada obriga-se para com uma 
pessoa, mediante contribuição por esta prometida, a lhe pagar certa quantia, 
se ocorrer o risco previsto. 
As partes no contrato de seguro chamam-se segurador e segurado. Ao 
segurador compete pagar a quantia estipulada para a hipótese de ocorrer o 
risco previsto no contrato. Ao segurado assiste o direito de recebê-la, se 
cumprida a sua obrigação de pagar a contribuição prometida, que se denomina 
prêmio. 
A noção de seguro pressupõe a de risco, isto é, o fato de estar o indivíduo 
exposto à eventualidade de um dano à sua pessoa, ou ao seu patrimônio, 
motivado pelo acaso. Verifica-se quando o dano potencial se converte em dano 
efetivo. Quando o evento que produz o dano é infeliz, chama-se sinistro. 
Assim, o incêndio. Tal evento é aleatório, mas o perigo de que se verifique 
 9
sempre existe. Por isso se diz, com toda procedência, que o contrato de 
seguro implica transferência de risco, valendo, portanto, ainda que o sinistro 
não se verifique, como se dá, aliás, às mais das vezes. 
O instrumento do contrato de seguro chama-se apólice. 
Verificado o evento a que está condicionada a execução da obrigação do 
segurador, presta ele a indenização, se o dano atingir o patrimônio do 
segurado; isto é, se for de coisas o seguro. Ao segurado compete o pagamento 
do prêmio, consistente em quantia ordinariamente parcelada no tempo. 
O contrato de seguro é bilateral, simplesmente consensual, e de adesão.”4 
(destaques do autor) 
Enquanto o risco, no seguro privado, é facilmente apreendido do contrato, sendo 
afeto, com exclusividade, ao acautelamento de um bem de interesse estritamente privado, o risco 
social que permeia o obrigatório engajamento ao sistema previdenciário público e o contrato de 
previdência privada não é de simples conceituação. Aliás, sua dificuldade conceitual é reflexo 
do traço igualmente complexo de aferição e especialmente distintivo entre o seguro de direito 
privado e o seguro social. 
Em razão da peculiaridade do risco coberto pelo seguro social, constata-se, pois, 
uma homogeneidade no âmbito do regime complementar e do regime geral de previdência 
social, a qual se contrapõe como traço eminentemente distintivo com relação ao contrato de 
seguro privado. 
Contudo, se feita a especificação entre a relação de previdência social e a relação 
de previdência privada, explorando suas distinções e então confrontando-as em estudo 
comparativo à relação de seguro privado, os pontos de contato entre a relação jurídica securitária 
e a relação jurídica de previdência complementar destacam-se, na medida em que de essencial 
apresentam-se como relações decorrentes de um contrato, ao passo que a relação de previdência 
social tem sua origem num mandamento legal. 
Dessa forma, a relação de seguro privado guarda notável particularidade com a 
relação previdenciária em sua vertente complementar, já que a característica atinente à 
contratualidade, ausente na relação de previdência social do regime geral, é encontrada tanto na 
relação nascida do contrato de seguro como na relação originada no contrato previdenciário. 
A inclusão do seguro social como uma classe integrante do gênero seguro, foi 
observada por Orlando Gomes: 
“No grupo das operações designadas como de ramos elementares, 
compreendem-se os seguros para a cobertura dos riscos de fogo, transportes, 
acidentes e outros acontecimentos danosos. 
 
4 GOMES, Orlando. Contratos. Atualizado por Humberto Theodoro Jr. 24 ed.. Rio de Janeiro : Forense, 2001, p. 
410-411. 
 10
Constituem operações dessa classe os seguros marítimos, terrestres e 
aeronáuticos. 
No grupo dos seguros de vida, incluem-se os que garantem a pessoa do 
segurado contra os riscos a que estãoexpostas sua existência, sua integridade 
física e saúde. Pertencem a esta categoria os seguros sociais, que hoje 
constituem objeto de previdência, organizada em instituições paraestatais. Não 
são, com efeito, seguros privados. Dentre estes, têm importância maior os 
seguros de vida ‘stricto sensu’ e os seguros contra acidentes, 
A principal diferença entre os dois grupos reside na índole do pagamento 
devido pela empresa seguradora. Nas operações de seguros dos ramos 
elementares, a obrigação do segurador consiste numa indenização, se o 
sinistro ocorrer. Nos seguros de vida, não há reparação de um dano, sendo 
impossível, em conseqüência, o superseguro. Ademais, os seguros das duas 
classes não recebem o mesmo tratamento legal. 
A distinção segundo a natureza do risco faz-se, em doutrina, de modo mais 
correto, classificando-se modalidades do contrato, em seguros de pessoas e 
seguros de coisas ou de danos. Têm objeto diverso e obedecem a diferentes 
regras.”5 (destaques do autor) 
De similar com a relação jurídica securitária, a relação jurídica de previdência 
privada, como dito, tem origem na consensualidade, expressando-se por meio de um negócio que 
é bilateral, oneroso e sinalagmático, em decorrência da existência de duas partes – a entidade e o 
participante -, as quais têm obrigações mútuas e equivalentes – o participante, a obrigação de 
custear o plano, e a entidade, a responsabilidade pelo pagamento do benefício, conforme valores 
estipulados em contrato, o que destaca o paralelismo com o contrato de seguro, seus sujeitos e 
obrigações: segurado e segurador, obrigando-se o primeiro ao pagamento do prêmio, e o segundo 
ao adimplemento da obrigação de indenizar, à vista da ocorrência do sinistro. 
A respeito da relação entre o seguro privado e o seguro social, os ensinamentos do 
mestre Pontes de Miranda: 
 “Precisões – (a) Rege, no direito privado, o princípio do auto-regramento da 
vontade, segundo o qual, se não há regra jurídica especial em sentido 
contrário, se podem concluir contratos de qualquer conteúdo. Em todo o caso, 
limitam a liberdade de estruturação do conteúdo as medidas tarifárias, as Leis 
de inquilinato, as leis sobre empresas de seguros e outras, como as que se 
encontram na legislação do trabalho. 
O contrato de seguro é contrato de direito privado, salvo se, tendo-se 
publicizado a empresa de seguros, também se submete ao direito público o 
próprio seguro. De ordinário, a publicizaçao, mesmo se atenua ou retira o 
caráter contratual do seguro, não pré-exclui a supletividade das regras jurídicas 
de direito privado. 
(b) A relação jurídica de seguro resulta, na ordinariedade dos casos, de 
contrato. Não sempre. Quando a lei estabelece dever de segurar-se, pode 
haver dever de contratar, ou dever de respeitar as Leis que retiram parte do 
que recebem as pessoas a título de regresso, automaticamente. Ainda assim é 
raro ocorrer que a figura do contrato não se componha, embora embutida na 
dívida remuneratória. 
 
