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Suzani Andrade Ferraro - Equilibrio Financeiro e Atuarial nos Regime de Previdência Social - Ano 2010

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segundo sua origem, de ordem pública e tendo efeito imediato, às vezes não serão determinadas situações jurídicas entendidas como geradoras de direitos adquiridos; porém, a existência desses direitos é declarada, se considerados de acordo com a nova ordem política, social e jurídica, sendo o assunto sobre o que se legisla de tamanha relevância social que não apenas são respeitados os direitos adquiridos, como também devem ser formuladas normas de transição, levando-se em conta a expectativa dos indivíduos que naquela situação jurídica se encontram.[45] 
			No direito positivo brasileiro, o princípio do direito adquirido encontra-se expressamente declarado na Constituição de 1988, texto que traz, no mesmo inciso, limites à retroação legal, ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, conforme expresso: “XXXVI – A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.[46]
			A Constituição Federal de 1988 traz expresso o princípio do direito adquirido, porém não o define; este só é dado pelo legislador ordinário e pela doutrina, que, por ser legal, prima pelo caráter sintético: “Direito adquirido é aquele que seu titular pode exercer”. Nesse sentido, o significado de direito adquirido é o correspondente a seu conceito legal no direito positivo brasileiro (§ 2º do artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil), que dispõe:
			A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Considerando-se adquiridos os direitos que seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixado, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outra.[47]
			Clóvis Beviláqua[48] propõe a seguinte definição: direito adquirido é um bem jurídico criado por um fato capaz de produzi-lo, segundo as prescrições em lei então vigente e que, de acordo com os preceitos da mesma lei, tenha entrado para o patrimônio do titular. Nesse diapasão, resta claro que o direito adquirido integra o patrimônio jurídico, e não o econômico da pessoa, pois o direito já é da pessoa, em razão de ter cumprido todos os requisitos para adquiri-lo.
			O professor Luiz Roberto Barroso[49] observa que, “embora a não-retroatividade seja regra, trata-se de princípio que somente condiciona a atividade jurídica nas hipóteses expressamente previstas na Constituição”. Acrescenta que a regra do artigo 5º, inciso XXXVI, dirige-se, originariamente, ao legislador, provocando reflexos nos órgãos judiciários e administrativos, alcançando, ainda, o constituinte derivado. Em função da não-retroação, protegida pelo artigo 60, § 4º, IV, da Constituição Federal, as emendas à Carta Maior e as leis infraconstitucionais não podem ferir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, não atingindo, contudo, o poder constituinte originário.
			Em verdade, ordenamentos jurídicos dos países da Europa continental e do Brasil passaram a reafirmar a teoria do direito adquirido, mas modificado pelas correções, esclarecimentos e avanços da teoria das situações jurídicas, especialmente no tocante ao princípio do efeito imediato das leis.[50] Todavia, o Brasil coloca-se em posição de destaque, como único país ocidental que faz referência constitucional expressa ao princípio do direito adquirido e, implicitamente, ao princípio da irretroatividade das leis, trazendo em lei ordinária o princípio do efeito imediato das leis.[51] Como ensina Limongi França,[52]nada existe de propriamente insólito no fato de ser a Constituição brasileira a única a erigir expressamente o direito adquirido como critério normativo. Com efeito, o Brasil é o país que desfruta do privilégio de, por maior tempo, haver mantido a unidade do pensamento jurídico em relação à matéria. Legatário das tradições jurídicas lusitanas que são, entre os Estados Modernos, as mais antigas do mundo, soube, sob certos aspectos, guardá-las melhor do que a própria Pátria-Mãe, de onde ser natural que, na matéria, o nosso direito esteja, pelo menos nas suas linhas fundamentais, mais evoluído do que nos outros países.
			Deste pensamento, Limongi França[53] entende que o direito brasileiro assimilou, em suas linhas gerais, o que existe de melhor no desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial do direito intertemporal, consagrando três elementos: a aceitação da doutrina clássica, em face da evidência do bom senso e do espírito prático que a inspira; a consagração não só da irretroatividade, mas do próprio direito adquirido como regra constitucional; e a absorção, possível e necessária, a despeito de adotada por autores contrários à doutrina tradicional, de regra do efeito imediato.
			1.3.2. Direito adquirido, expectativa de direito e normas de transição
			Para melhor caracterizar o direito adquirido, faz-se necessária também a conceituação do que seja expectativa de direito. Segundo a breve distinção traçada pelo professor Caio Mário da Silva,[54] “enquanto direito adquirido é a conseqüência de um fato aquisitivo que se realizou por inteiro, a expectativa de direito traduz uma simples esperança, resulta de um fato aquisitivo incompleto”.
			A expectativa de direito configura-se por uma seqüência de elementos constitutivos, cuja aquisição faz-se gradativamente; portanto, não se trata de um fato jurídico que provoca instantaneamente a aquisição de um direito. O direito está em formação e constitui-se quando o último elemento advém. Se houve fatos adequados para a sua aquisição, que, contudo, ainda depende de outros não ocorridos, caracteriza-se uma situação jurídica preliminar; logo, o interessado tem expectativa de alcançar o direito em formação ou não. 
			Limongi França,[55] seguindo a definição de Gabba, atesta que a diferença entre direito adquirido e expectativa de direito reside na existência, em relação a este, do fato aquisitivo específico, já configurado por completo. O fato aquisitivo, por sua vez, pode ser um fato particular, exógeno à lei, ou estar contido na própria lei. Nesse sentido, há casos em que a lei contém o fato aquisitivo específico, mas a aquisição do direito fica na dependência do preenchimento de um requisito exterior.
			José Afonso da Silva[56] entende que a expectativa de direito assegura apenas que, se a prerrogativa jurídica existente antes da lei nova não consistia em direito subjetivo, o único capaz de tornar-se adquirido se a lei nova vem alterar as bases normativas sobre os quais foi constituído, mas de “interesse jurídico simples, mera expectativa de direito ou mesmo interesse legítimo”, não se transforma em direito adquirido pelo simples advento da lei nova.[57]
			Luís Roberto Barroso entende que a “expectativa de direito identifica a situação em que o fato aquisitivo do direito ainda não se completou quando sobrevém uma nova norma alterando o tratamento jurídico da matéria”. Nesse contexto, o “efeito previsto na norma não se produz, pois seu fato gerador não se aperfeiçoou”.[58] Portanto, nesse caso, não há alcance da norma constitucional.
			No direito adquirido, a nova norma deve respeitar a situação anterior, já definitivamente constituída. O ato jurídico perfeito está compreendido no direito adquirido, pois se formou sob o império da lei anterior, já estando consumado quando da edição da lei nova; assim, pode-se condensar o direito adquirido em cinco características: a) um fato idôneo a produzir direito, em conformidade com a lei nova; b) uma lei vigente no momento em que o fato se realize; c) a capacidade legal do agente; d) o direito já estar integrando o patrimônio jurídico da pessoa; e) não ter consumado esse direito em todos os seus efeitos.[59]
			No entanto, a rigidez do efeito imediato das leis sobre situações configuradoras de expectativa de direito apenas deve ser quebrada (ou seja, a lei nova incidirá, imediatamente, modificando ou extinguindo) para suprimir uma situação jurídica que se encontrava em formação, em prol de quatro princípios fundamentais do Estado Democrático de