Hermenêutica Jurídica- prova intermediária (Salvo Automaticamente)

Prévia do material em texto

Hermenêutica Jurídica:
Hermenêutica= campo responsável por problematizar interpretações referentes à lei e oferecer soluções, buscando evitar ambiguidades, oferecendo técnicas e regras adequadas. É o campo do conhecimento que procura problematizar os pressupostos, a natureza e a metodológica na atividade de interpretação pelo homem.
Entende CARLOS MAXIMILIANO que a hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito. Para CLÓVIS BEVILÁQUA interpretar a lei é revelar o pensamento que anima as suas palavras, e, nos dizeres de ESPÍNOLA, interpretação é a declaração precisa do conteúdo e do verdadeiro sentido das normas jurídicas.
Para CARLOS MAXIMILIANO, a aplicação do direito consiste no enquadrar um caso concreto em a norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano.
Segundo CARLOS MAXIMILIANO, para se aplicar o direito é preciso examinar: a) a norma em sua essência, conteúdo e alcance; passando pela análise do sistema jurídico ao qual está inserida, e também pela hermenêutica e pela interpretação; b) o caso concreto e suas circunstâncias; c) a adaptação do preceito à hipótese em apreço.
Desafios da hermenêutica:
A importância da linguagem para as ciências (registro de ideias)
A importância da linguagem para o direito (linguagem escrita)
 A complexidade do processo legislativo: 
Existe uma imperfeição natural das leis, mesmo que a lei esteja pronta há normas, termos incompatíveis. São colchas de retalhos. O legislativo cria, passa para outra seção, ela volta com alterações e assim vai.
Conceitos indeterminados: encontra-se sendo empregado para designar vocábulos ou expressões que não têm um sentido preciso, objetivo, determinado, mas que são encontrados com grande frequência nas normas jurídicas dos vários ramos do direito. Fala-se em boa-fé, bem comum, conduta irrepreensível, pena adequada, interesse público, ordem pública, notório saber, notória especialização, moralidade, razoabilidade e tantos outros.
Obs. É importante ressaltar que há uma FORTE relação entre conceito indeterminado e a interpretação extensiva.
A imprudência do legislador: às vezes há a inserção de termos ambíguos nos artigos, imprudentes. Pode ser de propósito ou não.
As lacunas: A lacuna da lei é um vazio existente no ordenamento legislativo, caracterizando-se assim, a inexistência de uma norma jurídica aplicada in concreto. Para LUIZ REGIS PRADO, a lacuna caracteriza-se quando a lei é omissa ou falha em relação a determinado caso. Em uma palavra, há uma incompleição do sistema normativo. Quando vai se tratar da analogia, encontramos uma pluralidade de conceitos. Porém, dentre esse emaranhado de conceitos de analogia, existe um ponto de consenso entre os doutrinadores, qual seja, a existência da ideia de semelhança ou similitude. Afirma MAXIMILIANO que a analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em Lei a disposição relativa a um caso semelhante. Por fim, MARIA HELENA DINIZ entende que a analogia consiste em aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundado na identidade do motivo da norma e não da identidade do fato. Há tipos para a solução das lacunas como previsto no artigo 4º, LINDB: a analogia não se confunde com a interpretação extensiva, já que a primeira promove a integração da norma jurídica, e, a segunda, tem por escopo a busca do sentido da norma jurídica. Bobbio diz que: o efeito da analogia radica na criação de uma nova norma jurídica e o efeito da interpretação extensiva vem a ser a extensão de uma norma aos casos não previstos. Já o costume segundo MAXIMILIANO, o costume é uma norma jurídica sobre determinada relação de fato e resultante da prática diurna e uniforme, que lhe dá força de lei. O autor menciona, ainda, que ao conjunto de tais regras não escritas chama-se Direito Consuetudinário. O costume é uma norma que deriva da longa prática uniforme, geral e constante repetição de dado comportamento sob a convicção de que corresponde a uma necessidade jurídica. Também é compreendido como a lei que o uso estabeleceu, e que se conserva sem ser escrita, por longa data. Diante disso, pode-se extrair que o costume deve ser uniforme, constante, público e geral, a fim de que seja possível a sua adoção. Como método de integração da norma jurídica. Os princípios gerais do direito são de acordo com MIGUEL REALE, os princípios gerais de direito são enunciações normativas de cunho genérico, que condicionam e norteiam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação, quer para a elaboração de novas normas.
