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www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário Josiane Minardi 1 ITCMD – Imposto sobre Transmissão Causa Mortis ou Doação – Art. 155, I da CF e art. 35 a 42 do CTN Critério Material: Transmissão causa mortis ou doação Art. 538 Código Civil: “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”. Art. 540. A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto. causa mortis, é o próprio falecimento que determina a imediata transmissão desses bens ou direitos aos seus herdeiros ou legatários. Isto porque no nosso ordenamento jurídico não se admite que um bem não tenha proprietário ou possuidor O artigo 1.784 do novo Código Civil dispõe que “aberta a sucessão, a herança transmite- se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. Assim, pode-se afirmar que o fato gerador do ITCMD ocorre na abertura da sucessão. Súmula Nº 112 O imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. Assim, tem-se que pela abertura da sucessão se transmite a posse e a propriedade da herança aos herdeiros legítimos e testamentários (Código Civil, art. 1.572). Até a partilha, no entanto, os herdeiros têm os seus direitos expressos em frações ideais no conjunto dos bens do monte. Somente após a homologação da partilha é que se obterá a distribuição especificada, uma vez que a partilha tem efeito meramente declaratório e não atributivo da propriedade. Critério Temporal: Com relação à DOAÇÃO pode-se afirmar que o ITCMD deve ser recolhido no momento em que há a efetiva transmissão de propriedade. O artigo 1.267 do Código Civil dispõe que “a propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição”. O recolhimento do ITCMD, em virtude da transmissão de bens em decorrência de óbito, ocorre somente após a homologação do cálculo, pois em que pese a abertura da sucessão ser o fato gerador do imposto de transmissão causa mortis, neste momento não se faz surgir ainda o crédito tributário líquido e certo. Por essa razão, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 114 que estabelece: “O Imposto de Transmissão Causa Mortis não é exigível antes da homologação do cálculo". A conclusão da Corte Suprema na Súmula 114 decorre do fato de que nem todos os bens do falecido que compõe o espólio integrarão a herança. Critério Espacial: Quando o ITCMD, previsto no artigo 155, inciso I da Carta Magna, incidir sobre a transmissão de bens imóveis, competirá o seu recolhimento ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal, conforme previsto no parágrafo primeiro do artigo ora mencionado. Se o de cujus possuía bens em vários Estados, a cada um deles competirá o imposto, relativamente à transmissão do bem nele situado. Se a transmissão for de bens móveis, títulos e créditos, a competência para a cobrança do respectivo imposto será do Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou onde tiver domicílio o doador, ou do Distrito Federal. E nos termos da Súmula 435 do STF, quando houver transmissão de ações, o imposto www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário Josiane Minardi 2 sobre transmissão causa mortis será devido ao Estado em que tenha sede a companhia. Todavia, a competência para a cobrança do imposto será regulada por lei complementar, quando o doador tiver domicílio ou residência no exterior, ou se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior. Sujeito Passivo O artigo 42 do CTN autoriza as leis dos Estados a elegerem qualquer das partes envolvidas no negócio como contribuintes do imposto. Entretanto, em se tratando de causa mortis, somente poderão ser contribuintes do tributo os herdeiros ou legatários, isto é, os beneficiados pela transmissão hereditária. Podendo haver responsabilidade dos tabeliães, escrivães ou serventuários de ofício, nos termo do art. 134, VI, do CTN. Base de Cálculo O artigo 38 do CTN determina que a base de cálculo do ITCMD será o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. O valor venal do bem é aquele valor pelo qual este pode ser negociado no mercado. Porém, em se tratando de causa mortis, se no curso do inventário o Poder Público conferir novo valor venal ao imóvel, será válido aquele em vigor na data da avaliação. Aliás, neste sentido tem-se a Súmula 113 do Supremo Tribunal Federal: “O imposto de transmissão causa mortis é calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação”. Com relação, ao compromisso de compra e venda, se o bem imóvel for objeto desse contrato, o imposto será calculado sobre o crédito existente na abertura da sucessão. Súmula 590 do STF: calcula-se o Imposto de transmissão causa mortis sobre o saldo credor da promessa de compra e venda de imóvel, no momento da abertura da sucessão do promitente vendedor. artigo 155, § 1º, inciso IV da Constituição Federal, constata-se que as alíquotas máximas serão fixadas pelo Senado Federal. Resolução 9/92 determina que a alíquota máxima para o ITCMD seja de 8%. ICMS – Art. 155, II CF e LC nº 87/96 Critério Material: 1) Realizar operações de circulação de mercadorias; 2) Prestar Serviços de Transporte Interestadual ou Intermunicipal; 3) Prestar serviço de Comunicação 4) Sobre a Energia Elétrica 5) sobre a Importação de bens; 1) Realizar operações de circulação de mercadorias: Operações: São atos ou negócios jurídicos em que ocorre a transmissão de um direito. Circulação: Circular para o direito significa para o direito mudar de titular. Se um bem ou uma mercadoria mudam de titular, circula para efeitos jurídicos Assim, o simples deslocamento entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem negócio jurídico, não enseja incidência de ICMS. Súmula 166 STJ – Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Mercadoria: Não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas tão só aquele que se submete à mercancia. Toda mercadoria é bem móvel, mas nem todo bem móvel é mercadoria. Os bens negociados ou transmitidos por particulares, sem implicar mercancia, ou não sendo transacionados com habitualidade não são mercadorias! Não incide ICMS sobre venda de bens de ativo fixo da Empresa. - Programas de Computadores – Apenas incide ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computadores www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário Josiane Minardi 3 produzidos em série e comercializados no varejo como o Software de prateleira Não incide ICMS sobre Arrendamento mercantil de Aeronaves Internacionais, quando não haja circulação do bem (RE 461.968). - Súmula Vinculante 32 - O ICMS NÃO INCIDE SOBRE ALIENAÇÃO DE SALVADOS DE SINISTRO PELAS SEGURADORAS Serviços de Comunicação: Para que haja incidência do ICMS- comunicação é imperioso que exista uma fonte emissora, uma fonte receptora e uma mensagem transmitida pelo prestador de serviço. Sem esses elementos não há comunicação. A base econômica é o serviço de comunicação propriamente, e não as