Léo Amaral Filho - Previdência Privada Aberta - Ano 2005

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Q
Obras 
uartier Latin
www. quartierlatin. art .br
Noções Preliminares de 
Direito Previdenciário
Wagner Balera
Contribuições Sociais - 
Doutrina e Jurisprudência
Nicolau KonkelJunior
Direito Previdenciário - 5a Edição
Miguel Horvath Júnior
Comentários à Legislação da Cofins
Achiles Augustus Cavallo
Pis-Cofins - Questões Atuais e Polêmicas
Coordenação: Octavio Campos Fischer e 
Marcelo Magalhães Peixoto
Lógica: Pensamento Formal e 
Argumentação - 3a edição 
Alaôr Caffé Alves
Abuso do Direito e Concorrência Desleal
Marcus Elidius Michelli de Almeida
A nova Lei de Falências
Legislação Quartier
ISS - do texto à norma
Marcelo Caron Baptista
Manual de Previdência Social
/Irthur Bragança Vasconcellos Weintrauh
P revidência P rivada
ABERTA
Qu artier La tin
I ,co do Amaral Filho
A In/rc cm Direito Previdenciário pela PUC/SP 
I1.'sjnxialista em Direito Tributário pela PUC/SP 
Membro Efetivo do M SP 
Professor Universitário em São Paulo 
Advogado de Pinheiro Neto Advogados
PREVIDÊNCIA PRIVADA
ABERTA
Editora Quartier Latin do Brasil 
São Paulo, verão de 2005 
quartierlatin@quartierlatin.art.br 
www. quartierlatin. art.br
Editora Quartier Latiu do Brasil
Rua Santo Amaro, 349 - Centro - Sã o Paulo
Editor: Vinicius Vieira
Formado em Administração de Empresas pela Fundação Getúlio Vargas — FG V-SP
Editora de Texto: PriscilaTanaca
Mestranda em Direito na PU C-SP
Produção Editorial: Mônica A. Guedes
Formada em Letras pela FFLC H -U SP
Arte: Wildiney Di Masi
Designer Gráfico pela Fac. Oswaldo Cruz
Amaral Filho, Léo do — Previdência Privada Aberta — São 
Paulo : Quartier Latin, 2005.
í . Previdenciário 2. Direito
índice para catálogo sistemático:
1. B ra sil: Direito Previdenciário
Contato: editora@quartierlatin.art.br 
www. quartieríatin. art. br
S u m á r i o
Agradecimentos...............................................................................15
Prefácio............................................................................................. 19
Introdução........................................................................................ 23
Capítulo I - CONCEITO E EXTENSÃO DA SEGURIDADE 
Social como Base do E studo, 31
1.1 Constituição Federal, Proteção e Direitos Sociais.............33
1.1.1 Considerações sobre os direitos sociais..............................33
1.1.2 O conceito de direito social na doutrina........................... 38
1.1.3 Os direitos sociais no universo do direito..........................44
1.1.4 A Constituição Federal como lei fundante 
de outra legislação e a implementação dos
direitos sociais.................................................................................. 48
1.1.5 Os direitos sociais, os direitos e garantias
fundamentais e a aplicabilidade das normas 
constitucionais.................................................................................. 53
1.1.6 A posição do ST F sobre o exercício dos
direitos sociais.................................................................................. 61
1.2 A Seguridade Social na Constituição Federal
de 1988.............................................................................................. 68
1.2.1 Organização......................................................................... 68
1.2.2 Os princípios gerais e específicos.......................................79
1.2.3 Os princípios específicos da seguridade social.................. 86
1.2.4 A regra da contrapartida - conseqüência
da aplicação dos princípios.........................................................100
1.2.5 O equilíbrio na visão da seguridade social.....................104
1.2.6 A previdência social.........................................................106
1.2.7 A saúde.............................................................................. 122
1.2.8 A assistência social..........................................................126
1.2.9 A previdência privada inserida na
seguridade social ................................................. 132
Capítulo II - A PREVIDÊNCIA SOCIAL E A 
PREVIDÊNCIA PRIVADA, 139
2.1 A Previdência Privada na Constituição
Federal de 1988............................................................................141
2.1.1 O texto original e as modificações da Emenda
Constitucional n° 20/98 ............................................................. 141
2.1.2 Natureza das entidades.................................................... 144
2.1.3 Características.....................................................................148
i
> 2.1.4 Função das entidades de previdência privada...............152
2.1.5 Finalidade das entidades de previdência
privada............................................................................................. 155
2.1.6 Da previdência estatal à previdência privada..................158
2.2 As Entidades Abertas de Previdência Privada
na Constituição Federal de 1988 - Campo de
Abrangência.................................................................................. 163
2.2.1 Os arts. 193, 201 e 202 da Constituição Federal........... 163
2.2.2 Limiar entre sistema financeiro nacional 
(art. 192 CF/88) e sistema previdenciário
(art. 201 e 202 C F /8 8 ) ................................................................. 167
2.2.3 Divisão didática e integração de sistemas...................... 174
2.2.4 Perspectiva bifronte............................................................177
2.2.5 A divisão da previdência privada: entidades
abertas e fechadas............................................................................. ISO
2.2.6 Sujeitos.................................................................................183
2.2.6.1 Sujeitos operadores................................................186
2.2.6.2 Sujeitos promotores.............................................. 187
2.2.6.3 Sujeitos que efetuam contribuições....................189
2.2.7 Abrangência.......... ............................................................. 192
2.2.8 Espécies de planos.............................................................194
2.2.9 Finalidade das entidades de previdência privada......... 205
2.2.10 Finalidade dos planos......................................................209
2.3 Os Benefícios das Entidades Abertas de
Previdência Privada...................................................................... 212
2.3.1 A relação jurídica contratual da
previdência privada....................................................................... 212
2.3.2 O conceito de benefício contratado............................... 227
2.3.3 Previdência privada e relação de consumo.................... 229
2.4 A Possibilidade de Insolvência e seus Efeitos 
nos Planos das Entidades Abertas de
Previdência Privada .......................................................................243
2.4.1 Conseqüências................................................................... 243
2.4.2 As sanções previstas pelas leis......................................... 247
2.4.3 Formas de solução ............................................................ 253
2.4.4 Competência regulatória................................................. 25S
2.4.5 Responsabilidade do órgão fiscalizador........................ 273
2.4.6 Prescrição (legislação específica e
Código Civil)................................................. .......................... 281
Conclusões.... ......................................... ..................................291
Bibliografia................................................................................307
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
A g r a d e c i m e n t o s
Agradeço aos meus pais, por tudo o queme trouxeram de 
bom. À minha avó Leonor, por sempre perguntar de mim. Ao 
meu avô Wilson, pelo ânimo de viver. Sigo a linha de Roberto 
Quiroga Mosquera, que em seu livro Tributação no M ercado F i ­
nanceiro e de C ap ita is , torna enfático o agradecimento a quem lhe 
deu a oportunidade. Assim o faço ao meu orientador, Prof. Dr. 
Wagner Balera, pela chance que me deu de cursar o programa de 
Mestrado, por ter me recebido sempre que solicitei e pelo incen­
tivo constante e enérgico. Agradeço à amiga Profa. Dra. Heloíza 
Derzi, pela especial maneira de incentivar o início, a continuida 
de, o término do trabalho e as observações no dia da Banca. Cur­
sar o Mestrado em Direito na PU C/SP é lembrar-se daTherezinha 
e da Aline da Secretaria: que pessoas pacientes! Agradeço ao 
Marcelo e ao Sidão pelo pontapé inicial. Patrícia Medeiros Bar 
boza c Carina Abud pela ajuda. Ao bom e velho Rogério Dome 
ne. Cláudia Vit pela força. Ao amigo Gal Moreira Dini, que ao 
longo de meu curso de Mestrado esteve às voltas com sua tese de
L éo d o A m a r a l F ilh o
Doutorado em Medicina, e que com seu ânimo sem fim, várias 
vezes me acalmou dizendo: "... éassim , velho, não esquenta. Parece 
que não, m as um a d ia acab a”. Ao Edgard Xavier, um daqueles pou­
cos e raros amigos das “ocasiões submersas” que a vida traz. Dió- 
genes M endes G onçalves Neto e R ogério P. Pasqua pela 
transmissão dos conhecimentos que tiveram na pós-graduação na 
USP, pela ajuda desinteressada, pela revisão do trabalho, pelas su­
gestões, dicas e a preocupação em apoiar um amigo. Como não 
agradecer ao Affonso Heleno de Oliveira Fausto, pelos vários 
almoços, encontros, dicas, risadas, ironia refinada, histórias, pa­
ciência, seriedade e sensatez? Ao Nilton Molina, pela luz que me 
deu em relação ao foco de preocupações. Paulo Cavezzale pela 
forma de ver a Previdência Privada. Agradeço aos meus sogros 
Dr. Aurélio e D. Lúcia, pelas boas pessoas que são e pelo emprés­
timo de um conjunto na Avenida Lavandisca - gentilmente cha­
mado por meus amigos de “Cafofo Acadêmico” - lugar onde 
durante todo o ano de 2003 me dediquei à fase final de elabora­
ção deste trabalho. À Profa. Dra. Elizabeth Carrazza, pelo pri­
meiro crédito cursado. Ao Prof. Dr. Renato Becho pelo exemplo. 
Ao Octávio Bulcão e à M aria Rita Ferragut, pela disponibilidade 
e amizade. Ao Prof. Dr. Paulo de Barros Carvalho pelo conselho 
na primeira aula de Lógica Ju ríd ica : “N ão desistam. ” Ao Paulo Ayres 
Barretto pela dica ainda no Curso de Especialização: “Q uando a lu ­
no d a graduação, eu escutei do Prof. Geraldo A ta lib a , e agora repito: 
leiam a Constituição F ed era l”.