5 GOMES, Orlando. Contratos. Atualização por Humberto Theodoro Jr. 24 ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001, p. 
412. 
 11
(c) O seguro privado, isto é, o seguro que não se pode classificar como seguro 
social, tanto pode ser feito por empresa de seguros regida pelo direito privado 
como pode ser por instituto de direito público. ”6 
É da essência do contrato de seguro, assim como do contrato de previdência 
privada, a aleatoriedade, já que o objeto em comum é a proteção de um risco, ainda que mais 
previsível no caso da previdência privada, baseada que está a avença em estudos atuariais. 
Sérgio de Andréa Ferreira, com fundamento nos ensinamentos de Pontes de 
Miranda, repete o mestre, ao caracterizar o seguro como contrato cuja natureza “’é uma só para 
todas as espécies’, inclusive o social, sendo sempre a mesma sua finalidade: ‘dar a alguém a 
tutela contra o sinistro, acontecimento futuro e incerto, que, por vezes, só tem de incerto o 
momento’”.7 
Contudo, assim como a comparação da relação de previdência social com a 
relação de previdência complementar acaba por revelar suas distinções, o confronto entre o 
contrato de seguro e o contrato de seguro de previdência privada, ao identificar suas 
coincidências, revela a parte em que desbordam seus contornos, de modo a indicar o quanto 
diferem as relações jurídicas dele advindas, descortinando o regime jurídico próprio a que se 
submete a relação jurídica de previdência privada. 
Em se tratando o receio da ocorrência do risco como o motivo que igualmente 
inspira a vontade de pactuar tanto o seguro privado quanto o seguro social, agora aqui tomado no 
âmbito da previdência privada, a diferença está que neste a cobertura que se faz é de um risco 
social. 
A propósito do tema, os ensinamentos de Armando de Oliveira Assis: 
“Os estudiosos da matéria, procurando dissipar os conflitos que a prática do 
seguro social tem engendrado com o seguro privado, em virtude de ser difícil o 
traçado preciso de uma linha divisória entre os dois, já tentaram, senão definir 
o seguro social, pelo menos isolar o seu objeto. 
[...] 
De qualquer maneira, a opinião que pareceu prevalecer foi aquela que dava 
como objeto do seguro social a incumbência de garantir uma substituição ao 
salário do trabalhador, quando determinados motivos o impedissem de o 
ganhar no exercício de uma atividade profissional. 
E essa parece ser a corrente mais geral, quase unânime, pois que as últimas 
conferências internacionais que versaram o assunto, embora tendendo dar-lhe 
feição nova, têm intitulado o seguro social como a ‘garantia dos meios de 
subsistência’, conforme o fez a Conferência Internacional do Trabalho, em sua 
26a. Sessão, reunida em Filadélfia, em abril de 1944. Não há, portanto, uma 
 
6 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 271. 
7 FERREIRA, Sérgio de Andréa. Aspectos básicos do moderno direito das fundações de previdência suplementar. 
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.172, p. 20-36, abr./jun. 1988. 
 12
definição perfeita e acabada de seguro social, e muito menos uma de “risco 
social’. 
[...] 
E aqui queremos chamar a atenção para as características novas da acepção 
que perseguimos. Hoje em dia, como assinalamos linhas atrás, quando se se 
refere ao “risco social”, mesmo dentro das novas fórmulas de “seguridade 
social”, o que se faz é individualizar o risco, e sobretudo considerá-lo como 
típico, apenas do indivíduo que trabalha e que possui como únicos bens os 
proventos de sua atividade, isto é, encara-se tão somente o homem de 
escassos recursos; o risco é dado como um fenômeno intrínseco ao trabalho 
assalariado. Na concepção que defendemos, o risco se torna socializado, 
ameaça igualmente o indivíduo e a sociedade, ou quiçá, mais esta do que 
aquele. O homem deve ser protegido não porque seja um trabalhador, um 
produtor de riquezas: mas pelo simples fato de ser um cidadão, de conviver em 
sociedade.”8
Dessa forma, não obstante atraída pelo regime jurídico do seguro privado, 
considerando as coincidências entre o contrato de seguro privado e o contrato previdenciário, a 
relação jurídica de previdência privada mantém-se a gravitar em torno do núcleo da seguridade 
social, restabelecendo contato com o seguro social público na parte em que com ele se identifica 
quanto ao risco elementar da relação jurídica da qual decorre a proteção. Este o principal traço 
que distingue o contrato de seguro privado e o contrato de previdência privada: a cobertura de um 
risco social. 
Tendo em vista, assim, o traço caracterizador da relação de previdência privada e 
da relação de previdência social, consubstanciado na coberturade um risco social, sob essa 
perspectiva o regime complementar e o regime geral de previdência social formam um todo 
uniforme que se contrapõe ao negócio do seguro privado. 
 
1.3 A Relação de Previdência Social e a Relação de Previdência Complementar 
 
Visto que a cobertura de um risco social é ponto harmonizante do conjunto 
formado pela previdência social e pela previdência complementar, integrativo à vertente 
previdenciária inserida no conjunto da seguridade social, passamos ao exame desse universo 
menor, com o objetivo de extrair as peculiaridades de uma e de outra dessas relações jurídicas. 
A primeira distinção que se faz entre a relação jurídica de previdência 
complementar e a relação jurídica de previdência social é a origem contratual da primeira e a 
decorrência de imposição legal da segunda. 
 
8 ASSIS, Armando de Oliveira. Em busca de uma concepção moderna de “risco social”. Memória Histórica da 
Revista de Direito Social, n. 14, p. 149-173, 2004. 
 13
À parte a figura do segurado facultativo, que se engaja excepcionalmente de forma 
voluntária, na previdência social a regra é a da filiação compulsória, decorrente de uma situação 
laboral prevista em lei. 
Nos dizeres de Orlando Gomes, “o seguro social é, no entanto, um instituto de 
direito público, regulado imperativamente em todos os seus aspectos e vicissitudes; tem como 
fonte imediata a própria lei, que o impõe, tornando-o obrigatório; uma de suas partes é 
necessariamente um ente público; a relação constitui-se ope legis;[...]” 9
Já a relação jurídica de previdência privada exterioriza-se por meio de um 
contrato do tipo contrato de adesão, cuja característica a distinguí-lo dos demais contratos refere-
se à prévia fixação de suas cláusulas por uma das partes, de modo que a vontade expressa por 
aquele que adere ao contrato, apesar de ser condição sem a qual, naturalmente, não se cogita da 
existência do negócio, não interfere na disposição quanto aos direitos e obrigações previamente 
estipulados. 
O contrato previdenciário, além de caracterizar-se como um contrato de adesão, é 
ainda disciplinado pelo ordenamento jurídico de modo que sua validade depende do atendimento 
a certas exigências legais, em decorrência do interesse público que permeia o negócio que versa 
sobre seguro social, como assinalado. 
Nesse tipo de contrato, a consensualidade, apesar de presente, apresenta-se 
mitigada, tanto pela prévia imposição das regras do negócio pela entidade de previdência 
complementar, quanto pela interferência do Poder Público que traça balizas a fim de disciplinar 
as relações nascidas do contrato previdenciário. 
A adesão a plano de previdência complementar, equivalente à filiação ao regime 
geral de previdência pública, se dá por intermédio da vontade do participante, expressa no mundo 
fenomênico pelo contrato. 
É a partir da manifestação de vontade do participante que há integração aos 
compromissos unilateralmente assumidos pela entidade de previdência complementar em seus 
estatutos, constatando-se então a característica da bipolaridade, presente nos contratos que 
versam obrigação sinalagmática, classificação em que se encaixa a obrigação derivada da relação 
jurídica de previdência complementar. 
 
