Exercícios AP e Direito Privado e Pp da Legalidade

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Advertência: os tópicos indicados nos seguintes exercícios destinam-se a enquadrar os 
alunos nas temáticas abordadas nas aulas práticas (turmas práticas 3 e 4 – Jorge Alves 
Correia). O conteúdo exposto é meramente indicativo e não substitui a leccionação 
realizada na sala de aula e muito menos as lições adotadas no presente curso pelo 
Regente da Cadeira (disponíveis na Plataforma Eletrónica). 
 
Comente a seguinte afirmação (4 valores): 
“Assiste-se hoje a uma preocupante, porque incontrolável, fuga do Direito Público, 
já que não só a Administração deixa que os privados giram e explorem serviços e 
estabelecimentos públicos, como passou a regular-se pelo direito privado e a 
organizar-se sob formas jurídicas privadas”. 
– A utilização de direito privado por parte da Administração surge integrada num 
fenómeno mais vasto de privatização da Administração Pública. Com a emergência 
do Estado Regulador e Garantidor, assistiu-se à redução da amplitude da intervenção 
estadual e à retração do Estado Produtor: assim, a redução do peso do Estado na vida 
económica e social passou a constituir um objetivo central da cartilha vários Governos, 
o que acentuou a tendência privatizadora da AP. Com efeito, os anos 90 representaram 
tempos de verdadeira ―fúria privatizadora da AP‖ (recorde-se que, entre nós, já existe 
desde 1990 a Lei-Quadro das Privatizações – Lei n.º 11\90, de 5 de Abril). Em bom 
rigor, esta privatização da AP dos finais do séc. XX tem na sua base um certo retorno a 
conceções económicas liberais e reducionistas do papel do Estado (libertários e 
neoliberais). 
– Sabemos que o direito privado também se aplica aos sujeitos da AP (v.g., Estado, 
municípios, institutos públicos). Importa, por isso, considerar quais os meios e as 
formas de direito privado que a AP, frequentemente, utiliza. No primeiro caso, o 
direito privado é utilizado como processo de ação; no segundo, usado como processo 
de organização. 
1) a privatização da AP pode referir-se à natureza do direito aplicável pelas 
entidades públicas, traduzindo a subordinação da sua atividade (ou das respetivas 
relações laborais internas) ao direito privado. É isto que se designa por privatização do 
direito regulador da AP, ou seja, uma das dimensões de privatização da AP reside, 
precisamente, no facto da AP recorrer, na sua atividade, cada vez mais a formas de 
direito privado: por exemplo, as atuações do Estado-cliente, quando celebra negócios 
auxiliares/contratos de direito privado (v.g., compra de papel ou de computadores 
por uma repartição de finanças; arrendamento de um imóvel), do Estado-proprietário, 
(administração do património) e do Estado-empresário quando exerce diretamente, sob 
a forma societária, a participação em sociedades; também nas áreas da administração 
económica e social, como, por exemplo, em matéria de subvenções (bonificações de 
crédito, bolsas de estudo) e, ainda, no domínio dos vínculos laborais intra-
administrativos, substituindo-se as formas típicas da relação jurídica de emprego 
público por vinculações privatísticas – é o que acontece com o recurso ao contrato 
individual de trabalho, não só na AP indirecta, mas também na própria AP direta, 
central e local. Na maioria das vezes, o uso dos processos de ação do direito privado 
surge previsto e enquadrado por uma norma de direito administrativo. Estando em 
causa o exercício de uma atividade em espaços não regulados pelo Direito 
Administrativo, defende-se a “capacidade de direito privado fundada na 
personalidade jurídica‖, ou seja, as pessoas coletivas de direito público detêm uma 
capacidade jurídica geral de ação que as autoriza a utilizar o direito privado, assumido 
direitos e obrigações ―necessários ou convenientes à prossecução dos seus fins‖ – 
princípio da especialidade do fim. 