Agradeço pelos diversos e importantes estímulos recebidos por 
José Roberto Pisani, Eduardo Carvalho Caiuby e Raphael Di Cunto 
ao longo do curso.
Agradeço à minha mulher, Denise, pelo carinho, incentivo e 
paciência em aguardar o término deste trabalho. Ao Benê, ao Jere­
mias e à Madalena pela alegria com que me recebiam quando eu 
retornava do Cafofo Acadêmico.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
Assim como faziam os romanos em relação a seus Deuses, 
deixo um local reservado a quem por esquecimento não men 
cionei.
O brigado a todos pelo tempo gasto comigo!
P r e fá c io
por Wagner Balera
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
P r e f á c i o
Um dos mais importantes campos de investigação científica na 
área do Direito Previdenciário é o da previdência privada aberta, com 
especial atenção para os direitos dos beneficiários dessa rede com­
plementar de proteção social. Os interesses dos participantes devem 
merecer toda a atenção do estudioso, porque, afinal, é para eles que 
se estrutura a seguridade social.
A Constituição inovou, notadamente após a promulgação da 
Emenda Constitucional n. 20, de 1998, trazendo para tal terreno 
conceitos fundamentais, modernos e relevantes.
A partir desse cenário LÉO DO AMARAL FlLHO elaborou seu tra 
balho no qual alia o rigor científico a uma já intensa atividade profis 
sional.
Em síntese feliz, situa a problemática que estuda nos marcos 
abrangentes do Direito Social e daí se estende para questões previ 
denciárias de grande relevância, como a natureza contratual da aven 
ça e os problemas concernentes ao descumprimento da obrigação 
por parte da entidade de previdência privada. Quanto a este último 
aspecto, aponta com claridade o arsenal jurídico de que sc acham
L éo d o A m a r a l F ilh o
investidos os interessados para porem cobro a tal grave ofensa ao 
pactuado.
Finalmente, o autor não deixa de refletir sobre o descumpri- 
mento da obrigação, assim como o instrumental para que se coíba tal 
procedimento.
Trata-se, em suma, de obra fundamental para a compreensão do 
assunto. Algumas das teses de previdência privada complementar 
surgirão a partir da nova disciplina constitucional e legal a respeito 
do tema. Nada melhor do que já dispormos de boa doutrina, como 
este estudo, para tomar posição em torno delas.
W agner Balera 
Professor Titular da Faculdade de Direito da P U C -SP
Acadêmico Catedrático de Direito Previdenciário da Academia
Nacional de Seguros e Previdência
INTRODUÇÃO
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
In t r o d u ç ã o
O presente trabalho foi apresentado como requisito para a ob 
tenção do título de Mestre em Direito das Relações Sociais - em sua 
subárea de Direito Previdenciário - no Programa de Pós-Graduação 
promovido pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Seu 
objetivo é investigar as garantias que o ordenamento jurídico dispõe 
para os planos de previdência privada1 aberta, a fim de que fique 
assegurado o pagamento de benefícios previdenciários complemen 
tares aos suportados pelo Estado, conforme premissa existente no 
caput do art. 202 da Constituição Federal. Esse é o problema objeto 
deste estudo.
Para que esse objetivo fosse alcançado, foi necessário desenvol 
ver este texto para situar a Constituição Federal de 1988 no universo 
jurídico e ao mesmo tempo caracterizar a natureza e essência dos
Esclarece-se que em diversos trabalhos as expressões "previdência privada" e "previ 
dência complementar" são utilizadas como sinônimas. A Constituição Federal <le 1988 
se refere à primeira enquanto que a l ei Complementar nü 109 utiliza as duas expies 
sões ao longo de seu taxlo. ( )ptamos por utilizar a expressão "previdência privada", tal 
qual mencionada no art. '/()'/ da ( onsliluição Federal
L éo d o A m a r a l F ilh o
chamados “direitos sociais”. Posteriormente a essa etapa inicial, foi 
preciso definir e situar a seguridade social na Constituição Federal 
de 1988 e apontar a posição da previdência privada nesse contexto, 
para então verificar sua extensão, determinar seus entes gestores, os 
planos que proporcionam e seus benefícios, além dos efeitos de pos­
sível insolvência e, por fim, os subsídios que outros ramos do conhe­
cimento ofertam para a matéria.
Após esse procedimento é que foram reunidos os elementos para 
a conclusão acerca do conteúdo necessário e limites das normas que 
decorrem do art. 202 da Constituição Federal de 1988.
Ainda que exista o risco de se deixarem pontos importantes e 
ângulos de observação de lado, a delimitação do campo do estudo foi 
necessária para que assim não perdêssemos o rumo do objetivo des­
crito nos parágrafos acima, especialmente porque
“(...) não se pode conceber, a não ser depois de amadureci­
do o raciocínio, a elaboração de um trabalho científico ao 
sabor da inspiração intuitiva e espontânea, sem obediência 
a um plano e aplicação de um método. (...) O raciocínio — 
parte essencial de um trabalho científico - não se desenca­
deia quando não se estabelece devidamente um problema.
Em outras palavras, o tema deve ser problematizado. Toda 
argumentação, todo raciocínio desenvolvido num trabalho 
logicamente construídoé uma demonstração que visa so­
lucionar um determinado problema.”2
A forma escolhida para esta reflexão foi abordar a questão a par­
tir da Constituição Federal e dos direitos sociais, por meio de refe­
rências doutrinárias e alguns registros históricos, para então adentrar 
as disposições do direito brasileiro sobre seguridade social e, por meio 
de raciocínio dedutivo, chegar ao cerne da questão, de modo a buscar
Antônio Joaquim Severino. Metodologia do habalho científico/ p. 73 e 75
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
uma forma de solução para a sua implementação, equivalente a se 
dizer, como pode a sociedade exigir que o Estado3 tome realidade o 
comando hipotético da disposição constitucional elementar sobre o 
assunto.
Em virtude das premissas que acima ficaram estabelecidas, a 
seqüência em que a questão é tratada passa pela abordagem histórica 
do tema, pela análise de conceitos doutrinários, independentemcnli­
de sua origem (nacional ou estrangeira). Em seguida, a observação 
recai sobre a localização dos direitos sociais e da seguridade social no 
universo do ordenamento jurídico brasileiro, a constatação de sua 
referência máxima na Constituição Federal de 1988 e os diversos 
significados dessa disposição no altiplano das normas jurídicas. A 
isso se segue de imediato a determinação da essência dos direitos 
sociais, para que daí se enfrente o problema e se apontem formas 
para sua solução.
Trata-se, pois, de demonstrar a inserção da seguridade social 
no contexto dos direitos sociais; verificar a inserção da previdência 
social como elemento integrante da seguridade social, para delineai 
sua natureza e limites, investigar acerca da previdência privada e d a s 
entidades que a exercem, para daí fixar sua finalidade, caracterísi i< as, 
limites de abrangência e garantias oferecidas a quem dela rccone 
como instrumento apto a proporcionar uma melhoria de condições 
no futuro. Para tanto, foi necessário demonstrar a característica con 
tratual da previdência privada, seus impactos e relações com o siste­
ma financeiro nacional.
3 No livro Introdução ao direito financeiro, p. 9 e 10, José Souto Maior Borges a d v e i ie
para a ambigüidade do termo "Estado" e os problemas decorrentes de sen uso I v.is 
termo é aplicado neste trabalho com o sentido adotado por aquele Professor "(...)<<» 
munidade jurídica total ou nacional e uma organização pré-ordenada à realiza<tao de 
certos fins, no exercício de suas atribuições desenvolve, através de seus agenies e <>i 
gàos, atividades do nalureza diversa (políticas, sociais, administrativas, e< < >nómi< .r. is 
linaiu eiras, e I< .)".
L éo d o A m a r a l F ilh o
Ainda que a doutrina não tenha produzido uma quantidade subs­
tancial de trabalhos relacionados à previdência privada, entendemos 
que o material até agora existente permite o desenvolvimento e a 
solução do problema posto. Essa percepção instigou o trabalho de 
pesquisa, compilação e reunião de dados, típicos das dissertações de 
mestrado, bem como a produção de um trabalho acadêmico que não 
ultrapasse seus limites pré-concebidos a ponto de adentrar na esfera 
da originalidade, típica das teses de doutorado. Essa limitação inse- 
re-se no contexto da evolução que se pretende em qualquer trabalho
> realizado no campo do conhecimento, especialmente se tivermos em 
mente que “a educação é um processo contínuo> no qual o estudante deve 
adotar um a atitude ativ a e não apenas reativa às proposições teóricas e 
práticas em torno do conhecimento que lhe é apresentado como válido em 
sua área de form ação”.A
Com todos esses limites e premissas, pretendemos obter um 
roteiro, de conteúdo científico, destinado a avaliar a essência da pre-' 
vidência privada, desde o seu primeiro fundamento de validade até 
situações que envolvam sua aplicação e alcance de finalidade. Para 
tanto, e na medida do possível, limitou-se a exposição a abstrair con­
ceitos e transpô-los para o trabalho, de forma a trabalhar num plano 
um pouco distante do mundo empírico, ciente que aoprocesso de abs­
tração e reprodução da realidade numa linguagem compreensível certa­
mente apresentará deformidades, posto que o mundo real jam ais apresentarei 
a sua essência quando representado sim bolicam ente5
Esclarecemos que a limitação de abrangência admitida neste 
estudo fez com que excluíssemos a análise dos fundos complementa­
res estatais, referidos no art. 40, §§ 14 e 15 da Constituição Federal
4 Loussia Penha Musse Félix. Apontamentos sobre a iniciação científica em direito: a
formação das habilidades para pós-graduação e carreiras jurídicas. In: Iniciação cien­
tifica em direito: A experiência da Faculdade de Direito da UNB, v. 1, p. 15.