9 GOMES, Orlando. Escritos menores.São Paulo : Saraiva, 1981. p. 210. 
 14
Neste ponto, observa Sérgio de Andréa Ferreira, em comentários à revogada Lei 
n. 6.435/77, os quais se mantém, todavia, atuais, considerando a essência do contrato de seguro 
social privado: 
“Os atos de instituição, os estatutos e os respectivos atos complementares de 
regulamentação são autovinculativos para a entidade fundacional. 
Essa nota vinculativa se reforça, no tocante às fundações de seguridade, 
porque estamos no campo do direito das obrigações. 
Há oferta, proposta de contrato, nos termos do direito privado: o art. 42 da Lei 
n. 6435/77 fala de “propostas de inscrição”. 
É espécie do gênero oferta ao público, a um grupo social, ao conjunto, no caso 
fechado, de empregados de uma empresa ou grupo empresarial. 
O requerimento, do interessado, de admissão, de inscrição traduz a aceitação, 
selando o contrato, subjetivando a situação jurídica como participante. 
Há sucessividade nas duas expressões de vontade, como, aliás, é comum, e a 
segunda bilateraliza o que, até então, era unilateral. 
Está-se na área dos contratos de adesão, que supõem oferta a um conjunto de 
pessoas, cada uma delas aceitando, em cada caso, o que foi oferta a todos, 
ou, mais exatamente, a cada um.”10
Quanto ao custeio, na previdência social a obrigatoriedade de verter contribuições 
na parte relativa ao segurado é decorrência de uma relação tributária em que este figura como 
sujeito passivo, ou em que sua posição passiva é assumida pelo empregador como substituto 
tributário. 
Apesar da existência de custeio no regime geral, na previdência social pátria a 
relação jurídica entre o segurado ou seu dependente e o Instituto Nacional do Seguro Social, que 
presta o benefício, não pode ser identificada como uma relação sinalagmática, tendo em vista ser 
forte a característica mutualista, ao passo que na previdência privada há correspondência entre as 
contribuições e o futuro benefício, fixada no regulamento geral dos planos, ainda que em alguns 
deles se apresente certo mutualismo, o que, contudo, não retira a necessidade da prévia 
elaboração de um pormenorizado estudo atuarial, sendo vedado o aporte de recursos públicos 
para entidade de previdência privada, de modo que persiste a equivalência entre o custeio e o 
benefício contratado. 
O benefício previdenciário do regime geral é previsto em lei, servindo para 
proporcionar ao segurado que perde ou tem diminuída sua capacidade laborativa, ou a seus 
dependentes no caso de sua morte, um patamar mínimo de bem-estar, quase sempre não 
coincidente com aquele usufruído quando da atividade, sendo tal circunstância admitida pela lei, 
visto que há limite-teto para contribuição, a firmar, assim, uma prestação máxima. 
 
10 FERREIRA, Sérgio de Andréa. Aspectos básicos do moderno direito das fundações de previdência suplementar. 
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.172, p. 20-36, abr./jun. 1988. 
 15
Na previdência privada, o limite do benefício é aquele convencionado no 
regulamento geral do plano, e é permitida a adesão a mais de um plano de benefício, de modo 
que por intermédio do regime complementar é possível obter benefícios que somados 
proporcionem valores equivalentes ou maiores do que aqueles recebidos quando da atividade. 
No entanto, a par da diferenciação quanto ao engajamento ao sistema de proteção, 
contratual na previdência privada e ope legis na previdência social, da qual decorrem as demais 
distinções vistas, a intimidade de um e outro desses sistemas de proteção previdenciária revela-se 
pela identidade entre suas relações jurídicas quanto ao objeto, homogeneizado em prestação 
previdenciária. 
Veja que se pode afirmar que a razão de ser da previdência social e da previdência 
privada é uma só, na medida em que ambos os regimes voltam-se à garantia do bem-estar 
proporcionado por benefícios previdenciários. 
 A propósito, a previdência privada opera na parte em que não há proteção da 
previdência social, seja complementando-a, seja suprindo sua falta, mas sem diferir 
substancialmente. 
A respeito do assunto, Manuel Sebastião Soares Póvoas leciona: 
“A impossibilidade de os sistemas compulsórios satisfazerem completamente 
as necessidades dos segurados, as previsões que se fazem sobre o 
desequilíbrio que, inexoravelmente, se abaterásobre eles e ainda a 
doutrinação das correntes neo-liberalistas de que o homem não deve entregar 
à ação exclusiva do estado a administração do seu bem-estar futuro, mas criar 
esquemas voluntários e alimentá-los para que na eventualidade de estados de 
necessidade possa sobrepassá-los, têm levado a criar esquemas específicos 
privados previdenciários.11” 
Hodiernamente, considerando o baixo nível de proteção conferido pelo regime 
geral de previdência social brasileiro, vem-se observando o aprimoramento do regime 
complementar como instrumento de proteção social, constatando-se uma alteração na maneira 
como era considerada a previdência privada, antes concentrada na particularidade da relação 
entre participante e entidade, agora focada numa análise mais ampla, sistemática, cuja conclusão 
é a de que a soma do bem-estar individual não resulta noutra coisa senão no bem-estar social. 
Esse panorama aconselha ponderação quanto ao entendimento que se possa extrair 
das nomenclaturas previdência complementar ou previdência privada, já que essas adjetivações 
podem ensejar a falsa idéia de somenos importância dessa vertente previdenciária, visto que em 
 
11 PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência privada, filosofia, fundamentos técnicos, conceituação jurídica. 
Fundação Escola Nacional de Seguros Editora, 1985, p. 49/50. 
 16
termos de valores os benefícios concedidos pela previdência privada são quase sempre maiores 
que aqueles do regime geral. 
Nesse sentido, pontua Arthur Bragança de Vasconcelos Weintraub: 
“O caráter sumplementar da Previdência Privada possui um cunho legal, pois 
nem sempre em termos pecuniários ocorre essa acessoriedade. 
Freqüentemente, em valores absolutos de benefícios, a Previdência 
complementar Privada oferece benefícios maiores do que a Previdência Oficial, 
até porque nesta última há um teto para os benefícios.”12
Confirmando o traço de correlação entre a previdência complementar e a 
previdência social, temos que ambos os regimes protetivos compõem, harmonicamente, um 
conjunto maior, que visa sistematizar a seguridade social em suas três esferas de atuação: 
previdência, assistência social e saúde. 
Sendo meio instrumental ao estado de bem-estar tanto quanto a previdência social, 
a previdência complementar constitui-se em tema de interesse público e, portanto, objeto de 
regime jurídico em que é marcante a presença do Estado como agente regulador da vontade. 
Sob outro aspecto, contudo, a natureza contratual da previdência privada justifica 
regime diverso do regime jurídico da previdência social. 
Nascendo da livre manifestação da vontade, a relação jurídica previdenciária 
destaca-se do regime legal que disciplina a previdência social, regrando-se, por conseguinte, 
segundo um regime próprio, em que o campo é o da obrigação contratual, conforme concebido 
pelo ius civile, guardadas as reservas previstas na lei como limite à atuação da vontade das 
partes. 
 Desse modo, se tivéssemos de expressar em gráfico o quanto dito sobre a 
previdência social, a previdência privada e o contrato de seguro, teríamos dois conjuntos em 
intersecção, correspondendo o primeiro ao seguro privado, o segundo à previdência social, e a 
intersecção à previdência complementar, a qual, destacada, resulta então num terceiro conjunto 
dotado de institutos próprios e de particular regime jurídico. 
Essa particularidade de regras específicas ao seguro social privado explica, por sua 
vez, a natureza jurídica da portabilidade, justificando sua existência no mundo jurídico como 
instituto típico da relação de previdência complementar, como se verá. 
 