 A progressiva perda de sentido original do texto pela ação do tempo: Com o passar do tempo as palavras ganham sentidos novos devido a mudança de valores, princípios.
 O dever de julgar: Artigo 4º, LINDB- metáfora do dramaturgo (o juiz está para lei assim como o ator está para o texto do escritor).
Escolas da Hermenêutica:
ESCOLA DA EXEGESE: A revolução Francesa atinge um ponto culminante com a publicação do código de Napoleão (1804). Portalis, um de seus grandes elaboradores, prudentemente reconhecera a existência de insuficiências e lacunas no código, mas assim não pensaram os seus primeiros interpretes, os quais pretenderam que não havia parcela da vida social que não tivesse sido devida e adequadamente regulada, razão pela qual haviam sido revogadas todas as ordenações, usos e costumes até então vigentes. Esta revolução vinha declarar a igualdade de todos perante a lei e, ao mesmo tempo esfacelava os núcleos nos quais ainda subsistiam sistemas jurídicos particularistas com pretensão de soberania perante o ESTADO. O Direito deveria se revelar somente através de uma vontade geral. Surge assim o Código Civil, como expressão da vontade comum, não admitindo qualquer concorrência por parte dos usos e costumes e, também, por parte de elaborações legislativas particulares.
A lei surgiu de um plano tão alto que passou a ser como a única fonte de direito. 
Este movimento denominado Escola da Exegese, entende-se como aquele movimento que sustentou na lei positiva a possibilidade de uma solução para todos os eventuais casos ou ocorrências da vida social. Para eles a Lei era tudo, de tal modo que a função do jurista não consistia senão em extrair e desenvolver o sentido pleno dos textos, para apreender-lhes significado, ordenar as conclusões parciais e, afinal, atingir as grandes sistematizações.
O dever do jurista era ater-se ao texto, sem procurar soluções estranhas a ele, denominando-se Jurisprudência conceitual, por dar mais atenção aos preceitos jurídicos do que às estruturas sociais, aos campos de interesse.
A interpretação se dá por dois prismas: um prisma literal ou gramatical, de outro, o prisma sistemático. O primeiro dever do interprete é analisar o dispositivo legal captar o seu pleno valor expressional. A lei é uma declaração da vontade do legislador e, portanto, deve ser reproduzindo com exatidão e fidelidade. Para isto, muitas vezes é necessário indagar do exato sentido de um vocábulo ou do valor das proposições do ponto de vista sintático. É da gramática o primeiro caminho que o interprete deve percorrer para dar-nos o sentido rigoroso de uma norma legal. Toda lei tem um significado e um alcance que não são dados pelo arbítrio imaginoso do interprete, mas são, ao contrario, revelados pelo exame imparcial do texto.
É preciso, pois, interpretar as leis segundo seus valores linguísticos, mas sempre as situando no conjunto do sistema. A primeira cuidaria, apenas, do valor lógico das palavras, abstração feita da posição distribuída a cada grupo de normas no conjunto geral do ordenamento, ou melhor, num terceiro momento, para elucidar dúvidas possivelmente aindaexistentes, após a exegese gramatical e lógica.
ESCOLA HISTÓRICA: O método histórico busca possibilitar a atribuição de um sentido e a delimitação do alcance de uma palavra individual ou uma sentença prescritiva, principalmente se se tratarem de conceitos vagos e ambíguos.
Foi no decorrer do século XVIII que operou a Revolução tecnológica, com essa mudança no sistema de produção, a vida alterou-se profundamente. Verificou-se compreensível o desajuste entre a lei codificada com a nova vida.
Foi especialmente sob a inspiração da escola histórica de Savigny que surgiu a interpretação histórica. A lei é algo que representa a realidade cultural, era uma realidade histórica que se situava, por conseguinte, na progressão do tempo. 
Feita a lei, ela não fica, com efeito, adstrita às suas fontes originárias, mas deve acompanhar as realidades sociais. É indispensável estudar as fontes inspiradoras da lei para ver quais intenções do legislador, mas também de ajustá-la às situações supervenientes.