5 Giovanni Martins Seabra. Pesquisa científica: o método em questão, p. 13.
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
de 1988, bem como as entidades mencionadas na Lei Complemen­
tar n° 108, de 29/5/2OO1, que dispõe sobre a relação entre a União, os 
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, funda­
ções, sociedades de economia mista e outras entidades públicas e suas 
respectivas entidades fechadas de previdência privada. A previdência 
privada, como se verá, é implementada por meio das entidades fe­
chadas e abertas. Interessa-nos o estudo destas últimas. Referências 
às primeiras somente são feitas quando se tratar de abordagens ge­
néricas ou quando se fizer necessária uma alusão comparativa.
Capítulo I
C o n c e it o e E x t e n s ã o d a 
S e g u r id a d e S o c ia l c o m o 
B a s e d o E s t u d o
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
1.1 C o n st it u iç ã o F ed eral , P r o teç ã o e D ireitos
SOCIAIS
1.1.1 C onsiderações sobre os direitos sociais
A história passada e recente são recheadas de exemplos que de 
monstram que os fatos e eventos dotados de grandeza são os verda 
deiros formadores das grandes escolas de pensamento nas mais 
diversas áreas do conhecimento.
O estudo da história ocidental contemporânea demonstra que 
as manifestações políticas, econômicas e sociais de relevo são pro 
dutos de uma determinada estrutura social, nas suas diversas con 
junturas.
O que nos importa é chamar a atenção para o fato de que, 11o 
mais das vezes, a sociedade no seu processo histórico usa dos meios 
que lhe estão disponíveis, produzindo alterações capazes de determi 
nar mudanças no direito, para o fim de satisfazer seus anseios e nc 
cessidades. Isso pode ser verificado em diversos episódios da história, 
tais como a promulgação da Carta de João-Sem-Terra em 1215, a 
Revolução Francesa de 1789, dentre outros.
L éo d o A m a r a l F ilh o
Embora o tema pudesse ser objeto de maior detalhamento, é 
necessário tratarmos de questões presentes para que assim possamos 
alcançar, de maneira mais rápida, o ponto central da discussão. Nos 
tempos mais recentes, as alterações de cunho social têm ganho signi­
ficado de maior abrangência, fruto de um longo caminho percorrido 
pela humanidade com incontáveis lutas travadas. O século XX foi o 
século da questão social, dadas as inúmeras e intensas mudanças ocor­
ridas com vistas à melhoria das condições de vida e de trabalho. Sa­
lienta-se que desse ponto em diante se verá que em nosso 
entendimento o chamado direito social nos dias de hoje — não só no 
âmbito do direito brasileiro, mas também em sua concepção mais 
ampla - abrange uma imensa gama de outros direitos. Todavia, o 
direito ao trabalho, assim entendido como o conjunto de princípios e 
normas que regem as relações laborais, foi e continua sendo o grande 
fator de impulso desse conjunto denominado “direito social”.
Como alterações ocorridas em nível internacional, destacamos 
a publicação da Constituição mexicana em 1917, a Constituição de 
Weimar em 19196, o “Informe Beveridge” na Inglaterra (1942) e os 
feitos de Bismarck no século anterior (1881); estes dois últimosno 
plano de constituir um embrião de sistema de seguridade social (ma­
téria tratada no item 1.3), além da Lei Americana de Seguridade 
Social, em 1935.7
6 Celso Antonio Bandeira de Mello. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça 
social. In: Revista d e Direito S o c ia l n9 7, p. 139.
7 Paul Durand. La política contem porânea de seguridad social, recentemente traduzida 
do francês para o espanhol pelo professor José Vida Soria, da Universidad de Grana­
da e publicada pelo Ministério de Trabalho y Seguridad Social de Espana, em 1991. 
Apesar de escrita e editada originalmente em 1953, a obra é muito atual, vasta e tem 
ampla utilidade no que diz respeito a aspectos técnicos, conceituais e históricos da 
seguridade social no mundo. Tem, ainda, a virtude de explicar e demonstrar com 
clareza ímpar os diversos contextos que determinaram os. motivos das diversas Irans- 
formações ocorridas.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
Um breve e despretensioso esforço de reconstituição histórica 
faz ver que nossas Constituições anteriores já tiveram, ainda que sti 
cintamente, a preocupação de tratar da matéria. Como exemplo, a 
Constituição de 1824 garantiu os “socorros públicos” (art. 179) e a 
de 1891 garantiu o direito de associação e reunião (art. 72, § 8°); a de 
1934 foi a primeira a tratar da Ordem Econômica e Social, além de 
outorgar ao Congresso Nacional a tarefa de legislar sobre o trabalho 
(art. 121).8
Mas é bem verdade que em termos de proporção nas mudanças, 
talvez nunca tenha se visto alteração e evolução tão significativas como 
na promulgação da Constituição Federal de 1988, especialmente em 
relação ao seu art. 6o9, cujo teor pode ter ultrapassado os direi t<>s 
postos até mesmo pela Declaração Internacional dos Direitos do 
Homem, editada em 194810 11, na cidade de Nova York.
P a u lo Bonavides, em sua clássica obra Curso de direito conslilu 
cionai, trata da Declaração Universal dos Direitos do Homem sob o 
prisma de seu conteúdo, para chegar em seus efeitos e incluí-la no 
altiplano dos direitos humanos:
“Com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 
de dezembro de 1948, o humanismo político da liberdade
8 Histórico extraído da obra de José Martins Catharino. Direito constituc.ion.il r diiciln 
histórico do trabalho, p. 49/50.
9 "Art. 6e. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o la/cr, ,i 
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistam í.i 
aos desamparados, na forma desta Constituição." (Redação dada pela Emenda C onsii 
tucional n2 26, de 14/02/2000).
10 "Resolução na 217-A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de de/embio 
de 1948:
Artigo XXII - Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança soi ial 
e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo < om 
a organização e recursos de cada estado, dos direitos econômicos, sociais e i iilturaK 
indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade."
11 Armando de Assis afirma que a idéia ganhou "amplitude universal". Lm busca de unia 
concepção moderna de "risco social". In: Revista dos Industriiírios n“ lí), p. 1.’ . < )
referido aulor apenas menciona o direito de os cidadãos poderem exigii do I siad..... .
modalidade de pioleçíiíi, sem contudo afirmar quaI o meio disponível para ianlo.
L éo d o A m a r a l F il h o
alcançou seu ponto mais alto neste século. Trata-se de um 
documento de convergência e ao mesmo tempo de uma 
síntese.
(...)
Erra todo aquele que vislumbra no valor das Declarações 
dos Direitos Humanos uma noção abstrata, metafísica, pu­
ramente ideal, produto da ilusão ou do otimismo ideológico.
(-)
Se bem examinarmos a evolução dos documentos 
deçlaratórios dos direitos humanos desde o século XVIII 
aos nossos dias, verificaremos talvez, com certa surpresa e 
júbilo, que há uma constante e uma lógica nos sucessivos 
graus históricos de sua qualificação.
Do campo filosófico ao campo jurídico, do direito natural 
ao direito positivo, das abstrações do contrato social aos 
códigos, às constituições e aos tratados, depois de cursar a 
via revolucionária, essas declarações fizeram vingar um gê­
nero de sociedade democrática e consensual, que reconhe­
ce a participação dos governados na formação da vontade 
geral e governante.
(-)
Os direitos humanos, tomados pelas .bases de sua 
existencialidade primária, são assim os aferidores da 
legitimação dejodos os poderes sociais, políticos^ e indivi- 
duais. Onde quer que eles padeçam lesão, a Sociedade se 
acha enferma. Uma crise desses direitos acaba sendo tam-
1 ---------------------—— —----------- '— — ----------------— V
bém uma crise do poder em toda a sociedade dcmocratica- 
mente organizada”.12
12 Curso de direito constitucional, p. 527/528.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
Assim, entendemos que uma maior clareza deste preâmbulo sei a 
obtida com a análise dos direitos sociais também sob um conceito 
metajurídico desse termo, no sentido de utilizar a história como ele 
mento determinador de sua essência. Mais adiante, o conceito será 
restrito à ótica de observação do direito positivo atual.
Nesse passo, cita-se a conclusão do filósofo J a c q u e s M a r i t a i n 
quando estudou os diversos direitos do homem no plano de sua cicn 
cia e já em 1943 afirmava a existência de três espécies de diçeitos^Q) 
direitos da pessoa humana como tal/fii) direitos da pessoa cívica e 
@L direitos da pessoa social, e mais particularmente da pessoa ope 
rária (destaque nosso). A esta última espécie, que engloba alguns dos 
direitos considerados como “sociais”, fez os seguintes comentários:
“Direitos da pessoa social\ e maisparticularmente da pessoa ope­
rária — Direito de escolher livremente seu trabalho - Direi­
to de se agrupar livremente em reuniões profissionais ou 
sindicatos. - Direito do trabalhador a ser tratado social­
mente como uma pessoa maior. — Direito dos grupos eco­
nômicos (sindicatos e comunidades de trabalho) e dos ou­
tros agrupamentos sociais à liberdade e autonomia. — Di 
reito ao justo salário; e, onde o regime do salariado puder 
ser substituído por um regime societário, direito à co-pro- 
priedade e à co-gestão da empresa (sic) e ao ‘título do tra­
balho’. - Direito à assistência da comunidade na miséria c 
no desemprego, na doença e na velhice. - Direito a usu­
fruir gratuitamente, segundo as possibilidades da comu­
nidade, os benefícios elementares, materiais e espirituais, 
da civilização”.13 (destaques nossos)
13 Os direitos do homem, p. 98. Celso Antonio Bandeira de Mello afirmou de modo simi 
lar, no sentido de que é direito dos cidadãos exigir os serviços sociais com base n,i 
Constituição Federal. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social. In: l-v 
vista de direito social na 7, p. 148 e 161. Wagner Batera faz importanie afirmação cm 
sentido similar. Aponla como fundamento último do Sistema, que desenha o respei llvo 
ambienlc, o princípio insculpido no art. XXII da Declaração l )niversal dos Direitos d< t
I lomem, da qual o llrasil é um dos signat/inos. Sistema de seguridade social, p. I /.