 
 
12 WEINTRAUB, Arthur Bragança de Vasconcelos. Previdência complementar privada. Revista do Advogado, São 
Paulo, v.24, n. 80, p. 13-17, nov. 2004. 
 17
2 O CONTRATO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA 
 
O negócio que versa sobre seguro, assim como o pacto do seguro social privado, 
expressa-se por meio do contrato, o qual corporifica a vontade das partes nas cláusulas que 
definem os direitos e obrigações contraídos. 
Da paridade, na essência, entre o seguro e o seguro social privado, resulta a 
homogeneidade relativa à presença da vontade das partes manifestada no contrato de seguro e no 
contrato de seguro previdenciário. 
No contrato que versa sobre plano previdenciário com entidade aberta, em que há 
oferta ao público em geral, as partes contratantes não se distinguem substancialmente da figura 
do segurado e do segurador do contrato de seguro, conforme já tivemos oportunidade de 
assinalar. 
Já o contrato de previdência privada no segmento das entidades fechadas de 
previdência complementar apresenta o diferencial de envolver, além da entidade e do 
participante, o patrocinador ou instituidor do plano, o que traz certa complexidade ao exame da 
natureza das relações jurídicas tecidas entre tais sujeitos. 
No segmento das entidades fechadas de previdência complementar, a oferta dos 
planos restringe-se a um público definido segundo a presença de um vínculo comum com um 
determinado empregador, ou de um vínculo associativo. Além do participante e da entidade 
fechada de previdência complementar, tomam parte no plano o instituidor - responsável pela 
iniciativa de sua criação – ou o patrocinador – instituidor do plano que contribui à formação do 
fundo necessário ao pagamento dos benefícios. 
Contudo, sob a perspectiva da esfera de direitos do participante frente à entidade 
de previdência privada, quer se trate de plano de entidade aberta quer de entidade fechada, a 
relação previdenciária pouco difere daquela concebida no âmbito do seguro privado. 
Traga-se o exame comparativo entre os referidos contratos, segundo os 
ensinamentos do mestre Pontes de Miranda: 
“1. PRECISÕES. – A natureza do contrato de seguro é uma só para todas as 
espécies. Seja privado seja público (social, estatal) o seguro, a finalidade é a 
mesma: dar a alguém a tutela contra o sinistro, o acontecimento futuro e 
incerto, que às vezes apenas tem de incerto o momento. A contraprestação, 
essa pode ser em natura ou em dinheiro. O sinistro, o evento, é distinto para 
cada espécie de seguro, razão por que não se chegou a uniformidade de 
 18
legislação. Aliás, essa é apenas uma das razões, pois o apego a textos 
antigos tem obstado a mesmeidade de trato legislativo. 
[...] 
O que importa é saber-se que há identidade de natureza nos seguros privados 
e nos seguros sociais (JULIUS VON GIERKE, Versicherungsrecht, I, 4 s; P. 
DURAND, La Politique contemporaine de sécurité sociale, 61; ANTIGONO 
DONATI, Trattato del Diritto delle assicurazioni private, I, 35 s.). A publicização 
não atinge a natureza do seguro. De ordinário, não desbilateraliza nem 
desplurilateraliza o negócio jurídico, pôsto que se possa conceber o seguro por 
declaração unilateral de vontade do segurador.”13 (destaque do autor) 
A relação jurídica de previdência privada, assim como a relação securitária, nasce 
de um contrato do tipo contrato de adesão. Nesse tipo de contrato, as cláusulas contratuais são 
elaboradas por uma das partes sem qualquer participação da outra, de modo que a fixação de 
direitos e obrigações ocorre em momento que precede ao negócio. 
É no pacto firmado entre a entidade de previdência privada e o participante que se 
estabelece o vínculo jurídico que, resumidamente, atribui ao primeiro a obrigação quanto à 
cobertura do risco e ao segundo o dever quanto ao custeio do plano. 
A vontade expressa por aquele que adere ao contrato, apesar de ser condição sem a 
qual, naturalmente, não se cogita da existência do negócio, não interfere na disposição quanto aos 
direitos e obrigações previamente estipulados.Sobre o contrato de adesão discorre Orlando Gomes: 
“No contrato de adesão uma das partes tem de aceitar, em bloco, as cláusulas 
estabelecidas pela outra, aderindo a uma situação contratual que encontra 
definida em todos os seus termos. O consentimento manifesta-se como 
simples adesão a conteúdo preestabelecido da relação jurídica. 
[...] 
O conceito de contrato de adesão torna-se difícil em razão da controvérsia 
persistente acerca do seu traço distintivo. Há, pelo menos, seis modos de 
caracterizá-lo. Distinguir-se-ia, segundo alguns, por ser oferta a uma 
coletividade, segundo outros, por ser obra exclusiva de uma das partes, por ter 
regulamentação complexa, porque preponderante a posição de uma das 
partes, ou não admitir discussão a proposta, havendo quem o explique como o 
instrumento próprio da prestação dos serviços privados de utilidade pública. 
A discrepância na determinação do elemento característico do contrato de 
adesão revela que a preocupação da maioria dos escritores não consiste 
verdadeiramente em apontar um traço que permita reconhecê-lo. Predomina o 
interesse de descrevê-lo ou de explicá-lo, antes que o de ensinar o modo de 
identificá-lo, como ocorre, por exemplo, com os que procuram caracterizá-lo 
pela circunstância de ter regulamentação complexa. É certo que o contrato de 
adesão é praticável quando os interesses em jogo permitem, e até impõem, a 
pluralidade de situações uniformes, de modo que, sob esse aspecto, é, com 
efeito, oferta feita a uma coletividade. A necessidade de uniformizar as 
cláusulas do negócio jurídico elimina a possibilidade de qualquer discussão da 
proposta, criando para o oblato o dilema de aceitá-lo em bloco ou rejeitá-lo. 
 