atividades-meio realizadas e cobradas, assim considerados os serviços preparatórios, acessórios ou auxiliares. Súmula 350 do STJ – O ICMS não incide sobre o serviço de habilitaçãocelular. Súmula 334 do STJ – O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à internet. ICMS Energia Elétrica – Art. 155, § 3º da CF – Súmula 391 STJ– o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. ICMS na Importação – Art. 155, § 2º, IX, “a” CF a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço Súmula 661 do STF – Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro. Súmula 431 do STJ – É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Critério Espacial – Art. 11 da LC 87-96 1) Tratando-se mercadorias ou bens: A) do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador; B) onde se encontre, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; C) o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o título que a represente, de mercadoria por ele adquirida no País e que por ele não tenha transitado; D) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física E) importado do exterior, o do domicílio do adquirente, quando não estabelecido; F) aquele onde seja realizada a licitação, no caso de arrematação de mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados; G) o do Estado onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operações interestaduais com energia elétrica e petróleo, lubrificantes e combustíveis dele derivados, quando não destinados à industrialização ou à comercialização H) o do Estado de onde o ouro tenha sido extraído, quando não considerado como ativo financeiro ou instrumento cambial; I) o de desembarque do produto, na hipótese de captura de peixes, crustáceos e moluscos; 2) Tratando-se de Operação de Serviço de Transporte: A) onde tenha início a prestação; B) onde se encontre o transportador, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhada de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; C) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese do inciso XIII do art. 12 e para os efeitos do § 3º do art. 13; 3) tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação: www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário Josiane Minardi 4 A) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção; Critério Temporal – Art. 12 da LC 87-96 A) da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; B) do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza; C) do ato final do transporte iniciado no exterior; D) das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; Critério Quantitativo – Base de Cálculo – Art. 13 da LC 87-96 I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço Alíquota – Art. 155, § 2º, IV e V – As alíquotas mínimas e máximas do ICMS serão estabelecidas por meio de Resolução do Senado Federal. Proposta pelo Presidente da República ou por 1/3 dos Senadores e aprovada pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal. Características: 1)Respeita o Princípio da Não- cumulatividade: Art. 155, § 2º, I da CF; O STF tem negado o direito à correção monetária ao crédito de ICMS, forte na sua natureza escritural, mesmo que se trate de créditos extemporaneamente escriturados. Só poderá ser corrigido caso haja previsão legal nesse sentido. A isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação não implicará crédito para a compensação devido nas operações ou prestações seguintes; OBS: Não Há ofensa ao Princípio da Não- cumulatividade se a legislação não consentir com a compensação de créditos de ICMS advindos da aquisição de bens destinados ao consumo e ao ativo fixo do contribuinte. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA, DE UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO E DE MATERIAIS DE USO E CONSUMO. IMPOSSIBLIDADE DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS DE ICMS. LC 102/2000. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO- CUMULATIVIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Não enseja ofensa ao princípio da não cumulatividade a situação de inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo. Precedentes. II - A modificação introduzida no art. 20, § 5º, da LC 87/96, e as alterações ocorridas no art. 33 da mencionada lei, não ofendem o princípio da não-cumulatividade. Precedentes. III – A existência de decisão plenária, em controle abstrato, de que tenha resultado o indeferimento do pedido de medida cautelar, não impede o julgamento de outros processos sobre idêntica controvérsia. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido. (AI 761990 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-09 PP-02150) No mérito, o STJ, na sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução 08/2008 do STJ, confirmou entendimento de que "as operações de consumo de energia elétrica não geravam direito a creditamento do ICMS, sob a égide do Convênio ICMS 66/88, www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário Josiane Minardi 5 considerando-se a irretroatividade da Lei Complementar 87/96, que, em sua redação original, autorizava o aproveitamento imediato de crédito de ICMS decorrente da aquisição de energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento (o que restou alterado pelas Leis Complementares 102/2000, 114/2002 e 122/2006)" (REsp 977.090/ES, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18/12/2009). 6. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1166306/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 09/12/2010) Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2020; (Redação dada pela Lcp nº 138, de 2010) II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000) a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; (Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000) b) quando consumida no processo de industrialização; (Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e (Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000) 2) Poderá ser Seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Imunidades Específicas do ICMS – Art. 155, § 2º , X da CF a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º; d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; Cabe à LC dispor sobre: (art. 155, § 2º, XII da CF) a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a" f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados A LC nº 24/75 determinou que as isenções, incentivos ocorrerão por meio de Convênio. Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica: I - à redução da base de cálculo; II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros; III - à concessão de créditos presumidos; IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário Josiane Minardi 6 eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus; V - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.
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