L éo d o A m aral F ilh o
Têm-se, pois, os direitos sociais como aqueles colocados pelo 
Estado à disposição da sociedade, com o objetivo de garantir bem- 
estar ao homem.
1 .1 .2 0 C O N C E IT O D E D IR E IT O S O C IA L N A D O U T R IN A
Como dito acima, a noção de direitos sociais passa por uma tra­
jetória histórica que lhes atribui conceitos diversos. Antes de ingres­
sarmos na análise dos direitos sociais, sob a ótica do direito positivo 
brasileiro atual, procuraremos mencionar algumas citações da dou­
trina, a fim de trazer uma consideração mais ampla e melhor arqui­
tetar nosso raciocínio.
Em termos histórico-jurídicos, a primeira referência ao termo“direito social” foi feita por GEORGE G q uRYITCH, conforme menção 
feita pela densa obra italiana denominada Enciclopédia del d ir e to. O 
trecho daquela obra escrito por MANLIO MAZZIOTTI faz uma inte­
ressante abordagem sobre a questão, especialmente por se preocupar 
com a relação jurídica que une Estado e sociedade e exemplificar o 
que se pode ter como alguns dos direitos sociais:
(...) Característica do Estado de direito, assim como está, 
nasce nos princípios do século XIX, não é já a ausência de 
uma função social, mas sim que esta função, ao invés de 
manifestação de um poder público meramente discricioná­
rio — como ocorria nos regimes de despotismo iluminado — 
seja considerada e se desenvolva como um objeto de um 
direito dos cidadãos, derivante da fundamental igualdade.
Posto de fato o princípio de que os cidadãos são iguais,nos 
direitos, esses devem poder participar igualmente dijis van­
tagens que oferece a sua sociedadex£_éobrig^ão_dj^Estado 
fazer com que esse direito seja respeitado, evitando que os 
mais fortes oprimam os mais fracos e que_a desigualdade 
de fato destrua a igualdade jurídica.
E esse o conceito que, ao início da Revolução Francesa, 
exprimia SlEYÈs no seu projeto de declaração dos direitos 
(2), afirmando que o escopo da união social é o bem co­
mum, e que os benefícios derivantes da vida associada não 
se limitam à proteção da liberdade individual. mas ^con­
sistem, outrossim, no direito de todos os cidadãos^de go­
zar das vantagens que a associação podg dar (v. Declara­
ção dos Direitos). E é o conceito que se reencontra em 
um texto um pouco posterior (relação do deputado 
Romme na Convenção de 17 de abril, 1793) (3), no qual, 
como notou G o u r v i t c h , a expressão ‘direitos sociais’ é 
usada pela primeira vez no seu sentido moderno, e em 
que é dito que os direitos sociais civis representam a parte 
que diz respeito a cada um na provisão de recursos indi­
viduais em sociedade, e se consideram como tais, entre 
outros, os direitos à instrução, à assistência, e ao traba­
lho em caso de necessidade”.14
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
14 Enciclopédia del diritto, p. 803/804. - tradução livre de Diógenes Mendes Gonçalves 
Neto. O texto original em italiano é o seguinte: "Caratteristica del Io Stato di diritto, cosi 
com'esso nasce ai principi Del secolo XIX, non è giá 1'assenza di uma funzione socialr, 
bensi che questa funzione, anziché come manifestazione di um potere pubblico meia 
mente discrizionale - come aw en iva nei regime di despotismo iluminato m i 
considerata e si svolga come oggetto di um diritto dei cittadini, derivante dalta loio 
fondamentale eguaglianza. Posto infatti il principio che i cittadini sono eguali nei diritti, 
essi debbono poter partecipare egualmente ai vantaggi che offre aloro Ia società, ed r 
compito dello Stato far si che questo loro diritto sia rispetatto, evitando che i piíi foili 
opprimano i piu deboli e che ladisuguaglianzadi fatto distrugga l'eguaglianza giuridii ,i. 
È questo il concetto che, all'inizio delia rivoluzione francese, esprimeva il Siüyís nel suo 
progetto di dichiarazione dei diritti (2), affermando che scopo dell'unione sociale è il 
bene comune, e che i benefici derivanti dal Ia vita associata non si limitano alia prole/ione 
delia liberta individuale, ma consistono altresi nel diritto di tutti i cittadini a godere dei 
vantaggi che l'associazione può dare (v. D ichiarazioni dei D iritti). Ed è il conceito che m 
ritrova in un testo di poco posteriore (relazione del deputato Romme alia Conven/ionc 
del 17 aprile 1793) (3), nel quale, come notò il Gourvitch, l'espressione "dirilli so< i.ilc" 
é usata per Ia prima volta nel suo senso moderno, e in cui è detto che i dirilli soi i.ili 
civili rappresentano Ia parte che spetta a ciascuno nel conferimenlo delle lisor.c 
individuali in soi iclíi e si, considerano come lali, fra gli allri, i dirilli all'islm/ionc, 
alTassisien/a, e al lavorn in caso di bisogno".
Km diversas obras da doutrina estrangeira e no Brasil é costu­
meiro ver os direitos sociais relacionados aos direitos relativos ao tra­
balho. Se por um lado esse contexto é verdadeiro, por outro pode ser 
atualmente tido como um pouco restrito, tendo em vista a amplitude 
que hoje se dá aos direitos dos cidadãos relativos ao bem comum.
A questão não passou despercebida por um dos maiores mestres 
do direito trabalhista brasileiro, A. F. C esarinq Tr., que ao abordar o 
aspecto social e o valor do trabalho dedicou um item de sua obra para 
a definição de direito social:
“Definição de Direito Social — Análise - AJsim sendo,pare­
ce-nos que se poderá definir.|T)ireito Social é o complexo de 
princípios e leis imperativas, cujo objetivo imediato é, ten­
do em vista o bem comum, auxiliar a satisfazer convenien­
temente às necessidades vitais próprias e de suas famílias, 
às pessoas físicas para tanto dependentes do produto de seu 
trabalho’.”15 (negrito e itálico do original)
Como exemplo do direito estrangeiro, na doutrina espanhola 
moderna podemos encontrar um conceito que muito se assemelha 
ao que se extrai da Constituição Federal de 1988:
“Podemos caracterizar los derechos sociales, entre otros, por 
los siguientes rasgos: son derechos de carácter prestacional, 
protegen situaciones o condiciones del hombre 
contextualizado o situado; tienen uma marcada dimensión 
objetiva frente a las titularidades subjetivas; y articulan las 
posibilidades de hablar de igualdad real o material”.16 (des­
taque nosso)
Esse conceito tem o mérito de aprofundar a essência da questão, 
visto que se refere à existência e aplicação dos direitos sociais como
I íi Direito social brasileiro, p. 57.
I (. Maria José Anon Roig e José Garcia Anon, Lecciones de Derechos Sociales, p. 96.
forma de redução de desigualdades. Dessa forma, pode-se ter as pres­
tações de direito social como instrumentos niveladores de condições 
sociais e uma nítida manifestação de solidariedade e eqüidade. E o 
que entende A ndré Ramos TAVARES:
“Os direitos de ordem social, elencados na Constituição 
Federal, não excluem outros, que se agreguem ao 
ordenamento pátrio, seja pela via legislativa ordinária, seja 
por força da adoção de tratados internacionais.
Assim, como primeira nota dos direitos sociais, há que acen­
tuar sua abertura (não são numeruJ clauJuJ). É o que se 
depreende do próprio caput do art. 7o, que declara não esta­
rem excluídos outros direitos sociais que visem à melhoria 
da condição social dos trabalhadores.
Uma outra característica desses direitos, comumente apon­
tada pelos doutrinadores, é a denominada irrenuncia- 
bilidade. Os direitos sociais são, nesse sentido, considera- 
dos normas cogentes, vale dizer, de ordem pública, não anu- 
l^ veis por força da vontade dos interessados ou, no caso das 
relações trabalhistas, pela vontade das partes contratantes.
Neste caso, ao trabalhador, por se tratar de parte 
hipossuficiente, sempre em posição de desvantagem em 
relação ao empregador, não é dado abrir mão ou dispor dos 
direitos anotados pela Constituição.”17
Modernamente, M am a LIelena D iniz, autora da prestigiada 
obra Dicionário jurídico, diferencia os termos “direito social” e “direi­
tos sociais” e traz as variações semânticas que encontrou:
“DIREITO SOCIAL. Teoria geral do direito.
Conjunto de normas que disciplinam o organismo social 
com o escopo de obter o equilíbrio da vida em sociedade.