13 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 284. 
 19
Nada disso o distingue porquanto tais características são comuns a outras 
figuras jurídicas. 
O traço característico do contrato de adesão reside verdadeiramente na 
possibilidade de predeterminação do conteúdo da relação negocial pelo sujeito 
de direito que faz a oferta ao público.”14 (destaques do autor) 
Desse modo, o conteúdo da relação obrigacional sujeito à disciplina por um dos 
contratantes, identificado no contrato previdenciário como sendo relativo ao regulamento geral 
do plano ou regulamento básico, é traçado pela entidade previdenciária como um conjunto de 
obrigações assumidas por ela e por aquele que optar pela contratação do plano. O regulamento 
do plano contém, além do conjunto de direitos e obrigações das partes contratantes, as 
características gerais do plano previdenciário. 
No entanto, essa preponderância da entidade quanto à elaboração do contrato não 
se mostra suficiente à qualificação do contrato previdenciário como pertencente à espécie 
contrato de adesão. 
Para a qualificação de um contrato como contrato de adesão não basta a 
constatação de que as cláusulas foram adrede estabelecidas por um dos contratantes, uma vez que 
se pode imaginar um sem-número de contratos em que há proeminência da vontade de um dos 
contratantes quanto ao conteúdo da relação obrigacional, sem que se cogite tratar-se de contrato 
dessa espécie. 
O contrato de adesão, além de apresentar a peculiaridade de conter cláusulas 
elaboradas por uma só das partes, versa sobre negócio de certa forma imprescindível ao outro 
contratante, de modo que lhe resta como escolha ou o pacto ou a insatisfação de um interesse em 
razão de não ter efetivado o negócio. 
Conclui Orlando Gomes: 
“Para haver contrato de adesão no exato sentido da expressão, não basta que 
a relação jurídica se forme sem prévia discussão, aderindo uma das partes à 
vontade da outra. Muitos contratos se estipulam desse modo sem que devam 
ter essa qualificação. A predominância eventual de uma vontade sobre a outra 
e até a determinação unilateral do conteúdo do contrato não constituem 
novidade. Sempre que uma parte se encontra em relação à outra numa 
posição de superioridade, ou, ao menos, mais favorável, é normal que queira 
impor sua vontade, estabelecendo as condições do contrato. A cada momento 
isso se verifica, sem que o fato desperte a atenção dos juristas, justo porque 
essa adesão se dá sem qualquer constrangimento se a parte pode dispensar o 
contrato. O que caracteriza o contrato de adesão propriamente dito é a 
circunstância de que aquele a quem é proposto não pode deixar de contratar, 
 
14 GOMES, Orlando. Contratos. Atualização por Humberto Theodoro Jr. 24 ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001, p. 
109-117. 
 20
porque tem necessidade de satisfazer a um interesse que, por outro modo, não 
pode ser atendido.”15
As características que indicam tratar-se de um contrato da espécie contrato de 
adesão conferem com o contrato previdenciário sob diversos aspectos, especialmente quanto à 
prévia estipulação das cláusulas contratuais por uma das partes, à sua base necessariamente 
disciplinadora de uma gama de situações semelhantes, conforme se verá, e à sua 
imprescindibilidade para aquele que deseja contratar um seguro pessoal, não restando dúvidas 
quanto ao acerto em classificá-lo como um contrato de adesão. 
Não obstante a origem comum das relações jurídicas que expressam o seguro 
privado e o seguro social do regime de previdência complementar, constata-se matiz diferenciado 
quanto ao objeto do contrato previdenciário, o qual dispõe sobre a cobertura de um risco social. 
A respeito, veja os ensinamentos de Wagner Balera: 
“Outro contrato, cuja melhor nomenclatura há de ser a de contrato de 
previdência privada, é aquele mediante o qual são implementados os planos 
previdenciários. 
O objeto desse contrato de direito privado consiste na manutenção do padrão 
de vida dos respectivos participantes, mediante benefício complementar de 
seguridade social. 
O teor da facultatividade inerente ao plano de previdência privada não afasta, 
de pronto, a identificação do benefício complementar com o benefício devido 
ao sujeito protegido pelo regime geral de previdência social. O contrato deve, 
pois, dispor expressamente a respeito.”16
Observando servir o contrato previdenciário à garantia contra a materialização de 
riscos sociais, Manuel Sebastião Soares Póvoas assim o define: 
“Contrato previdenciário é o ato jurídico bilateral pelo qual uma pessoa – o 
participante, querendo garantir-se e aos seus contra as conseqüências da 
materialização de certos riscos sociais, acorda com uma pessoa legalmente 
autorizada a efetuar, no domínio privado, a compensação desses riscos – a 
entidade, mediante o pagamento (único ou continuado) de uma importância – a 
contribuição, receber, por ele ou pelas pessoas que designou como 
beneficiário a respectiva compensação ou reparação, na forma de benefícios 
pecuniários ou de serviços previdenciário.”17
O contrato previdenciário, além de caracterizar-se como um contrato de adesão, é 
ainda disciplinado pelo ordenamento jurídico de modo que sua validade depende do atendimento 
a certas exigências legais, em decorrência do interesse público que permeia o negócio que versa 
sobre seguro social. 
 
