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Léo Amaral Filho - Previdência Privada Aberta - Ano 2005

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no 
plano de constituir um embrião de sistema de seguridade social (ma­
téria tratada no item 1.3), além da Lei Americana de Seguridade 
Social, em 1935.7
6 Celso Antonio Bandeira de Mello. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça 
social. In: Revista d e Direito S o c ia l n9 7, p. 139.
7 Paul Durand. La política contem porânea de seguridad social, recentemente traduzida 
do francês para o espanhol pelo professor José Vida Soria, da Universidad de Grana­
da e publicada pelo Ministério de Trabalho y Seguridad Social de Espana, em 1991. 
Apesar de escrita e editada originalmente em 1953, a obra é muito atual, vasta e tem 
ampla utilidade no que diz respeito a aspectos técnicos, conceituais e históricos da 
seguridade social no mundo. Tem, ainda, a virtude de explicar e demonstrar com 
clareza ímpar os diversos contextos que determinaram os. motivos das diversas Irans- 
formações ocorridas.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
Um breve e despretensioso esforço de reconstituição histórica 
faz ver que nossas Constituições anteriores já tiveram, ainda que sti 
cintamente, a preocupação de tratar da matéria. Como exemplo, a 
Constituição de 1824 garantiu os “socorros públicos” (art. 179) e a 
de 1891 garantiu o direito de associação e reunião (art. 72, § 8°); a de 
1934 foi a primeira a tratar da Ordem Econômica e Social, além de 
outorgar ao Congresso Nacional a tarefa de legislar sobre o trabalho 
(art. 121).8
Mas é bem verdade que em termos de proporção nas mudanças, 
talvez nunca tenha se visto alteração e evolução tão significativas como 
na promulgação da Constituição Federal de 1988, especialmente em 
relação ao seu art. 6o9, cujo teor pode ter ultrapassado os direi t<>s 
postos até mesmo pela Declaração Internacional dos Direitos do 
Homem, editada em 194810 11, na cidade de Nova York.
P a u lo Bonavides, em sua clássica obra Curso de direito conslilu 
cionai, trata da Declaração Universal dos Direitos do Homem sob o 
prisma de seu conteúdo, para chegar em seus efeitos e incluí-la no 
altiplano dos direitos humanos:
“Com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 
de dezembro de 1948, o humanismo político da liberdade
8 Histórico extraído da obra de José Martins Catharino. Direito constituc.ion.il r diiciln 
histórico do trabalho, p. 49/50.
9 "Art. 6e. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o la/cr, ,i 
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistam í.i 
aos desamparados, na forma desta Constituição." (Redação dada pela Emenda C onsii 
tucional n2 26, de 14/02/2000).
10 "Resolução na 217-A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de de/embio 
de 1948:
Artigo XXII - Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança soi ial 
e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo < om 
a organização e recursos de cada estado, dos direitos econômicos, sociais e i iilturaK 
indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade."
11 Armando de Assis afirma que a idéia ganhou "amplitude universal". Lm busca de unia 
concepção moderna de "risco social". In: Revista dos Industriiírios n“ lí), p. 1.’ . < )
referido aulor apenas menciona o direito de os cidadãos poderem exigii do I siad..... .
modalidade de pioleçíiíi, sem contudo afirmar quaI o meio disponível para ianlo.
L éo d o A m a r a l F il h o
alcançou seu ponto mais alto neste século. Trata-se de um 
documento de convergência e ao mesmo tempo de uma 
síntese.
(...)
Erra todo aquele que vislumbra no valor das Declarações 
dos Direitos Humanos uma noção abstrata, metafísica, pu­
ramente ideal, produto da ilusão ou do otimismo ideológico.
(-)
Se bem examinarmos a evolução dos documentos 
deçlaratórios dos direitos humanos desde o século XVIII 
aos nossos dias, verificaremos talvez, com certa surpresa e 
júbilo, que há uma constante e uma lógica nos sucessivos 
graus históricos de sua qualificação.