17 Curso de Direito Constitucional, p. 557.
41
L éo d o A m a r a l F ilh o
2. O que brota de modo espontâneo no grupo social, como 
as normas consuetudinárias. 3. Aquele que rege as relações 
trabalhistas, resolvendo a questão social ao procurar resta­
belecer o equilíbrio social através da proteção ao trabalha­
dor e de seus dependentes (Cesarino Jr.)18. 4. Aquele que 
visa à exteriorização jurídica de corpos sociais autônomos, 
como os sindicatos”.19“DIREITOS SOCIAIS. Teoria Geral do Direito. São os que 
abrangem: 1. Os direitos do trabalho, que incluem: o direi­
to ao trabalho; o direito a uma remuneração justa; o direito 
de sindicalização; o direito ao repouso e ao lazer; 2. O di­
reito ao bem-estar e à previdência social, que se desdobra 
em: direito à seguridade social; direitos especiais da infân­
cia e maternidade; 3. O direito à educação e cultura, que 
abarca: o direito à instrução; o direito ao desenvolvimento 
da personalidade e o direito à vida cultural; 4. Os direitos 
relativos à família, como: direitos à proteção do Estado; di­
reito ao casamento; direito de orientar a educação dos fi­
lhos; 5. Os direitos em relação ao Estado, como: direito de 
participar no governo; direito de acesso ao serviço público e 
direito de voto (A. Franco Montoro)20 ”.21
Não obstante os limites que a Constituição Federal de 1988 e a 
doutrina traçam, os direitos sociais podem ser ampliados pelo legis­
lador infraconstitucional, já que, quanto a estes, a Constituiçãp Fe- 
deral traçou limites mínimos.
Colocadas essas referências, é conveniente que se traga um con­
ceito de direitos sociais a ser de agora em diante adotado neste traba­
lho. A doutrina brasileira é rica na abordagem desse tema. Por tal
18 Direito social brasileiro, p. 57.
19 Dicionário jurídico, v. 2, p. 181.
20 André Franco Montoro, Introdução ao estudo do direito, p. 548.
21 Dicionário jurídico, v. 2, p. 183.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
razão, sem detrimento da importância de qualquer outra doutrina, 
optamos por adotar a lição de ANDrÉ Ramos TAVARES, que se utiliza 
dos ensinamentos de J osé A fonso DA S ilva para iniciar capítulo de 
seu livro sobre a ordem constitucional:
“Os direitos sociais, como direitos de segunda dimensão, 
convém relembrar, são aqueles que exigem do Poder Pu­
blico uma atuação positiva, uma forma atuante'na 
implementação da igualdade social dos hipossuficientes.
O art. 6o da Constituição refere-se de maneira bastante 
genérica aos direitos sociais por excelência, como o direito 
à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, à assis­
tência aos desamparados.
É nesse sentido que propõe JosÉ Afonso DA Silva um con­
ceito, caracterizando os direitos sociais como prestações 
positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indireta­
mente, enunciadas em normas constitucionais, que possi­
bilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direi­
tos que tendem a realizar a igualização de situações desi­
guais. São, portanto, direitos que se ligam ao direitos dc 
igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos 
individuais na medida em que criam condições materiais 
mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por 
sua vez, proporciona condição mais compatível com o exer­
cício efetivo da liberdade”.22 (destaques nossos)
Apenas em atenção e prestígio à dialética, deve-se dizer que 
OcTÁvio B ueno M agano23 rejeita o acerto da expressão “Direitos 
Sociais”, por entender que tudo o que é Direito, é necessariamente 
Social.
22 Curso de direito constitucional, p. 555. O texto de )osé Afonso da Silv.i consta da olna
( 'urso de direito constitucional positivo, p. 289.
2 1 Manual de direito do trabalho, v.1, p. 49.
L éo d o A m aral F ilh o
Temos, pois, que a doutrina conceitua os direitos sociais como 
concernentes ao bem-estar do ser humano, cujo fundamento de exis­
tência pode ser buscado na Declaração Universal de Direitos do 
Homem e na Constituição Federal de 1988.
1 .1 .3 O S DIREITOS SOCIAIS NO UNIVERSO DO DIREITO
Destaca-se o foco que se pretendeu dar ao teor do art. 6o da 
Constituição Federal de 1988, justamente por dedicar-se aquele dis­
positivo ao tratamento dos direitos sociais, a par da existência da 
Declaração Universal dos Direitos do Homem. Porém, essa afirma­
ção feita de maneira isolada seria omissa, e pouco valor teria se não 
estivesse ao menos acompanhada de uma sucinta explicação, como, 
por exemplo, de que a Constituição Federal é a “lei” das “leis”.
O sistema jurídico brasileiro é disposto de forma escalonada, 
de forma que as normas de maior hierarquia dão fundamento de 
validade para a edição das normas de menor hierarquia. Essa é a 
concepção doutrinária de H an s KELSEN,24 que criou a “pirâm ide 
das leis", modelo hipotético representativo, em cujo ápice se encon­
tra a “ norma hipotética fu n d a m e n ta r , que dá origem à Constituição, 
fonte e matriz das demais normas. Ao conjunto das normas jurídi­
cas, que aglutinadas formam um sistema, determina-se o “sistema 
jurídico”, assim definido por P au lo de B a r r o s C a rv a lh o de ma­
neira ímpar:
“Se pudermos reunir todos os textos do direito positivo em 
vigor no Brasil, desde a Constituição Federal até os mais 
singelos atos infralegais, teremos diante de nós um conjun­
to integrado por elementos que se inter-relacionam, for­
mando um sistema. As unidades desse sistema são as nor­
mas jurídicas que se despregam dos textos e se interligam
24 Teoria pura do direito, p. 221 - 224.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
mediante vínculos horizontais (relações de coordenação) e 
liames verticais (relações de subordinação-hierarquia)”.25
A esses ensinamentos são acrescidas as palavras de W a g ner B ai .is 
RA, que cuida de analisar as normas existentes, sua mecânica e interaçãt >, 
de forma a inseri-las no verdadeiro contexto de sistema. Explica o jurist a 
que em seu interior "convivem: o conjunto normativo expresso pela Consh 
tuição; a legislação e, segundo hierarquização form al e substancial contida na 
L ei ãas leis, a infinidade de normas individuais que a v ida juríd ica vai 
introduzindo e integrando ao mundo do Direito”.26
Assim, para utilizarmos um comando da Constituição Federal 
de 1988 como objeto de estudo, é necessário que antes de analisar 
mos seu conteúdo possamos situá-lo na posição (patamar) que lhe e 
designada pela teoria geral do direito; é preciso encontrar no próprio 
sistema jurídico a natureza e essência da Constituição Federal. So 
mente após esse exercício é que será possível saber (i) o que é a Cons 
tituição Federal; (ii) o que ela pode estabelecer; (iii) quais são os efcitos 
das normas que contém; (iv) o que dela poderá se originar? Esse es 
tudo acaba por encontrar luz no estudo do tema das fontes do direi 
to, ocupado especialmente nos meios e formas de produção das n< >rmas 
jurídicas.
Em estudo denominado Fontes do Direito Tributário , Wa< ;nku 
BALERA abordou em poucos parágrafos esses questionamentos tidos 
por nós como importantes para a solução do problema da natureza 
da norma constitucional. Diz aquele autor:
“Para Kelsen27, o objeto possível do conhecimento jurídico é 
o Direito Positivo. E , a investigação a respeito do direito posi­
tivo se dá com o estudo dos métodos de criação do direito.
25 Curso de Direito Tributário, p. 10.
2f> O autor assume que o sistema é um todo harmônico, no qual as normas convivem sem
conflitos. Processo administrativo previdenciário - benefícios, p. 105.
27 teoria puni do direito, p. I (>.
L éo d o A m a r a l F il h o
Na doutrina do Mestre de Viena, o Direito é uma ordem 
normativa destinada a regular a conduta humana e seus 
comandos estabelecem sanções a todos aqueles que contra­
riem comportamentos prescritos como obrigatórios.
O ato produtor de cada norma jurídica só é considerado 
como tal se outra norma confere competência ao órgão 
produtor para a sua prática. Resulta, assim, que Kelsen 
considera a norma jurídica como a fonte do Direito. E, 
por conseguinte, cada norma é fonte de outra norma. Ê o 
que leciona nessa passagem:
‘A fonte do Direito não é outra entidade diversa do Direi­
to, dotada de existência independente frente a este; por si 
mesma, a fonte é, em todo o caso, Direito; uma norma ju­
rídica superior em relação com outra inferior,ou seja, o 
método de criação de uma norma inferior determinado por 
outra, o qual constitui o conteúdo específico do Direito.’
A ordem jurídica possui regras que disciplinam a produ­
ção de suas normas. A norma fundamental (Grundnorm) 
situada no ápice da estrutura normativa é pressuposta. Por 
isso Kelsen designa essa norma como sendo a Constitui­
ção, num sentido lógico-jurídico.
(...)
A consideração a respeito das fontes do Direito parte, por 
conseguinte, de um dado de realidade que é Direito Positi­
vo: a Constituição. Esta, por seu turno, encontra funda­
mento de validade em dado que lhe é pressuposto: a norma 
fundamental.