15 GOMES, Orlando. Contratos. Atualização por Humberto Theodoro Jr. 24 ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001, p. 
119. 
16 BALERA, Wagner. Aspectos jurídicos dos fundos multipatrocinados de previdência complementar. Revista de 
Previdência social, São Paulo, v. 27, n. 267, p. 133-145, fev 2003. 
17 PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência privada, filosofia, fundamentos técnicos, conceituação jurídica. 
Fundação Escola Nacional de Seguros Editora, 1985, p. 203. 
 21
Nesse tipo de contrato, a consensualidade, apesar de presente, mostra-se mitigada,tanto pela prévia imposição das regras do negócio pela entidade de previdência complementar, 
quanto pela interferência do Poder Público que traça balizas a fim de disciplinar as relações 
nascidas do contrato previdenciário. 
Tal especificidade autoriza dizer que a relação jurídica de previdência privada é 
uma relação de seguro qualificada pelo objeto assegurado. 
A partir desse ponto de divergência entre o seguro privado e o seguro social 
constata-se distinção que traz conseqüências ao contrato previdenciário, especialmente quanto à 
liberdade de disposição dos contratantes, balizada pela participação cogente do Poder Público por 
meio dos órgãos de fiscalização. 
Vale dizer, trata-se de negócio que afeta não só interesse individual, considerando 
que ostenta, na origem de sua formação, a expressão da vontade das partes já mitigada pelo 
interesse público que suscita o tema seguro social. 
Essa peculiaridade que distingue o contrato de previdência privada de qualquer 
outro, inclusive dos demais contratos da espécie contrato de seguro – cobertura de um risco 
social -, além de justificar a ingerência do Poder Público, possibilita a determinação do custeio de 
modo equivalente ao ônus assumido em decorrência do pagamento do benefício futuro, ensejando 
a regulamentação pela lei e pelos órgãos de fiscalização também no aspecto das bases técnicas 
dos planos, especialmente no ponto relativo ao cálculo das contribuições. 
Firmadas as premissas básicas de atendimento obrigatório, especialmente quanto à 
viabilidade financeira do plano, exame a cargo de conferência pelo Poder Público, o espaço que 
sobra é disponibilizado à vontade das partes. 
Assim sendo, o limite primeiro à liberdade do participante e da entidade que 
pretende operar no segmento da previdência privada, com conseqüência nas disposições previstas 
no contrato previdenciário, toca ao equilíbrio financeiro de cada plano, cuja regulamentação e 
fiscalização, como assinalado, é de atribuição dos órgãos governamentais, refletindo-se 
diretamente na composição da contribuição exigida pela entidade de previdência privada, 
atuarialmente justificada quando da apresentação das notas técnicas relativas ao plano. Nesses 
termos é o comando do art. 3o, inciso III, da Lei Complementar n. 109/01. 
O interesse público, contudo, não se esgota na conferência quanto à preservação 
do equilíbrio financeiro dos planos. 
 22
Despertando especial interesse o tema Seguridade Social, a investigação acerca 
da função social do contrato de previdência privada encontra norte fornecido já em nível abstrato, 
pelo legislador, servindo de instrumento ao estudo do instituto da portabilidade, o qual deve ter 
experiência segundo o esperado, pelo ordenamento jurídico, do negócio pactuado entre a 
entidade e o participante. 
Esses mesmos vetores legais, balizadores da atividade regulamentar, encontram 
supedâneo nos princípios constitucionais em tema de Seguridade Social, os quais merecem leitura 
pautada conforme os valores informativos da Ordem Social, o que, naturalmente, dita e justifica 
não só a limitação da vontade das partes envolvidas no contrato previdenciário, mas também o 
trabalho do legislador infraconstitucional e dos órgãos de fiscalização. 
Nesse campo, qualquer incongruência com os fundamentos de sustentáculo à 
ingerência pública na esfera do particular pode indicar desde ilegalidade até o vício da 
inconstitucionalidade. 
Assim sendo, de forma bem singela, mas útil ao estudo nos limites impostos pelo 
tema, podemos conceituar contrato de previdência privada como o negócio jurídico cujo objeto é 
a cobertura de um risco social, sofrendo, por isso, a intervenção do Poder Público quanto às 
disposições contratadas entre as partes. 
 
2.1 A Função Social do Contrato Previdenciário 
 
2.1.1 A função social como essência do contrato 
 
O entendimento primeiro e mais singelo sobre a conceituação do Direito é o de 
que se trata de um conjunto de regras de conduta que serve à organização da vida em sociedade. 
Não se cogita de uma norma senão a partir da premissa de sua necessidade com 
fim de contemporizar a vontade de mais de um indivíduo, solucionando o possível conflito por 
meio da aplicação da regra. Portanto, é da essência do Direito sua finalidade social. 
O contrato, por sua vez, é veículo que corporifica a vontade, sendo instrumental à 
assunção de direitos e obrigações, tudo amparado pelo ordenamento jurídico, já que, satisfeitos os 
requisitos legais, o negócio vale nos exatos limites e condições previstos no ordenamento 
jurídico, o que faz com que o contrato ostente exigibilidade conferida pela lei. 
 23
O acolhimento do negócio pelo ordenamento jurídico é constatado sempre que se 
reconhece a conveniência social de que os particulares pautem-se segundo as regras estabelecidas 
no contrato. 
Essa conveniência social, em expressão dada pelo direito contratual, coincide com 
a constatação da licitude do objeto do contrato. Caso contrário, considerado certo negócio 
inconveniente sob o ponto de vista do interesse social, a avença não contará com o amparo 
jurídico, não apresentando valor conforme as regras do Direito. Traga-se a exemplo o contrato 
que versa dívida de jogo, comércio de órgãos humanos etc. 
Dessa forma, servindo o Direito como código de regras à vida social, e sendo 
concebido o contrato, pelo ordenamento jurídico, como válida forma de regrar as relações entre 
os indivíduos, parece expressão sem qualquer conteúdo inovador ou original a afirmativa de que 
o contrato tem uma função social, mesmo porque não haveria de se cogitar em contrário, 
imaginando-se um contrato que não tivesse um fim, uma serventia no âmbito das relações sociais. 
Essa função inerente a todo e qualquer negócio legalmente admitido não somente 
explica o sentido do acolhimento do contrato pela ordem jurídica, mas também justifica sua 
obrigatoriedade perante as partes, já que as disposições contratuais têm força de lei nos campos e 
limites permitidos pela ordem jurídica justamente por se apresentarem convenientes ao interesse 
social. 
Discorrendo sobre a função social do contrato, observa Caio Mário da Silva 
Pereira: 
“Todo contrato parte do pressuposto fático de uma declaração volitiva, emitida 
em conformidade com a lei, ou obediente aos seus ditames. O direito positivo 
prescreve umas tantas normas que integram a disciplina dos contratos e 
limitam a ação livre de cada um, sem o que a vida de todo o grupo estará 
perturbada. São os princípios que barram a liberdade de ação individual e 
constituem o conteúdo das leis proibitivas e imperativas (v. sobre estas o n. 19, 
supra, vol. I). A lei ordena ou proíbe dados comportamentos sem deixar aos 
particulares a liberdade de derrogá-los por pactos privados, ao contrário das 
leis supletivas, que são ditadas para suprir o pronunciamento dos interessados. 
Quando um contrato é ajustado, não é possível fugir da observância daquelas 
normas, sob pena de sofrer penalidades impostas inafastavelmente. Os 
contratantes sujeitam, pois, sua vontade ao ditado dos princípios da ordem 
pública e dos bons costumes. 
[...] 
Dentro desses campos, cessa a liberdade de contratar. Cessa ou reduz-se. Se 
a ordem jurídica interdiz o procedimento contra certos princípios, que se vão 
articular na própria organização da sociedade ou na harmonia das condutas, a 
sua contravenção penetra as raias do ilícito, e o ato negocial resultante é ferido 
de ineficácia. 
 24
O contrato, que reflete por um lado a autonomia da vontade, e por outro 
submete-se à ordem pública, há de ser conseguintemente a resultante deste 
paralelogramo de forças, em que atuam ambas estas freqüências. Como os 
conceitos de ordem pública e bons costumes variam,e os conteúdos das 
respectivas normas por via de conseqüência, certo será então enunciar que em 
todo tempo o contrato é momento de equilíbrio destas duas forças, reduzindo-
se o campo da liberdade de contratar na medida em que o legislador entenda 
conveniente alargar a extensão das normas de ordem pública, e vice-versa. 
 [...] 
No começo, porém, deste século compreendeu-se que, se a ordem jurídica 
prometia a igualdade política, não estava assegurando a igualdade econômica. 
O capitalismo desenvolto, com a industrialização crescente, e a criação das 
grandes empresas, conduziu à defasagem dos contratantes. Aparentemente 
iguais, estes se achavam via de regra desnivelados economicamente. E o 
negócio que realizam sofre a influência desta diferenciação. 
Conseqüentemente, o contrato, com as vestes de um ato emanado de 
vontades livres e iguais, contém muitas vezes uma desproporcionalidade de 
prestações ou de efeitos em tal grau que ofende aquele ideal de justiça que é a 
última ratio da própria ordem jurídica. 
Por outro lado, o ambiente objetivo, por ocasião da execução do contrato, às 
vezes difere fundamente do que envolveu sua celebração, em conseqüência 
de acontecimentos estranhos à vontade das partes, e totalmente imprevistos. 
[...] 
Em termos gerais, todo este movimento pode enquadra-se na epígrafe ampla 
do dirigismo contratual, ou intervenção do Estado na vida do contrato, o que 
conflita com as noções tradicionais da autonomia da vontade, e defende 
aquela das partes que se revela contratualmente inferior contra os abusos do 
poderoso, que uma farisaica compreensão da norma jurídica antes cobria de 
toda proteção.”18 (destaques do autor) 
Portanto, os negócios admitidos pelo ordenamento jurídico como validamente 
possíveis de serem realizados sempre tiveram no contrato um instrumento dotado de função 
social, e sua interpretação havia mesmo de ser tirada segundo a finalidade que ensejou o 
acolhimento do negócio pelo ordenamento jurídico. 
Muito antes do advento do novel Código Civil, que alude expressamente à função 
social do contrato, Manuel Sebastião Soares Póvoas já parecia identificá-la, inclusive quanto ao 
contrato de seguro previdenciário, apesar de aludir à feição social : 
“O contrato previdenciário empresarial, tal como foi definido pelo CNPS é um 
contrato sui-generis, no sentido de que tem características próprias, derivadas 
de seu coletivismo, de suas exigências processuais e técnicas, da sua feição 
social, etc, não seguindo qualquer modelo de contrato já definido na lei, a não 
ser, bem entendido, o contrato de seguros de vida, com o qual se identifica.”19
Sendo assim, insta assinalar que a função social do contrato, antes de se tratar de 
uma inovação de vanguarda ao direito obrigacional, é elemento inerente e indissociável ao 
contrato, o qual desde sempre apresentou função social, e sua interpretação, evidentemente, deve 
 