As razões que levam a AP a escolher o direito privado quando este não é o único meio 
disponível são sobretudo razões de eficiência, tais como, uma capacidade de gestão 
empresarial que beneficia da celeridade, da flexibilidade, da subtração a controlos 
burocráticos, designadamente, financeiros e contabilísticos (incluindo, entre outras, 
regras de atribuição de contratos por concurso público; controlos financeiros, v.g., do 
Tribunal de Contas; regras sobre impedimentos e conflitos de interesses, etc.). 
De qualquer forma, é inegável que existem aqui problemas (o perigo de uma ―fuga 
para o direito privado‖), que se traduzem no facto da AP poder furtar-se ao 
cumprimento das suas obrigações estabelecidas pelo direito público. É assim que se fala 
na combinação da utilização do direito privado com limitações e regalias de direito 
público, o que conduziu à ideia de ―direito administrativo privado‖ (Wolff). Dentro 
desses limites, destaca-se o respeito pelo princípio da decisão administrativa prévia: à 
luz deste princípio, a formação da vontade de contratar privadamente deve ser 
enquadrada num procedimento administrativo regulado pelo direito público, o que 
significa que a decisão de recorrer ao direito privado é tomada no âmbito do direito 
administrativo. Além disso, há limites especiais à liberdade negocial, quer pelos direitos 
fundamentais, quer pelos princípios gerais da atividade administrativa (artigos 3.º a 
19.º do CPA). Quanto às regalias, note-se que, excecionalmente, a AP pode utilizar os 
seus poderes de autoridade (não poderá renunciar aos mesmos) e há 
impenhorabilidade de certos bens públicos. 
2) Outras dimensões da privatização: 
a) A privatização material: ao falar-se em privatização a noção que à partida está em 
causa é a da privatização material, reportando-nos a tarefas que eram de início públicas 
e que deixaram de o ser, em virtude da transferência da sua realização para o setor 
privado, passando a assumir-se como substancialmente privadas e, por isso, em regra 
sujeitas à concorrência (como acontece hoje, por exemplo, com a produção e 
comercialização da energia elétrica; serviços postais). 
b) A privatização formal refere-se aos casos em que uma entidade dotada de 
personalidade jurídica pública é transformada em pessoa coletiva de direito privado, tal 
como sucedeu com a transformação de empresas públicas em sociedades anónimas 
(caso das administrações portuárias SA). Desde que a maioria ou a totalidade do capital 
continue a pertencer a uma entidade pública, não há verdadeira privatização (material). 
Aqui, há uma simples privatização da forma organizatória. Neste contexto, as entidades 
administrativas privadas só são entidades privadas em sentido formal-organizatório, já 
que materialmente estão integradas na AP, como ―administração em forma privada‖. 
Trata-se aqui da utilização do direito privado como processo de organização. 
c) A gestão privada de pessoas coletivas públicas: as pessoas coletivas públicas 
mantêm a sua natureza pública, mas a sua gestão é entregue a entidades privadas, como 
acontece em unidades hospitalares (―Hospital Amadora-Sintra‖). Recorde-se que um 
dos tópicos associados à ―modernização da AP‖ é a ideia de ―New Public Management‖ 
centrada na adoção de modelos de gestão tipicamente privados como forma de melhorar 
o desempenho e a qualidade da AP. Neste contexto, destaca-se a empresarialização da 
AP, que representa a sujeição da AP às formas e aos métodos de gestão do sector 
privado, como a avaliação de desempenho e a gestão por objetivos. 
d) A privatização patrimonial, a qual designa a transferência, por um negócio de 
alienação, de bens públicos ou de empresas públicas para entidades particulares (v.g., a 
venda de uma empresa pública) – v.g., venda da ANA, da REN ou de parte da EDP. 