Promulgada a Constituição Brasileira, no dia 05 de outubro 
de 1988, os limites da investigação positivista só se situam na 
pressuposta norma fundamental”.28 (destaques do original)
28 In: Revista do Advogado n!! 32, p. 42.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
Posta então a Constituição Federal no plano de sobreposição 
em relação às demais normas jurídicas, das quais será o fundamento 
de validade ou o anteparo na recepção das normas infraconstitucio 
nais anteriores à sua edição, citamos uma vez mais o teor do art. 6° da 
Constituição Federal de 1988 sobre o que ora nos interessa:
“Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a 
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à 
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na for­
ma desta Constituição”.29
Luís ROBERTO B arrq sp utiliza a expressão Norm as Constitucio 
nais D efinidoras de D ireito ' para designar os direitos que vêm prescri 
tos pela Constituição. Agrupa-os e subdivide-os em três grupos 
distintos, nos seguintes termos:
“Alem de organizar o exercício do poder político, todas as 
Constituições modernas definem os direitos fundamentais 
dos indivíduos submetidos à soberania estatal. Em bora exis­
tam dissensões doutrinárias, fulcradas, sobretudo, em suti­
lezas semânticas, e haja discrepância na linguagem do D i­
reito Constitucional positivo, é possível agrupar os direitos 
fundamentais em três grandes categorias, que os repartem 
em: direitos políticos, direitos ind iv idua is e direitos sociais.”311
Vê-se, pois, que a Constituição Federal de 1988 condensou, em 
um dispositivo, diversos termos aos quais pretendeu qualificar de “di 
reitos sociais”, com todas as implicações e efeitos decorrentes de uma 
análise sistemática de seus comandos.
Assim, a Educação deve ser vista como direito social, de acordo 
com a amplitude que este tem em nível constitucional, além das dis
29 Apenas para esclarecimento, destaca-se que o art. 6a da Constituição Federal, ram .1 
redação transcrita acima, é resultado da alteração da Emenda Constitucional n" . 
(EC 26/2002), que acrescentou o termo "moradia" ao rol dos direilos sociais nntriioi 
mente previstos.
30 O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 97.
L éo d o A m a r a l F ilh o
posições dos arts. 7o, inciso IV, 23, inciso V, 24, inciso IX, 205 a 215, 
dentre, outros (p.ex.: ensino da história do Brasil - art. 242, §1°); a 
Saúde nos arts. 196 a 220, dentre outros; o Trabalho, nos arts. I o, 
inciso IV, 5o, inciso XIII, 7o, 10, dentre outros; a Moradia, nos arts. 
21, inciso XX, 23, inciso IX, 187, inciso VIII; o Lazer, no art. 5o, 
incisos XVI e XVII, a Segurança, nos arts. 21, 22, 24 e 144, a Pre­
vidência Social, nos arts. 194 e 201, a Proteção à maternidade, arts. 
201, inciso II, 203, inciso I e a Assistência aos desamparados, 
tratada no art. 203. Tudo isso dará fundamento de validade às 
prescrições normativas anteriores ou futuras do legislador 
infraconstitucional. Entretanto, deve-se desde já dizer que a se­
guridade social é um todo que se encontra objetivamente dividido 
em 3 partes: previdência social, saúde e assistência social. Confor­
me se verá adiante, elementos outros que não abrangidos pelos con­
ceitos mencionados anteriormente podem ser fundamentais ao 
conceito de Estado de Bem-Estar Social e estão abrigados pelo con­
ceito mais amplo de proteção social.
1 .1 .4 A C o n st it u iç ã o F ederal c o m o lei fu n d a n te de o u tra
LEGISLAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS
De nada adiantaria o disposto no art. 6o da Constituição Fe­
deral se o comando ali contido permanecer restrito à tinta que se 
sobrepõe ao papel e serve como suporte físico para o texto legal. A 
norma jurídica, assim entendida como o resultado do exercício de 
interpretação que o intérprete faz do texto da lei, e “ unidade m íni­
m a e irredutível de significação do deôntico”31, por si só não produz 
efeitos no mundo dos fatos: o direito não toca os objetos, senão 
como instrumento colocado à disposição do homem para regrar as 
relações sociais.
31 Paulo de Barros Carvalho, Direito tributário, fundamentos jurídicos da incidência, p. 18.
Para que esse ponto possa ser bem explicado, é interessai11e mc 
cionar como ALFREDO AUGUSTO B e c k e r consegue condensar < 
poucas linhas sua preocupação com a função do direito na mot ivaç 
da atuação do Estado e da forma com que ela se apresenta. A sen v 
é relevante a característica instrumental do direito:
“A finalidade do Direito não é atingir a realidade ou alcan 
çar a verdade. A procura da realidade ou da verdade c o 
objeto das Ciências. A Ciência faz a colheita e a análise dos 
fatos metafísicos, físicos, biológicos, psicológicos, econô­
micos, financeiros, sociais, morais e inclusive fatos jurídi 
cos. Com o auxílio destes fatos (colhidos e analisados pelas 
Ciências) ou contra estes fatos o Estado age.
Por que age o Estado?
O Estado age para obter, manter e desenvolver o Bem Ço 
mum (autêntico ou falso) e o conteúdo deste depende da 
f i losofia moral e social adotada por cada Estado. Em sínte­
se: a resposta a esta pergunta cabe à Ciência Política c o 
va lo r da resposta será medido pela Filosofia do Direito. O 
problema desta resposta e do seu valor está completamente 
f o r a do campo da Teoria Geral do Direito.
Com que age o Estado?
A natureza essencial do Direito - não está nos comandos c 
proibições — mas está no in strum ento que atua mediante 
regras d e conduta (regras jurídicas), segundo as quais o fazer 
ou não fazer do homem deve sujeitar-se”.32 (destaques do 
original).
Por esse motivo, se a única razão de existir do Estado c impla 
tar e manter o bem comum em prol da sociedade, e, con sequem 
mente do indivíduo, há interesse social que os comandos n orm aliv
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
32 Teoria geral do direito tributário, p. 62/63.
sejam levados à realidade empírica, por meio da atuação estatal que
L éo d o A m aral F ilh o
transforme o meio social.
Atento a essa problemática, FERDINAND L a sa lle , cuja história de 
vida foi marcada por lutas e combativa atuação em movimentos sociais 
na Alemanha do início do século passado, já naquele tempo apresen­
tou o problema da existência da norma e sua não-aplicação, bem como 
advertiu para os efeitos decorrentes desse fato ao afirmar que:
“Quando podemos dizer que uma constituição escrita é boa 
e duradoura?
A resposta é clara e parte logicamente de quanto temos: 
quando essa constituição escrita corresponder à constitui-
ção real e tiver suas raízes nos fatores do poder que regem o
l
país.
Onde a constituição escrita não corresponder à real, irrompe 
inevitavelmente um conflito que é possível evitar e no qual, 
mais dia menos dia, a constituição escrita, a folha de papel, 
sucumbirá necessariamente, perante a constituição real, a 
das verdadeiras forças vitais do pafs”.33
W agn er B a le ra , por sua vez, preocupado com a força e essên­
cia dos comandos iniciais e elementares da Constituição Federal, 
considera-os como marcos fundamentais para que se possa observar 
e cumprir seu conteúdo:
“E do conceito de justiça - fim da Ordem Social,conforme 
comanda o art. 193 da Superlei -, que devemos partir para 
compreendermos a estrutura e o funcionamento dos meca­
nismos que integram nosso sistema jurídico.
A Ordem Social alcançará a justiça se e quando a redução 
das desigualdades sociais e regionais, a erradicação da po­
33 A essência da constituição, p. 47. Essa doutrina não segue a premissa da supremacia 
da norma em relação aos fatos e aos valores, adotada por Hans Kelsen.
breza e da marginalização - objetivos da República, defini 
dos no art. 3o, III, da Lei M agna - forem postas em ato”.14
Considerada, neste trabalho a preocupação com a afirmação do 
direitos sociais (especialmente por força de disposição constitui io' 
nal, como se viu acima), e a atenção dada à necessidade de tornar ; 
realidade da norma constitucional aplicável ao mundo dos fatos, < 
previsível que agora surja o questionamento sobre o que irá garanti 
esse direito, a saber: a existência de uma relação jurídica e os elcmen 
tos que a integram. Para H ans KELSEN, a afirmação de um dadc 
direito deve corresponder à existência de um dever correspondente 
O Estado age nas relações sociais utilizando-se do direito conu> iiis 
trumento, de modo que onde houver fatos sociais relevantes pata < 
mundo jurídico, ali nascerá uma relação jurídipa.35
Diante dessa afirmativa, a completude do raciocínio pede um;i 
explicação do que se quer designar por “relação jurídica”. Por Ia! 
motivo, é conveniente citar mais uma vez o entendimento de Pai ii < j 
DE BARROS C arv a lh o , que trata do tema com simplicidade e pm j 
fundidade marcantes, e define a relação jurídica “como o vínculo aln J 
trato, segundo o qual, p o r força de imputação norm ativa, uma jwwoX 
chamada de sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir de outra, tlcno J 
m inada sujeito passivo, o cumprimento de certaprestação”,36
Naquela mesma passagem, PAULO DE B arros C arvau io s u b ­
mete a questão a uma análise lógica e revela a bilateralidade dos el ei 
tos da relação jurídica:
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
34 Da Proteção social à família. In: Revista do Instituto dos Advogados de São Pauto n" 
p. 213.
35 Paulo de Barros Carvalho, Sobre os princípios constitucionais tributários. In: Revista </<• 
direito tributário ns 55, p. 143. Eros Roberto Grau, A ordem econômica na ( "onstituii, ,)i i 
de 1988, p.l 14. Wagner Balera, Sistema de seguridade social, p. 105. Renato I opci 
Becho, Tributação das cooperativas, p. 17. Maria Rita Ferragut, Presunçfícs no durítn 
tributário, p. 09.
3f> Roque Antonio Carrazza, Curso do direito constitucional tributário, p. 10.