18 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 10 ed. v. 3. Rio de Janeiro : Forense, 1998, p.10-13. 
19 PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência privada: planos empresariais. v. II. Fundação Escola Nacional de 
Seguros Editora, 1991, p. 302. 
 25
ter em mira o quanto esperado pelo ordenamento jurídico ao acolher o negócio como validamente 
pactuado. 
Na esteira da abordagem do tema em questão, a proclamação feita pelo Código 
Civil, sendo meramente declarativa, não autoriza entendimento restrito no sentido de que tão- 
somente a partir da vigência do novo código a interpretação do contrato observará sua função 
social, mas sim de que todo o contrato, qualquer que fosse a data da celebração, tem função 
social, a qual deve nortear sua interpretação. 
Nesses termos, a virtude da disposição legal é a de lembrar uma regra de 
interpretação que sempre esteve latente, indicando ao intérprete a busca da essência do contrato 
segundo o desejado pelo ordenamento jurídico ao acolher a realização do negócio como sendo de 
interesse social. 
No que tange ao contrato previdenciário, é negócio não só concebido pelo 
ordenamento jurídico como avença válida de ser pactuada, como também sofre grande ingerência 
do Poder Público na esfera da livre disposição das partes tendo em vista referir-se seu objeto à 
cobertura do risco social, tema diretamente afeto ao interesse público, sendo, por isso, 
cuidadosamente agasalhado pela ordem jurídica. 
Assim sendo, a aferição primeira da função social do contrato previdenciário deve 
ter em mira a objetivação pretendida pelo ordenamento jurídico ao acolher a previdência privada 
como um dos pilares da seguridade social, o que pressupõe o conhecimento dos valores e dos 
princípios que regem esse assunto. 
 
2.1.2 Os valores informativos à seguridade social 
 
O fundamento à afirmação de que o seguro social é seara em que se faz presente o 
interesse coletivo é facilmente extraído da forma como tratada a matéria em nível constitucional, 
haja vista que houve destinação de todo um capítulo da Constituição Federal ao tema seguridade 
social, o que explica a interferência do Poder Público como limitador da vontade do particular, 
neste campo. 
Além disso, o capítulo I do Título Da Ordem Social inauguralmente proclama, a 
título de disposição geral, que o bem-estar e a justiça sociais são objetivos da ordem social (art. 
193 da Constituição Federal), esta tendo como base o primado do trabalho, de modo que 
 26
parecem desnecessárias maiores argumentações para comprovar o que pode ser extraído, sem 
dificuldades, de simples interpretação sistemática: que o primado do trabalho, o bem-estar e a 
justiça sociais são vetores às demais proposições constitucionais alocadas nas seções seguintes 
do mesmo título. 
Portanto, o primado do trabalho, o bem-estar e a justiça sociais são valores 
acolhidos pelo ordenamento jurídico no tema seguridade social, valores estes informadores dos 
princípios extraídos das disposições constitucionais específicas à previdência privada, os quais, 
por sua vez, devem balizar o trabalho legislativo ordinário, de modo que o cumprimento da lei, 
regulamentada no ponto em que assim for necessário, deve materializar os valores homenageados 
pela Lei Fundamental. 
Com a profundidade e a importância que merece o estudo dos valores eleitos a 
informar o tema seguridade social, a lição do Professor Wagner Balera: 
“O direito constitucional positivo resume e compendia os valores considerados 
importantes, defensáveis e indispensáveis para a vida e o desenvolvimento da 
sociedade. 
Em nosso direito, é catalogado como fundamento da República o valor social 
do trabalho (art. 1o., IV, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de 
outubro de 1988). 
Ora, encarar o trabalho humano como valor social já significa, de per si, opção 
dentro de determinada escala de valores que subjazem a todo o ordenamento 
constitucional. 
Eis a ratio do sistema de proteção do trabalhador que a Lei Suprema erige em 
dois subsistemas: o do trabalho e o da seguridade social. 
 [...] 
Ao qualificar o valor social do trabalho como fundamento do Estado brasiLeiro, 
a ordem jurídica dota tal valor de importância primacial e trata de colocá-lo 
junto a outro grande valor – a dignidade da pessoa humana – de que cuida o 
inciso III do art. 1o., da Constituição.”20
A classificação das proposições lançadas pela Constituição Federal como valores 
do sistema implica categorizá-los como precedentes ao direito positivo, cuja concepção 
pressupõe como ratio essendi a de potencializar a valoração pretendida e traçada como um 
projeto a ser executado em nível normativo, motivo pelo qual a transgressão de um valor resulta 
conseqüência ainda mais grave que a inobservância de uma regra constitucional: a regra 
positivadaque fere um valor eleito como informativo ao sistema jurídico não é regra de direito, 
senão na aparência. 
 
