A maior rede de estudos do Brasil

Grátis
187 pág.
Marcos Sérgio de Souza - Financiamento Indireto da Previdência Social - Ano 2005

Pré-visualização | Página 14 de 38

filho 
de Deus ordenou no Sermão da Montanha. 
 
A norma afirmada na premissa maior, segundo a qual devemos 
observar os mandamentos de Deus (ou do Seu filho), está contida no 
pressuposto de que as normas, cujo fundamento de validade está em questão, 
 
80 Hans Kelsen, Teoria pura do direito, p. 9-21. 
 58
provêm de uma autoridade, quer dizer, de alguém que tem capacidade, ou 
seja, competência para estabelecer normas válidas.81
 
Todas as normas cuja validade possa ser reconduzida à mesma 
norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A 
norma fundamental é a fonte comum de validade de todas as normas 
pertencentes a uma mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade 
comum.82
 
Existem dois tipos de normas: um tipo estático e um tipo 
dinâmico. A conduta dos indivíduos determinada por uma norma do tipo 
estático é considerada como devida (devendo ser) por força do seu conteúdo: 
porque a sua validade poder ser reconduzida a uma norma a cujo conteúdo 
pode ser subsumido o conteúdo das normas que formam o ordenamento, do 
particular ao geral. 
 
A norma de cujo conteúdo outras normas são deduzidas, como o 
particular do geral, tanto quanto ao seu fundamento de validade como quanto 
ao seu teor de validade, apenas pode ser considerada como norma 
fundamental quando o seu conteúdo for considerado como imediatamente 
evidente. 
 
O fundamento e teor de validade das normas de um sistema 
moral são muitas vezes reconduzidos a uma norma considerada como 
imediatamente evidente. Dizer que uma norma é imediatamente evidente 
significa que ela é dada na razão, com a razão. O conceito de uma norma 
 
81 Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico, p. 64. 
82 Ibidem, p. 58. 
 59
evidente pressupõe o conceito de uma razão prática, quer dizer, de uma razão 
legisladora. 
 
O tipo dinâmico é caracterizado pelo fato de a norma 
fundamental pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato 
produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade legisladora ou – o 
que significa o mesmo – uma regra que determina como devem ser criadas as 
normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre essa norma 
fundamental. 
 
Ensina Kelsen que a norma fundamental limita-se a delegar uma 
autoridade legisladora, quer dizer, a fixar uma regra em conformidade com a 
qual devem ser criadas as normas do sistema.83
 
A norma fundamental é o fundamento de validade de todas as 
normas pertencentes a uma mesma ordem jurídica, ela constitui a unidade na 
pluralidade dessas normas. 
 
O conhecimento do direito, como todo conhecimento, procura 
apreender o seu objeto como um todo e descrevê-lo em proposições isentas de 
contradição. Ele parte do pressuposto de que os conflitos de normas no 
material normativo que lhe é dado, ou melhor, proposto, podem e devem 
necessariamente ser resolvidos pela via da interpretação. 
 
Existe a escala das normas, e o problema do conflito de normas 
dentro de uma ordem jurídica põe-se de forma diferente, conforme se trata de 
 
83 Hans Kelsen, Teoria pura do direito, p. 9-10. 
 60
um conflito entre normas do mesmo escalão e de um conflito entre uma 
norma de escalão superior e uma norma de escalão inferior.84
 
Vejamos o que sucede quando numa mesma lei se encontram 
duas disposições que contrariam uma à outra, tais como aquelas que 
prescrevem que o adúltero deve ser punido e que não deve ser punido, que 
todo aquele que comete um delito determinado por lei deve ser punido, e que 
as pessoas com menos de quatorze anos não devem ser punidas. 
 
Um conflito pode existir entre duas normas individuais, por 
exemplo, entre duas decisões judiciais, particularmente quando as duas 
normas foram postas por órgãos diferentes. Nesse caso, uma lei pode conferir 
competência a dois tribunais para decidir o mesmo caso, sem emprestar à 
decisão de um dos tribunais o poder de anular a decisão do outro – essa é na 
verdade uma técnica jurídica muito imperfeita. 
 
O conflito é resolvido pelo fato de o órgão executivo ter a 
faculdade de escolher entre observar uma ou outra das decisões; quer dizer, 
efetivar ou não efetivar a pena ou a execução civil, observar uma ou outra das 
normas individuais. 
 
Se uma norma do escalão inferior é considerada como válida, 
tem-se que considerar como estando em harmonia com uma norma do escalão 
superior. Na exposição da construção escalonada da ordem jurídica, se 
mostrará como isso sucede. 
 
O domínio de validade de uma norma, especialmente o seu 
domínio temporal de validade, pode ser limitado, que dizer: o começo e o fim 
 
84 Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico, p. 93-100. 
 61
da sua validade podem ser determinados por ela própria ou por uma norma 
mais elevada que regula sua produção. 
 
A norma fundamental segue a necessidade da sociedade. Kelsen 
afirma que as leis ditadas sob a antiga Constituição e que não são recebidas já 
não são consideradas válidas, e que os órgãos instituídos de acordo com a 
antiga Constituição já não são considerados competentes.85
 
O princípio da legitimidade é limitado pelo princípio da 
efetividade, o que não está efetivamente ocorrendo no Estado contemporâneo 
pós-Carta Magna de 1988, relativamente aos dispositivos de justiça política 
para a classe dos trabalhadores, em particular o financiamento indireto da 
seguridade social. 
 
O momento histórico, político e social procurou determinar para 
a sociedade brasileira novos horizontes, ainda que no tradicional estilo 
ocidental das denominadas democracias representativas. 
 
Wagner Balera afirma que o sistema representativo se acha em 
crise profunda, tendo em vista que a população mais carente não se encontra 
representada na estrutura do poder.86
 
O objetivo é restaurar as organizações políticas comprometidas 
com o Estado do Bem-estar Social, para se recuperar o fundamento de 
validade da norma social. 
 
 
85 Hans Kelsen, Teoria pura do direito, p. 11. 
86 Wagner Balera, Sistema de seguridade social, p. 18. 
 62
3.2 Validade e eficácia 
 
A determinação correta dessa relação é um dos problemas mais 
importantes e, ao mesmo tempo, mais difíceis de uma teoria jurídica 
positivista. 
 
Miguel Reale, em reflexão, afirma que a filosofia do direito é a 
ciência das condições transcendentais da validade jurídica, ou seja, das 
condições segundo as quais se tornam possíveis as indagações que, no plano 
das relações empíricas, são realizadas, respectivamente, pela política do 
direito, pela sociologia e a psicologia jurídicas, e pela ciência do direito ou 
jurisprudência.87
 
O ato com o qual é posta uma norma jurídica positiva é, como a 
eficácia da norma jurídica, um fato da ordem do ser. Uma teoria jurídica 
positivista é posta perante a tarefa de encontrar entre os dois extremos, ambos 
insustentáveis, o meio-termo correto. 
 
A validade do direito se identifica com a sua eficácia, uma ordem 
jurídica como um todo, tal como uma norma jurídica singular perde a sua 
validade quando deixa de ser eficaz; por outro lado, é também falsa, na 
medida em que existe uma conexão entre dever-ser da norma jurídica e o ser 
da realidade natural, já que a norma jurídica positiva, para ser válida, tem que 
ser posta através de um ato-de-ser (da ordem do ser). 
 
Para a teoria pura do direito, o problema é assim como a norma 
de dever-ser, como no sentido do ato-de-ser que a põe,