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Wagner Balera - Comentários à Lei de Previdência Privada - Ano 2005

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elas e que somente a elas diz respeito.
Ao definir, pois, o negócio previdenciário privado como contrato, a 
Suiierlei já imprime os lineamentos que revestirão, sob o império da auto­
nomia privada, o comportamento humano, no particular.
E evidente que a lei, ao estabelecer a tipologia contratual previden­
ciária, definirá, com caráter genérico e abstrato, os termos do negócio pri­
vado. A lei é, sempre, a fonte das obrigações.
20 - C o m e n t á r i o s à L ei d e P r e v id ê n c ia P r iv a d a
Digamos, explicando melhor, que a lei definirá os elementos exter­
nos do negócio previdenciário, deixando ao talante das partes a manifesta­
ção da vontade contratual que afeiçoa o arquétipo genérico legalmente 
estabelecido ao querer que justificou a avença.
Nesse momento, vale sublinhar a segunda característica do negócio 
previdenciário privado, que também se encontra estampada no citado art. 
202 da Constituição emendada.
Trata-se da facultatividade.
Essa envolve o poder de que os interessados são revestidos pelo 
ordenamento jurídico para fazerem ou deixarem de fazer alguma coisa.
Consiste, a faculdade, no exercício de um direito cujo título se renova 
constantemente, como assinala BÁRTOLO.
Aliás, SANTI RO M AN O define que o exercício dessa faculdade, 
em assunto como o que se estuda aqui, pertence à categoria dos poderes^ 
normativos das partes, ao esclarecer: “los poderes normativos, tanto de los 
entes públicos y elprimero de ellos el Estado, como de los particulares en cuanto 
son sujetos de autonomia: mediante tales poderes, se constituyuen, se modifican y 
se extinguen, sobre la base de un ordenaminento jurídico, nuevas normas jurí­
dicas, o hasta otros ordenamientos jurídicos enteros, esto es, instituciones'," (in 
Fragmentos de un Diccionario Juridico, Buenos Aires, AJEA, 1964, tradu­
ção de Santiago Sentis Melendo e Marino Ayerra Redin, p. 307).
Cuida-se, aqui, da liberdade - de que todos dispõem, na previdência 
privada - de obrigar-se, conforme os termos do negócio jurídico proposto 
aos patrocinadores e participantes.
Eis, no domínio que examinamos, o signo distintivo do princípio da 
autonomia privada. A força dos normativos internos, que conformam o 
contrato, deriva da costura inicial que o instituidor (impropriamente de­
nominado patrocinador, em termo imprestável, pela traição à isonomia 
entre partes que há de existir em tal negócio) lhe dá, costura essa que 
encontra ressonância junto à massa de participantes.
Mas, a costura inicial, ideal para certo momento histórico, pode 
esgarçar-se com o tempo, exigindo modificações e novo alinhavo, como se 
mostrou imprescindível com a promulgação da lei em comento.
'
Aliás, os normativos internos, que buscaram inspiração em regras 
jurídicas pretéritas, já ficaram, para utilizarmos a consagrada expressão do 
grande O R LA N D O GOM ES, “em mora com. os fatos’ e, de conseguinte, 
tiveram que merecer as devidas e necessárias adaptações.
Nota dominante do plano privado, que estrutura o contrato de adesão 
facultativo (sublinho: não considero o contrato previdenciário privado como 
espécie de contrato de adesão, no sentido tradicional da expressão! Isso seria 
ignorar as feições que os participantes, antes mesmo da gestação da entida 
de, já lhe imprimem; isso seria desconhecer que o conjunto de interessados 
pode propor o modelo de constituição da entidade, como irá ocorrer, deccr 
to, com as futuras entidades instituídas pelos sindicatos, por exemplo) a von 
tade dos participantes, coincidindo com a proposta dos patrocinadores, pode 
implementar modificações no clausulado que configura o plano, ao ponto 
cb armá-lo com fortificações que, a um só tempo, garantam a respectiva 
sobrevida. continuidade e progresso, em constante aperfeiçoamento.