20 BALERA, Wagner. Incidências do INSS: contribuições sociais. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 85, 
p. 348-371, 2002. 
 27
A negação da natureza de regra de direito, à proposição normativa que infringe 
valores adotados pelo sistema jurídico, é amparada pela teoria Tridimensional do Direito, fruto da 
mente brilhante de Miguel Reale. 
Com fulcro nessa teoria, qualquer discrepância entre a norma e os valores mais 
caros à sociedade resulta regra que não pode ser reconhecida como norma jurídica. 
Buscando a realização de um determinado valor, o Direito tende a ser 
instrumental. Porém, um valor pode induzir uma multiplicidade de resultados possíveis e, 
conseqüentemente, uma gama de condutas tendentes a alcançá-lo, abrindo-se espaço para um 
momento de escolha, o que, para a formação da norma, importa na atuação do poder, dotando ao 
ferramental do valor o imperativo da obrigatoriedade. A regra engendrada, então, pode ser 
definida como norma jurídica. 
Com isso queremos afirmar que o Direito revela-se por intermédio da regra, mas 
nela não se contém em sua essência, na medida em que realiza um valor que foi objeto de uma 
precedente opção, pelo poder, e tudo assim resultando da necessidade criada pelo fato social. Sua 
roupagem como regra positivada é aquela que se torna sensível ao mundo empírico. Porém, a 
aparência fenomênica não importa em coincidência com a essência. 
Direcionado o processo de formação da regra positivada para atender à 
necessidade social segundo um determinado valor, a eventual opção do poder regulamentar por 
uma proposição conflitante com os ditames valorativos transfigura a função do Direito, e o 
produto daí resultante não poderá ser denominado norma. Disso decorre a permanente dialética 
entre fato, valor e norma, impondo seguidas conferências ao longo da vida jurídica da regra. 
A respeito do tema, o mestre Miguel Reale: 
“A nosso ver, duas são as condições primordiais para que a correlação entre fato, 
valor e norma se opere de maneira unitária e concreta: uma se refere ao conceito de 
valor, reconhecendo-se que ele desempenha o tríplice papel de elemento 
constitutivo, gnoseológico e deontológico da experiência ética; a outra é relativa à 
implicação que existe entre o valor e a história, isto é, entre as exigências ideais e a 
sua projeção na circunstancialidade histórico-social como valor, dever ser e fim. Do 
exame dessas duas condições é que resulta a natureza dialética da unidade do 
Direito, como passamos a expor.”21
 Ressaltada a função dos valores notáveis ao sistema jurídico, e assim dos valores 
informativos à seguridade social, passamos à análise do resultado aferido em termos de 
 
21 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19. ed. 2a. tiragem. São Paulo : Saraiva, 2000, p. 543. 
 28
normatização, iniciando pelo estudo dos princípios constitucionais, avançando então na 
conferência feita em nível legal e regulamentar. 
 
2.1.3 Os princípios constitucionais endereçados ao legislador ordinário em matéria de 
previdência complementar 
 
A previdência privada é disciplinada pelo art. 202 da Constituição Federal, inserto 
na seção III, que trata da previdência social, tópico que integra o capítulo I do Título Da Ordem 
Social e que, por isso, sujeita-se à força diretiva dos valores eleitos à ordem social, já referidos, 
com a anotação de que a proeminência da primazia do trabalho humano parece ser instrumental à 
efetivação do bem-estar e da justiça sociais. Nesses termos é que se deve fazer a leitura dos 
princípios constitucionais, extraídos do art. 202. 
Veja a respeito a lição de Wagner Balera: 
“A seguridade social é sistema calcado em básico pressuposto: o art. 193, 
preceito inaugural da Ordem Social e a chave hermenêutica de todo o Título 
em que se insere. 
O ponto de partido do art. 193 é a primazia do trabalho humano – pedra 
angular do sistema e fundamento da República (art. 1o., IV) – e o escopo da 
Ordem Social que o mesmo preceito enuncia consiste no atingimento dos 
ideais de bem-estar e de justiça sociais, objetivos estampados, também, no art. 
3o da Lei Suprema.”22
O art. 202 da Constituição Federal dispõe sobre a previdência privada como um 
regime dotado de caráter complementar organizado de forma autônoma em relação ao regime 
geral, facultativo e baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado. 
Da análise do caput do referido art. 202, o que primeiro se põe em relevo é o 
contorno da previdência privada como regime facultativo, o que explica a conseqüência lógica de 
sua complementaridade e organização autônoma com relação ao regime geral da previdência 
social. 
A facultatividade da previdência privada tem referência com a democratização do 
seguro social, na medida em que franqueia a cobertura independentemente da situação 
profissional daquele que a pretende. 
 
22 BALERA, Wagner. Aspectos gerais da reforma previdenciária. Revista de Direito Social, Sapucaia do Sul, v. 3, 
n. 10.,p. 11-28, abr./jun. 2003. 
 29
Em se tratando de um regime complementar ao regime público, a previdência 
privada não substitui a previdência oficial; é proteção paralela, adicional àquela prestada pelo 
regime geral da previdência social, como assinalado. 
Situando-se em campo estrangeiro à atuação da previdência oficial, a previdência 
complementar havia mesmo de ser dotada de autonomia. Disso decorre sua independência 
administrativa, de organização e de gestão em relação à previdência social. 
A menção à constituição de reservas que garantam o benefício contratado, 
conforme o art. 202 da Constituição Federal, indica não ter passado despercebida do legislador 
constitucional a função do equilíbrio financeiro e atuarial como sendo da essência dos planos, 
vedado o aporte de recursos públicos à entidade de previdência privada, salvo se operado pelos 
entes públicos na condição de patrocinador, em paralelo ao que se faculta ao empregador. 
Essa regra compatibiliza-se com a característica da facultatividade na adesão, já 
que no âmbito da previdência privada o indivíduo tem na esfera de sua livre disposição o 
planejamento de seu futuro, sendo, por isso, o principal responsável pelo custeio do benefício. 
Sendo assim, os planos de previdência privada devem ter base financeira formada 
por contribuições dos participantes e do patrocinador, não se distinguindo o ente público do 
empregador privado para fins de previdência complementar, de modo que a garantia do 
pagamento dos benefícios deve formar-se a partir do sacrifício pessoal daqueles que se 
propuseram a aderir ao plano e patrociná-lo. É o que se resume dos parágrafos terceiro a quinto, 
art. 202 da Constituição Federal. 
Sob outro prisma, a exigência de constituição de reservas que garantam o 
benefício contratado é norma disciplinadora do setor de previdência privada, impedindo atuações 
aventureiras que ponham em risco a segurança dos participantes quanto ao adimplemento das 
obrigações assumidas pelas entidades. 
Observação nesse sentido é colhida da exposição sobre o assunto feita por 
Jerônimo Jesus dos Santos, em comentários à Lei Complementar n.109/01, com referência ao art. 
202 da Constituição Federal: 
“Por outro lado, o regime de previdência complementar é baseado na 
constituição de reservas que tem que garantir o benefício pactuado, nos 
termos do caput do art. 202 da Constituição Federal. 
Ora, tanto o legislador constitucional quanto o desta Lei Complementar tiveram 
o cuidado de resguardar os direitos dos

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