e) O exercício por privados de funções administrativas: fenómeno que se traduz na 
atribuição aos privadosda responsabilidade efetiva por tarefas públicas. Esta 
privatização pode ser feita, entre outras formas, por via de concessões e parcerias 
público-privadas (em que o próprio risco económico é transferido para o privado), por 
vezes atribuindo-se aos privados os necessários poderes públicos de autoridade (poderes 
normativos, de certificação, de criação de títulos executivos, de execução coerciva) – 
por exemplo, a atribuição da responsabilidade de exames de condução a entidades 
privadas; a fiscalização das condições de segurança dos veículos automóveis por 
entidades privadas; empresas concessionárias de serviços públicos (v.g., concessões 
municipais de abastecimento de água ou de recolha de resíduos), concessionárias de 
obras públicas (v.g., concessão de exploração de uma autoestrada), concessionárias de 
exploração do domínio público (v.g., concessão de exploração de jazigos minerais) e 
concessionárias de outras responsabilidades públicas (v.g., concessão de jogos de 
fortuna ou azar); as federações desportivas com utilidade pública desportiva (que se 
ocupam da regulação pública, oficial, de modalidades desportivas); as entidades 
certificadoras de produtos vitivinícolas (comissões vitivinícolas regionais). 
 
Princípio da Legalidade Administrativa 
“Sem prejuízo de, em determinadas situações, a lei dever ter uma densidade 
normativa acrescida, há sempre dois aspectos necessariamente vinculados: a 
competência e o fim”. Comente – dizendo se concorda e fundamentando a sua 
resposta – a seguinte afirmação, não deixando de referir a evolução do princípio da 
legalidade no quadro dos sistemas de administração executiva 
O direito administrativo fixa as condições de legitimidade da atuação administrativa, 
particularmente quando esta se traduz na utilização de atos imperativos ou autoritários, 
reflexo dos poderes de supremacia de que goza a Administração Pública. Estes atos 
imperativos são praticados no exercício de poderes jurídico-administrativos (ius 
imperii) e impõem-se sem dependência da anuência dos seus destinatários, sendo por 
isso particularmente significativos aqueles que produzem efeitos externos na ordem 
jurídica geral. 
Ora, porque o poder administrativo é um poder potencialmente agressivo dos direitos e 
liberdades dos cidadãos, é a lei que define os poderes de que carecem os órgãos 
administrativos para atuar e estabelece os fins que sempre guiarão a atividade 
administrativa. A AP visa realizar o interesse público, estando sempre colocada perante 
um interesse público heteronomamente definido: no mínimo, a lei tem de 
individualizar esses interesses e de atribuir competências aos órgãos 
administrativos. É este o conteúdo mínimo do princípio da legalidade da 
administração, de cuja evolução importa considerar. 
Numa primeira fase relevante, temos a Administração do século XIX – princípio da 
legalidade administrativa. 
a) princípio do primado da lei (em sentido negativo): toda a atividade administrativa 
tinha de respeitar as determinações legais, sob pena de invalidade; 
b) princípio da reserva de lei — uma tripla reserva, orgânica (a lei tinha de provir do 
Parlamento), funcional (a emissão de leis correspondia a uma função específica, a 
função legislativa) e material (as leis identificavam-se com as normas jurídicas, que 
eram exclusivamente as normas relativas à esfera jurídica dos cidadãos, enquanto tais, 
mais especificamente tudo quanto respeitava à limitação da sua esfera de liberdade e 
de propriedade): resultava daí o monopólio parlamentar de emissão de ―normas 
jurídicas‖ e uma correspondente zona de administração estritamente vinculada à lei – 
embora se reconhecesse a existência de uma ―cláusula geral de polícia‖, que conferia à 
Administração poderes implícitos (de direito natural) para a ―manutenção da ordem 
pública‖; 
c) princípio da discricionaridade livre, na organização e na atividade, normativa ou 
concreta, fora da zona reservada à lei, isto é, nas matérias que não tocassem a esfera 
jurídica dos cidadãos. 