O título em que se funda o exercício da facultas agendi (faculdade de 
agir) dos instituidores e participantes se renova constantemente.
Por outras palavras, o processo de formação da vontade negociai, que e 
esclarecida e livre, à vista de vantagens e de conveniências das partes - dos in te 
resses, em suma - pode mudar seu curso, mesmo quando já se tenham produzi 
do efeitos que, para uns, constituíram a obrigação no seu todo considerada.
No tipo negociai previdenciário privado, em que inúmeros partici 
pantes adentram com esfera jurídica própria de interesses, as posições in 
dividuais podem ser determ inantes para a definição a respeito da 
continuidade dos termos da avença.
A adesão é facultativa, e o que é aceito não é imposto, cada patroci 
nador e cada participante conserva, consigo, o poder de disposição que lhe 
permite - respeitados os termos da obrigação e segundo o procedimento 
pertinente - modificar os critérios da adesão, tanto quanto ao objeto da 
proteção previdenciária como quanto ao respectivo exercício.
Nesse negócio, que pode ser considerado existente no reino da von tu 
dc das partes (a expressão é do Professor M ANUEL D E AN I )RA I )!■'), as 
circunstancias levam à definição de novas regras.
C a p í t u l o I ( A r t s . I " a f í " ) - J,\
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Trata-se de ângulo de observação fundamental, instrumental para 
que o fundo social alcance os objetivos ditados pela norma legal que criou 
o sistema de previdência complementar.
Aqui adentra o preceito em outra ordem de considerações, igual­
mente importante.
A avaliação atuarial, prudente, necessária e obrigatória, é verdadeiro 
dado estrutural ao regime de previdência privada.
Dela decorre a dogmática exigência de manutenção, em caráter per­
manente, do equilíbrio financeiro do plano que, somente desse modo, es­
tará habilitado a proporcionar o maior bem-estar aos seus destinatários.
Ao preceito em comento não escapou esse dado elementar eis que 
considera determinante para o regime previdenciário privado o estar: ba- 
seado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado. 
E que, a saúde financeira do plano (meio para que se cumpram os fins), 
impõe e dita as regras de sua dinâmica e evolução.
Sem que tenha por base as reservas constituídas pelos interessados, o 
plano não logrará atingir os fins de ordem econômica ou prática que as partes 
tinham em vista quando o engendraram ou a ele aderiram livremente.
lfedobrada prudência na gestão do fundo previdenciário, poupança 
dp longo prazo, é o que exige a constituição de reservas garantidoras dos 
benefícios.
No seguro social., existe nexo necessário entre contribuição e prestação.
Dito em melhores palavras, há correlatividade entre contribuição/ 
risco e entre contribuição/prestação.
Claro que, a ser considerada o ideário da seguridade social como 
mecanismo universal de proteção (veja-se, por todos, o meu A Seguridade 
Social na Constituição de 1988, São Paulo, RT, 1989, p. 50), ter-se-ia entra- 
nhado o sistema de tal modo no aparelho do Estado que seria impossível 
distinguir a função estatal daquela de seguridade. De fato, a seguridade 
social é a mais autêntica expressão do Welfare State.
O Brasil permanece, porém, atrelado a modelo de financiamento 
baseado no seguro social. A seguridade social é, por enquanto, programa
...... . ,N
Por essa razão, condizentes com as finalidades do plano básico, sao 
impostos limites máximos para a incidência das contribuições sociais e é, 
igualmente, estabelecido um teto para a percepção das prestações.
O objetivo do plano básico é bastante claro: garantir o padrão de 
bepi-estar que corresponda à média dos rendimentos do trabalho dos se 
guradosv
É perspectiva futura, a depender de variáveis que atualmente não 
estão presentes nas estruturas econômicas e sociais do Brasil, a proteção 
integral, segundo os moldes da seguridade social.
Ocorre que a média nacional, no caso do Brasil, se encontra situada 
em nível de subsistência o