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Léo Amaral Filho - Previdência Privada Aberta - Ano 2005

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“DIREITOS SOCIAIS. Teoria Geral do Direito. São os que 
abrangem: 1. Os direitos do trabalho, que incluem: o direi­
to ao trabalho; o direito a uma remuneração justa; o direito 
de sindicalização; o direito ao repouso e ao lazer; 2. O di­
reito ao bem-estar e à previdência social, que se desdobra 
em: direito à seguridade social; direitos especiais da infân­
cia e maternidade; 3. O direito à educação e cultura, que 
abarca: o direito à instrução; o direito ao desenvolvimento 
da personalidade e o direito à vida cultural; 4. Os direitos 
relativos à família, como: direitos à proteção do Estado; di­
reito ao casamento; direito de orientar a educação dos fi­
lhos; 5. Os direitos em relação ao Estado, como: direito de 
participar no governo; direito de acesso ao serviço público e 
direito de voto (A. Franco Montoro)20 ”.21
Não obstante os limites que a Constituição Federal de 1988 e a 
doutrina traçam, os direitos sociais podem ser ampliados pelo legis­
lador infraconstitucional, já que, quanto a estes, a Constituiçãp Fe- 
deral traçou limites mínimos.
Colocadas essas referências, é conveniente que se traga um con­
ceito de direitos sociais a ser de agora em diante adotado neste traba­
lho. A doutrina brasileira é rica na abordagem desse tema. Por tal
18 Direito social brasileiro, p. 57.
19 Dicionário jurídico, v. 2, p. 181.
20 André Franco Montoro, Introdução ao estudo do direito, p. 548.
21 Dicionário jurídico, v. 2, p. 183.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
razão, sem detrimento da importância de qualquer outra doutrina, 
optamos por adotar a lição de ANDrÉ Ramos TAVARES, que se utiliza 
dos ensinamentos de J osé A fonso DA S ilva para iniciar capítulo de 
seu livro sobre a ordem constitucional:
“Os direitos sociais, como direitos de segunda dimensão, 
convém relembrar, são aqueles que exigem do Poder Pu­
blico uma atuação positiva, uma forma atuante'na 
implementação da igualdade social dos hipossuficientes.
O art. 6o da Constituição refere-se de maneira bastante 
genérica aos direitos sociais por excelência, como o direito 
à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, à assis­
tência aos desamparados.
É nesse sentido que propõe JosÉ Afonso DA Silva um con­
ceito, caracterizando os direitos sociais como prestações 
positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indireta­
mente, enunciadas em normas constitucionais, que possi­
bilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direi­
tos que tendem a realizar a igualização de situações desi­
guais. São, portanto, direitos que se ligam ao direitos dc 
igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos 
individuais na medida em que criam condições materiais 
mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por 
sua vez, proporciona condição mais compatível com o exer­
cício efetivo da liberdade”.22 (destaques nossos)
Apenas em atenção e prestígio à dialética, deve-se dizer que 
OcTÁvio B ueno M agano23 rejeita o acerto da expressão “Direitos 
Sociais”, por entender que tudo o que é Direito, é necessariamente 
Social.
22 Curso de direito constitucional, p. 555. O texto de )osé Afonso da Silv.i consta da olna
( 'urso de direito constitucional positivo, p. 289.
2 1 Manual de direito do trabalho, v.1, p. 49.
L éo d o A m aral F ilh o
Temos, pois, que a doutrina conceitua os direitos sociais como 
concernentes ao bem-estar do ser humano, cujo fundamento de exis­
tência pode ser buscado na Declaração Universal de Direitos do 
Homem e na Constituição Federal de 1988.
1 .1 .3 O S DIREITOS SOCIAIS NO UNIVERSO DO DIREITO
Destaca-se o foco que se pretendeu dar ao teor do art. 6o da 
Constituição Federal de 1988, justamente por dedicar-se aquele dis­
positivo ao tratamento dos direitos sociais, a par da existência da 
Declaração Universal dos Direitos do Homem. Porém, essa afirma­
ção feita de maneira isolada seria omissa, e pouco valor teria se não 
estivesse ao menos acompanhada de uma sucinta explicação, como, 
por exemplo, de que a Constituição Federal é a “lei” das “leis”.