 
Num segundo momento igualmente determinante, temos a subordinação da 
Administração ao Direito no Estado Democrático e Social — ―princípio da 
juridicidade‖. 
a) mantém-se a primazia normativa da lei sobre todos os atos da administração 
(primado da lei em sentido negativo). Isto significa que se exige que os atos da 
Administração não infrinjam nem contrariem o disposto numa lei. Aqui há evolução: 
deve aceitar-se a possibilidade de a Administração afastar a aplicação de uma lei 
inconstitucional, se estiver em causa uma inconstitucionalidade manifesta. É esta uma 
decorrência do princípio da submissão da Administração à Constituição; 
b) a lei (= ato legislativo [lei, decreto-lei e decreto legislativo regional], incluindo 
também as normas da União Europeia com valor legislativo) torna-se o pressuposto e o 
fundamento de toda a atividade administrativa, seja no domínio tradicional da 
administração de autoridade (agora alargado às ―relações especiais de poder‖), seja da 
administração social ou de prestações, determinando, no mínimo, os interesses públicos 
específicos (o fim) e os órgãos encarregados (a competência) da prática de atos 
administrativos — princípio da reserva de função legislativa (= primado da lei em 
sentido positivo ou precedência de lei). Em relação aos regulamentos administrativos, 
este princípio encontra-se expresso de forma explícita no artigo 112.º, n.º 7, da CRP. 
c) Diga-se que o princípio da reserva de lei (artigos 164.º e 165.º da CRP) refere-se a 
uma repartição do poder legislativo entre os órgãos legislativos. O princípio encontra 
uma projeção ao nível das relações entre poder legislativo e Administração, na 
exigência de uma acrescida densificação das normas legislativas em matéria reservada 
(o que abrange os decretos-leis do Governo sobre as matérias do artigo 165.º: ―reserva 
relativa‖). Assim, nas matérias de reserva legislativa parlamentar — o ―domínio 
legislativo por natureza‖ que, além dos direitos fundamentais dos cidadãos, engloba 
todas as matérias consideradas fundamentais para a vida em sociedade, segundo um 
―princípio de essencialidade‖ — exige-se uma densidade legal acrescida e, portanto, 
uma vinculação mais intensa da atividade administrativa (regulamentar ou concreta) à 
lei; 
 
d) a ―lei‖, enquanto fundamento direto e enquanto critério ou parâmetro autónomo de 
legitimidade da ação administrativa, pode (também) ser uma norma de direito da UE 
(diretivas, regulamentos e decisões adotadas pelo processo legislativo que, portanto, 
podem ocupar o lugar de ―lei‖ enquanto fundamento direto e enquanto critério 
autónomo de legitimidade da ação administrativa nacional). 
 
e) a Administração, mesmo no uso de poderes discricionários concedidos por lei, está 
sempre subordinada aos preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades 
e garantias, bem como a princípios jurídicos fundamentais (igualdade, 
imparcialidade, proporcionalidade, justiça, boa fé, racionalidade), que regulam o modo 
da sua atuação — princípio da juridicidade administrativa (art. 266.º/2, da CRP). Como 
se prescreve no artigo 3.º, n.º 1, do CPA, a Administração Pública deve obediência à lei 
―e ao direito‖. O princípio da legalidade não esgota, pois, o quadro de vinculações 
jurídicas e normativas da Administração. Para exprimir esta ideia da subordinação da 
Administração ao direito, alude-se a um princípio de juridicidade. 
f) breve referência ao fenómeno da deslegalização e rarefacção jurídica dos padrões 
normativos da AP: em vez de leis, em determinadas áreas, os padrões normativos que 
vinculam a Administração passam a ser planos, programas finais, parâmetros, linhas de 
orientação, regras científicase técnicas, standards, indicadores de qualidade, agrupados 
em catálogos ou guias de boas práticas, muitas vezes definidos por comités de peritos, 
por agências especializadas ou mediante acordos mais ou menos informais com os 
interessados e as instâncias sociais (―o novo direito administrativo‖).