Do campo filosófico ao campo jurídico, do direito natural 
ao direito positivo, das abstrações do contrato social aos 
códigos, às constituições e aos tratados, depois de cursar a 
via revolucionária, essas declarações fizeram vingar um gê­
nero de sociedade democrática e consensual, que reconhe­
ce a participação dos governados na formação da vontade 
geral e governante.
(-)
Os direitos humanos, tomados pelas .bases de sua 
existencialidade primária, são assim os aferidores da 
legitimação dejodos os poderes sociais, políticos^ e indivi- 
duais. Onde quer que eles padeçam lesão, a Sociedade se 
acha enferma. Uma crise desses direitos acaba sendo tam-
1 ---------------------—— —----------- '— — ----------------— V
bém uma crise do poder em toda a sociedade dcmocratica- 
mente organizada”.12
12 Curso de direito constitucional, p. 527/528.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
Assim, entendemos que uma maior clareza deste preâmbulo sei a 
obtida com a análise dos direitos sociais também sob um conceito 
metajurídico desse termo, no sentido de utilizar a história como ele 
mento determinador de sua essência. Mais adiante, o conceito será 
restrito à ótica de observação do direito positivo atual.
Nesse passo, cita-se a conclusão do filósofo J a c q u e s M a r i t a i n 
quando estudou os diversos direitos do homem no plano de sua cicn 
cia e já em 1943 afirmava a existência de três espécies de diçeitos^Q) 
direitos da pessoa humana como tal/fii) direitos da pessoa cívica e 
@L direitos da pessoa social, e mais particularmente da pessoa ope 
rária (destaque nosso). A esta última espécie, que engloba alguns dos 
direitos considerados como “sociais”, fez os seguintes comentários:
“Direitos da pessoa social\ e maisparticularmente da pessoa ope­
rária — Direito de escolher livremente seu trabalho - Direi­
to de se agrupar livremente em reuniões profissionais ou 
sindicatos. - Direito do trabalhador a ser tratado social­
mente como uma pessoa maior. — Direito dos grupos eco­
nômicos (sindicatos e comunidades de trabalho) e dos ou­
tros agrupamentos sociais à liberdade e autonomia. — Di 
reito ao justo salário; e, onde o regime do salariado puder 
ser substituído por um regime societário, direito à co-pro- 
priedade e à co-gestão da empresa (sic) e ao ‘título do tra­
balho’. - Direito à assistência da comunidade na miséria c 
no desemprego, na doença e na velhice. - Direito a usu­
fruir gratuitamente, segundo as possibilidades da comu­
nidade, os benefícios elementares, materiais e espirituais, 
da civilização”.13 (destaques nossos)
13 Os direitos do homem, p. 98. Celso Antonio Bandeira de Mello afirmou de modo simi 
lar, no sentido de que é direito dos cidadãos exigir os serviços sociais com base n,i 
Constituição Federal. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social. In: l-v 
vista de direito social na 7, p. 148 e 161. Wagner Batera faz importanie afirmação cm 
sentido similar. Aponla como fundamento último do Sistema, que desenha o respei llvo 
ambienlc, o princípio insculpido no art. XXII da Declaração l )niversal dos Direitos d< t
I lomem, da qual o llrasil é um dos signat/inos. Sistema de seguridade social, p. I /.
L éo d o A m aral F ilh o
Têm-se, pois, os direitos sociais como aqueles colocados pelo 
Estado à disposição da sociedade, com o objetivo de garantir bem- 
estar ao homem.
1 .1 .2 0 C O N C E IT O D E D IR E IT O S O C IA L N A D O U T R IN A
Como dito acima, a noção de direitos sociais passa por uma tra­
jetória histórica que lhes atribui conceitos diversos. Antes de ingres­
sarmos na análise dos direitos sociais, sob a ótica do direito positivo 
brasileiro atual, procuraremos mencionar algumas citações da dou­
trina, a fim de trazer uma consideração mais ampla e melhor arqui­
tetar nosso raciocínio.
Em termos histórico-jurídicos, a primeira referência ao termo