O sistema jurídico brasileiro é disposto de forma escalonada, 
de forma que as normas de maior hierarquia dão fundamento de 
validade para a edição das normas de menor hierarquia. Essa é a 
concepção doutrinária de H an s KELSEN,24 que criou a “pirâm ide 
das leis", modelo hipotético representativo, em cujo ápice se encon­
tra a “ norma hipotética fu n d a m e n ta r , que dá origem à Constituição, 
fonte e matriz das demais normas. Ao conjunto das normas jurídi­
cas, que aglutinadas formam um sistema, determina-se o “sistema 
jurídico”, assim definido por P au lo de B a r r o s C a rv a lh o de ma­
neira ímpar:
“Se pudermos reunir todos os textos do direito positivo em 
vigor no Brasil, desde a Constituição Federal até os mais 
singelos atos infralegais, teremos diante de nós um conjun­
to integrado por elementos que se inter-relacionam, for­
mando um sistema. As unidades desse sistema são as nor­
mas jurídicas que se despregam dos textos e se interligam
24 Teoria pura do direito, p. 221 - 224.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
mediante vínculos horizontais (relações de coordenação) e 
liames verticais (relações de subordinação-hierarquia)”.25
A esses ensinamentos são acrescidas as palavras de W a g ner B ai .is 
RA, que cuida de analisar as normas existentes, sua mecânica e interaçãt >, 
de forma a inseri-las no verdadeiro contexto de sistema. Explica o jurist a 
que em seu interior "convivem: o conjunto normativo expresso pela Consh 
tuição; a legislação e, segundo hierarquização form al e substancial contida na 
L ei ãas leis, a infinidade de normas individuais que a v ida juríd ica vai 
introduzindo e integrando ao mundo do Direito”.26
Assim, para utilizarmos um comando da Constituição Federal 
de 1988 como objeto de estudo, é necessário que antes de analisar 
mos seu conteúdo possamos situá-lo na posição (patamar) que lhe e 
designada pela teoria geral do direito; é preciso encontrar no próprio 
sistema jurídico a natureza e essência da Constituição Federal. So 
mente após esse exercício é que será possível saber (i) o que é a Cons 
tituição Federal; (ii) o que ela pode estabelecer; (iii) quais são os efcitos 
das normas que contém; (iv) o que dela poderá se originar? Esse es 
tudo acaba por encontrar luz no estudo do tema das fontes do direi 
to, ocupado especialmente nos meios e formas de produção das n< >rmas 
jurídicas.
Em estudo denominado Fontes do Direito Tributário , Wa< ;nku 
BALERA abordou em poucos parágrafos esses questionamentos tidos 
por nós como importantes para a solução do problema da natureza 
da norma constitucional. Diz aquele autor:
“Para Kelsen27, o objeto possível do conhecimento jurídico é 
o Direito Positivo. E , a investigação a respeito do direito posi­
tivo se dá com o estudo dos métodos de criação do direito.
25 Curso de Direito Tributário, p. 10.
2f> O autor assume que o sistema é um todo harmônico, no qual as normas convivem sem
conflitos. Processo administrativo previdenciário - benefícios, p. 105.
27 teoria puni do direito, p. I (>.
L éo d o A m a r a l F il h o
Na doutrina do Mestre de Viena, o Direito é uma ordem 
normativa destinada a regular a conduta humana e seus 
comandos estabelecem sanções a todos aqueles que contra­
riem comportamentos prescritos como obrigatórios.
O ato produtor de cada norma jurídica só é considerado 
como tal se outra norma confere competência ao órgão 
produtor para a sua prática. Resulta, assim, que Kelsen 
considera a norma jurídica como a fonte do Direito. E, 
por conseguinte, cada norma é fonte de outra norma. Ê o 
que leciona nessa passagem:
‘A fonte do Direito não é outra entidade diversa do Direi­
to, dotada de existência independente frente a este; por si 
mesma, a fonte é, em todo o caso, Direito; uma norma ju­
rídica superior em relação com outra inferior,