Léo d o A m a r a l F ilh o
“Tenhamos presente que a linguagem do direito positivo não 
fornece a compostura verbal completa das relações jurídicas, 
salientando a relação entre sujeito ativo e sujeito passivo, e a 
relação conversa, entre sujeito passivo e sujeito ativo”.37
A leitura e a interpretação sistemática da Constituição Federal e 
seus dispositivos38 faz concluir que são os brasileiros e os estrangeiros 
residentes no País os grandes destinatários do art. 6° da Constituição 
Federal de 1988. Em outras palavras, é a própria sociedade brasileira. 
E se assim é, por que não procurar saber quem é a tal “sociedade” que 
se apresenta como “credora” nessa relação jurídica com o Estado? Com 
certeza, isso é mais que situar e apontar seus sujeitos ativos e passivos. 
E saber quais são os grupos de pessoas (ou o maior deles), que em sua 
grande expressão necessita da implementação dos direitos sociais, dos 
quais derivam os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Diante 
dessa preocupação, e apenas como ilustração da questão, impossível 
não se despegar momentaneamente do aspecto jurídico da análise e 
adentrar no campo político (sem pretender “fazer política”); quer por­
que distante de nossos anseios e preocupações, quer porque imperti­
nente com o critério pretendido desde o início.
Nesse ponto, parece-nos que RlCARDO ANTUNES procura rela­
cionar ao direito social “Trabalho” e ao seu valor uma gama imensa 
de pessoas. Vejamos os seus conceitos:
“(...) a caracterização da classe trabalhadora hoje deve ser; em 
nosso entendimento, mais abrangente do que a noção que o res­
tringe exclusivamente ao trabalho industrial, ao proletariado 
industrial ou ainda à versão que restringe o trabalho produ­
tivo exclusivamente ao trabalho fabril. O trabalho produti­
vo, fabril e extrafabril, constitui-se, tal como o concebemos,
37 Curso de direito tributário, p. 281.
38 Considerada a totalidade do texto constitucional independentemente de sua disposi­
ção na estrutura do texto.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
no núcleo fundamental da classe trabalhadora que, entre­
tanto, enquanto classe, é mais abrangente e compreende, 
também, os trabalhadores que são assalariados, mas que não 
são d iretam en tep rodu tivo s P 9 (destaques do original)
E em se tratando de apontar os destinatários dessa norma cons< 
titucional, mais uma vez A n d r é R a m o s T avares elucida com pro« 
priedade a questão:
“O oferecimento de direitos de cunho social tem como destina­
tários todos os indivíduos, mas pretendem, em especial, alcan­
çar aqueles que necessitam de um amparo maior do Estado”.40
Definida assim a existência de uma relação jurídica de direitos 
sociais entre o Estado e os membros da sociedade, é necessário vet] 
como e de que forma poderá seu objeto ser exigido.
1 .1.5 Os DIREITOS SOCIAIS, OS DIREITOS E GARANTIAS 
FUNDAMENTAIS E A APLICABILIDADE DAS NORMAS 
CONSTITUCIONAIS
A nosso ver, a análise dos direitos sociais deve ser iniciahnenld 
focada na preocupação de se constatar se e como os direitos soi iaei 
(ou alguns deles previstos no art. 6o da Constituição Federal) se inse 
rem no contexto dos direitos fundamentais. Essa questão é impoi ■ 
tante, pois, se sua resposta for positiva, deve haver a conseqüência 
estabelecida no art. 5o, § I o da Constituição Federal de 1988:
“Art. 5o Iodos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer 
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residen­
tes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igual 
dade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
39 O desenho multifacetado do trabalho hoje e sua nova morfologia. In: R<'visl.i •.<-/v /\. i 
social e sociedade nB 69, p. 111.
40 Curso de direito constitucional, p. 556.
L éo d o A m a r a l F ilh o
§ Io - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamen­
tais têm aplicação imediata”.
Dessa forma, se um determinado termo configurado pelo art. 6o 
da Constituição Federal como direito social vier a se inserir em um 
dos elementos do rol dos direitos e garantias fundamentais, a própria 
C onstituição lhe atribui a qualidade da aplicabilidade imediata.
Sendo assim, imaginemos que uma determinada norma infrale- 
gal venha, por qualquer motivo aleatório, determinar que uma pes­
soa seja proibida ou deixe de exercer ofício para o qual esteja 
legalmente qualificada. Melhor explicando: tal pessoa reúne os re­
quisitos previstos em lei para exercer um determinado trabalho, não 
tem qualquer impeditivo de ordem corporativa ou disciplinar, mas 
encontra-se impedida por um comando legal meramente limitador. 
Nesse ponto, por ser o livre exercício profissional um direito funda­
mental estabelecido no art. 5o, inciso XIII, da Constituição Federal 
de 198 841, aquele que se sentir lesado pela norma impeditiva do exer­
cício da profissão poderia reclamar sua aplicação imediata, sem que 
haja a necessidade de edição por parte do Poder Legislativo de texto 
legal que regulamente essa garantia.
Mas, em linhas gerais, é preciso saber: quando se pode aplicar 
ou não uma norma constitucional de imediato? Quais são os parâ­
metros que permitem concluir os limites dessa aplicação?
Parece-nos que uma boa maneira de responder aessas questões 
é recorrer à doutrina de JOSÉ A fo n so DA SlLVA, que, preocupado com 
a questão da eficácia das normas constitucionais, dividiu-as em três 
grupos distintos, de acordo com sua aptidão para a produção de efei­
tos ou de serem ou não aplicáveis.42 Destaca-se, momentaneamente,
41 "XIII -é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualifi­
cações profissionais que a lei estabelecer;".
42 Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 68.
P r ev id ên c ia P r iva d a A berta
que o ato de classificar, aqui, é entendido como “oprocedimento !o 
co de d iv id ir um conjunto de seres (de objetos, de coisas) em cate,gari 
mediante critérios preestabelecidos'^; importa que seu resultado s 
sempre certo, desde que atenda às premissas estabelecidas antes 
seu início. A classificação poderá ser mais ou menos útil, de aeoi' 
com o objeto estudado.
Na doutrina constitucional ora em comento, a classificação < 
normas constitucionais de acordo com sua aplicabilidade resulti 
nas seguintes categorias:
(i) Normas constitucionais de eficácia plena: dotadas 
aplicabilidade imediata sem a necessidade do trahal 
do legislador infraconstitucional, que, não obstante, |i 
derá aperfeiçoá-la;
(ii) Normas constitucionais de eficácia contida: que possua
aplicabilidade imediata, mas que podem ter sua efieaJ 
restringida pelo legislador infraconstitucional;
(iii) Normas constitucionais de eficácia limitada: aquel-e. i 
dependem do trabalho do legislador infraconstitnei< >n 
para que tenham sua maior eficácia após a edição de ll 
Têm eficácia, ainda que restrita, pois impedem que < > ( 
gislador edite normas em sentido contrário.
Essa última categoria é dividida pelo referido autor em dn 
subespécies: (i) normas de principio institutivo e (ii) normas de f>rim 
p io program ático.
Interessa-nos tratar das últimas (ii), também denominadas “| >r 
gramáticas”, assim entendidas como “as que estabelecem u m p rogint 
constitucional a ser desenvolvido mediante legislação in tegra/iva dn vo 
tade constituinte”.44
43 Roque Antonio Carrazza, Curso de direito constitucional trihutArio, p. 348.
44 Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 2r>.
L éo d o A m a r a l F ilh o
Não fica difícil constatar que alguns dos direitos sociais se cons- 
tituem, sem dúvida, em normas programáticas, fruto da intenção do 
legislador constituinte de estabelecer rumos, diretrizes e fins que ve- 
inham a ser posteriormente desenvolvidos em minúcias pelo legisla­
dor infraconstitucional. Essas diretrizes são colocadas na Constituição 
como “guias” de uma política social, tal qual desejada e idealizada por 
quem as redigiu e votou.
Adepto de classificação que porta distinções, mencionamos a 
posição contrária de Luís R o berto B a r r o so , que traz as seguintes 
considerações sobre as normas que portam a qualidade descrita:
“(...) Por fim, as normas constitucionais atributivas de direi­
tos sociais, muitas vezes:
(c) contemplam interesses cuja realização depende de edição 
de norma infraconstitucional integradora.
A natureza concisa da Constituição faz com que ela transfira 
ao legislador ordinário, em múltiplos casos, a competência 
para regular o exercício de determinados direitos capitulados 
em seu texto.
(...)
Em resumo do que vem de ser exposto, os direitos sociais, 
nas hipóteses em que não são prontamente desfrutáveis, de­
pendem, em geral, de prestações positivas do Poder Executi­
vo ou de providências normativas do Poder Legislativo”.45
Se assim é, mencionam-se os instrumentos que são colocados à 
disposição dos membros da sociedade para que possam exercer os 
direitos sociais. Parece-nos que MlCHEL TEMER esclarece a questão:
45 O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 107-108. Essa teoria não 
admite a auto-aplicabilidade, mas sim condiciona a ação ao trabalho do legislador 
infraconstitucional.
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
“È interessante notar que as normas constitucionais de efi­
cácia limitada de princípio programático trazem consigo, 
algumas, a idéia de instituição.
Çom efeito, não se pode pensar em educação senão median- 
te a instituição, a organização, a formação de organismos 
ou órgãos que realizem tais misteres.
E importante observar que os direitos e garantias funda­
mentais previstos nos art. 5o têm aplicação imediata, se­
gundo o comando expresso no § Io do aludido dispositivo.
Significa, a nosso ver, que os princípios fundamentais ali 
estabelecidos podem ser invocados até sua plenitude, até 
que sobrevenha legislação regulamentadora, quando for o 
caso, de sua utilização. Caso típico é o do Mandado de Se­
gurança Coletivo, o do Habeas D ata e do Mandado de 
Injunção, que podem ser utilizados independentemente de 
qualquer regulamentação”.46 (destaque no original)
Nesse particular, destacamos a grandiosidade do mandado de in 
junção como instrumento para a garantia do exercício dos direitos, em 
especial dos constitucionais. Diz o caput do art. 5o, inciso LXX11, que:
“... conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta 
de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos 
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas 
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;” (des­
taques nossos)
TÉRCIO Sampaio F e rra z Jr., em sua obra Interpretação e ] <',sliiilo\ 
da Constituição de 1988 , tece comentários paralelos aos de JosÉ Ai 'i i n s < > 
DA SlLVA, utilizando-se dos termos função de “bloqueio”, “resgu.u 
do” e “programa” para designar a “função eficacial” das normas c<>ns 
titucionais. Nesse ponto, aborda os direitos sociais sob outra
4(> Elementos de direito constitucional, p. 25
L é o d o A m a r a l F ilh o
perspectiva, atribuindo às normas que deles tratam uma aplicabilida­
de imediata, sem descartar a necessidade de edição de outros textos. 
São estes os seus comentários:
“Muitas das normas que compõem o rol dos direitos sociais 
têm uma função eficacial de resguardo. Em princípio, tais 
normas admitem uma aplicabilidade imediata, embora a com­
petência legislativa positivamente vinculada no referente aos 
meios não possa ser esquecida. Assim, diante da impossibili­
dade de aplicação imediata, o próprio constituinte prevê o 
meio adequado à solidariedade postulada entre o fim já arti­
culado e o meio que lhe é complementar: o mandado de 
injunção. Só assim se entende, sem contradição, o disposto 
no artigo 5o, § Io, da Constituição Federal”.47
Desde logo afasta-se a equiparação possível entre a hipótese de 
cabimento do mandado de injunção (falta de norma regulamentado­
ra que torne inviável o exercício de direitos), com a hipótese de con­
trole de constitucionalidade por omissão, o que, conforme salienta 
M ich e l Tem er48 , não é a posição do STF. Esta última produz um 
resultado que consiste em um meio de dar ciência da existência de 
uma determinada omissão a determinado Poder, para que este adote 
medidas necessárias.
O mandado de injunção é ação que tem por objeto a declaração 
de um direito independentemente da inexistência de norma regula­
mentadora, para que o postulante possa exercê-lo apesar disso.
47 Interpretação e estudos da Constituição de 1988, p. 17.
48 Não tem sido esse, no entanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Assen­
tou esse Tribunal que o mandado de injunção é: "... ação outorgada ao titular do 
direito, garantia ou prerrogativa dos quais o exercício está inviabilizado pela falta de 
norma regulamentadora, e ação que visa obter do Poder Judiciário a declaração de 
inconstitucionalidade por omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar 
por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finali­
dade de que se lhe dê ciência dessa declaração para que adote as providências ne­
cessárias" (Mandado de Injunção nQ 107,rel. Min. Moreira Alves, Diário da Justiça de 
02/8/1991).
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
Ocorre que é equivocado pensar que a simples falta de norma 
regulamentadora possa ensejar a impetração de mandado de in jun 
ção. Para que tal possa existir é necessário que, além da inexistência 
de norma complementar ou ordinária, a norma constitucional traga 
“os con to rn o s m ín im o s ensejadores da declaração do d ire ito e, em segundo 
lu g ar, se já se ca ra cterizo u a omissão do P o d e r competente p a ra p ro d11z 11 
a regulam entação” ,49 (destaque nosso)
Diante disso, o mandado de injunção pode ser utilizado como 
meio para o exercício de um determinado direito social, desde que as 
previsões constitucionais a seu respeito (aí não só a letra do art. 6") 
sejam extensas a ponto de fornecer as linhas essenciais da legitimida 
de do exercício desse direito (como e de que forma se dará seu cxci 
cício) e quais serão seus limites.
Embora outras soluções possam surgir como possíveis, é in t e 
ressante lembrar outro modo de exercício dos direitos sociais (ou ao 
menos uma tentativa), ainda que de efeitos não tão imediatos: é a 
pouco lembrada forma de produção legislativa denominada “inicia 
tiva popular”, descrita pela própria Constituição Federal de 1988 como 
meio para o exercício da soberania popular:
“Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal 
e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos 
termos da lei, mediante:
(...)
III - iniciativa popular.”
“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a 
qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do 
Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Re­
pública, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, 
ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos 
casos previstos nesta Constituição.
49 Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 207.
L éo d o A m a r a l F il h o
(...)
§ 2o - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à 
Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no míni­
mo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos 
por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos 
eleitores de cada um deles.” (destaques nossos)
A norma constitucional é clara a ponto de permitir a conclusão 
de que se a iniciativa popular é forma de exercício da soberania po­
pular (fundamento da República, a teor do art. I o, §1° da Constitui­
ção Federal de 1988) e uma forma legítima de produção legislativa, 
parece razoável concluir que pode ser utilizada para a regulamenta­
ção dos direitos sociais.
Sob essa ótica, surgirá a questão de como enfrentar a situação 
na qual há um determinado projeto de iniciativa popular, para tra­
tar de um dos direitos sociais, que acabe a ingressar no campo de 
iniciativa de produção legislativa privativa. Temos a impressão que 
a Constituição Federal de 1988, ao criar campos de competência 
exclusiva para iniciativa legislativa, não abrangeu as hipóteses pos­
tas do alcance dos membros excluídos. Por esse motivo a iniciativa 
popular deve respeitar os outros limites postos pela Constituição 
Federal. De qualquer forma, não há que se cogitar choque (antino­
mia) entre disposições constitucionais originárias; havendo um cho­
que de princípios, este será aparente; um princípio cederá passo ao 
outro de acordo com os próprios valores constitucionais envolvidos 
na questão.50
50 Sobre esse interessante tema, vide decisão do Supremo Tribunal Federal ao analisar um 
possível choque entre o direito à intimidade e a honra e dignidade do funcionalismo 
público (Habeas Corpus nQ 81585, rel. Min. Maurício Corrêa, Diário da Justiça de 
04.02.2002).
1.1.6 A posição d o STF sobre o exercício d os d ire itos
SOCIAIS
Dadas as considerações que foram postas neste trabalho, ter 
como interessante verificar como o Supremo Tribunal Federal 
qualidade de órgão máximo do Poder Judiciário e guardião da (.’< > 
tituição - já interpretou questões que envolvam o exercício de díi 
tos sociais. E conveniente dizer que o entendimento daquele Tribu 
não é necessariamente determinante para fins acadêmicos, mas p< 
servir como material de referência quando o produto da atividi 
jurisdicional puder ser analisado por critérios científicos.
Com esse propósito, selecionamos dois acórdãos proferidos p 
Supremo Tribunal Federal, com base na Constituição Federal de 19 
que se relacionam a processos judiciais movidos por membros da 1 
ciedade, nos quais se invocava a tutela judicial como instrumer 
para o exercício de direitos sociais que entendiam possuir e, de 
forma, pretendiam fazer valer.
A intenção tem cunho demonstrativo, de forma que com 
menções seguintes, pretende-se apenas ilustrar as considcraçi >cs | >< >•) 
na parte anterior do trabalho. Nesse ponto, embora a jurispt tulend 
a nosso ver, não seja necessariamente parte da ciência, na acepu 
estrita do termo, pode com ela contribuir todas as vezes em que s 
produto estiver calcado em premissas consistentes e métodos s'is| 
máticos de trabalho.
Do primeiro julgado citado, extraiu-se o seguinte texto:
“Servidor público. Adicional de remuneração para as a ti 
vidades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
A rt. 7o, X X III, da Constituição Federal. - O artigo 39,
§ 3o, da Constituição Federal apenas estendeu aos servi 
dores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito 
Federal e dos M unicípios alguns dos direitos sociais por
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
L éo d o A m a r a l F ilh o
seus enunciados, mas com isso não quis significar que, 
quando algum deles dependesse de legislação 
infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito 
federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, 
por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais 
integrarão necessariamente o regime jurídico dos servi­
dores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito 
Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei 
que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositi­
vos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação 
infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que 
pertence o servidor público, da competência dos men­
cionados entes públicos que constituem a Federação. Re­
curso extraordinário conhecido, mas não provido”.31 (des­
taque nosso)
Nesse primeiro caso, tem-se uma hipótese de clara constatação 
pelo ST F da existência de norma programática, cujos limites míni­
mos para sua implementação devem necessariamente ser extraídos 
de outra norma (infralegal) a ser futuramente editada de acordo com 
a competência legislativa prevista na Constituição Federal de 1988.
Por tal motivo, vê-se que os direitos sociais discutidos foram 
reconhecidos pelo STF, em razão de extensão constante do art. 39, 
§ 3o, da Constituição Federal52; o que deixou de ser afirmado foi o 
reconhecimento de sua eficácia, seja ela plena ou contida.
51 Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n9 169173, rel. Min. Moreira Alves, 
Diário da Justiça de 16/5/1997.
52 "Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de 
política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designa­
dos pelos respectivos Poderes."
(...)
"§ 3e Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7 ° IV, VII, 
V III, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer 
requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir."
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
Ao analisar situação bastante diversa, mas ainda tratando de ( 
reitos sociais, o acórdão abaixo surpreende pela densidade com qu 
analisa a questão levada ao Supremo Tribunal Federal, em virtude 
gama de princípios e de valores que envolve, além