Uma norma legal, uma vez emanada, desprende-se da pessoa do legislador, como uma criança se livra do ventre materno. Passa a ter vida própria, recebendo e mutuando influencias do meio ambiente o que importa na transformação de seu significado.
Há ainda aberturas para novas fontes. Exemplo filiação do código de 1916 e do código de 2002.
ESCOLA DO DIREITO LIVRE: nesta escola há a revalorização como fonte complementar do Direito. Gény declara que o magistrado deve entregar-se a um trabalho cientifico, isto é, à livre pesquisa do Direito, com base na observação dos fatos sociais. 
O jurista, quando a lacuna é evidente, transforma-se dessa forma, em um pesquisador do DIREITO, para determinar a norma própria concernente ao caso concreto, de conformidade com a ordem geral dos fatos. 
O Direito não se confunde mais com a lei, com os textos escritos, como na escola da Exegese. A lei é apenas um instrumento de revelação do Direito, o mais técnico, o mais alto, mas apenas um instrumento de trabalho e assim mesmo imperfeito, porquanto não prevê tudo aquilo tudo aquilo que a existência oferece no seu desenvolvimento histórico. A lei tem lacunas, mas o Direito interpretado como ordenamento da vida, este não pode ter lacunas, porque deverá ser encontrada, sempre uma solução para cada conflito de interesse. É facultado ao juiz estabelecer livremente uma solução própria toda vez que os textos legais não seja possível inferir-se uma solução inferir-se uma solução que efetivamente corresponda ao fato em apreço de maneira justa. 
Orienta-se pela busca do direito justo. Apresenta a incompatibilidade com a separação rigorosa entre os poderes.
Crítica: o direito é baseado nos antecedentes, todos os fatos que guardam antecedentes gerando certa insegurança.
A mecânica do ordenamento jurídico:
Antinomias: quando as consequências jurídicas das duas normas se excluem reciprocamente, pelo que apenas uma das normas em concurso pode ser aplicada, uma norma quer expressamente, quer pelo seu sentido exclui a aplicação da outra quando ambas ‘concorrem’ sobre a mesma situação concreta, ou seja, quando existe uma ‘contradição’ da lei, um ‘conflito de normas’, ou melhor, conceituando, uma antinomia jurídica.
Critérios:
1. Cronológico: tem a sua ideia expressa no brocardo jurídico: Lex posterior derogat legi priori. Assim sendo a lei posterior derrogará a lei anterior dando ao sistema jurídico a sua característica dinâmica. O preceito do presente critério é, justamente, a possibilidade da transmudação das normas componentes do sistema, no sentido da visão social atual ou pelo menos mais contemporânea.
2. Hierárquico: seu comando é Lex superiori derogat legi inferiori. O uso deste critério para solução de antinomia remeterá o aplicador ou intérprete ao uso da norma hierarquicamente superior, quando se tratar de normas de diferentes níveis. A norma é inferior ou superior devido ao seu poder normativo. O poder normativo da Constituição é mais abrangente por estar mais próximo da norma fundamental (grundnorm) de legitimação do poder originário pelo povo, e por isso é superior a uma lei ordinária, assim como o poder normativo de uma lei é superior ao poder normativo de um ato normativo.
3. Especialidade: O brocardo Lex specialis derogat legi generali descreve o critério da especialidade. A norma é considerada especial, em seu sentido de especificidade, quando possuir todos os elementos típicos da norma geral e ainda acrescentar outros, tanto de natureza objetiva ou subjetiva. Alf Ross (2003, p. 158) traduz bem o que vêm a ser na prática os tais elementos especializantes, colocando que uma regra é particular em relação à outra se seu fato condicionante é um caso particular do fato condicionante da outra regra.
Dos três critérios acima, o cronológico, constante do art. 2º da LICC, é o mais fraco de todos, sucumbindo frente aos demais. O critério da especialidade é o intermediário e o da hierarquia o mais forte de todos, tendo em vista a importância do Texto Constitucional, em ambos os casos. Superada essa análise, interessante visualizar a classificação das antinomias, quanto aos critérios que envolvem, conforme esquema a seguir:
- Antinomia de 1º grau: conflito de normas que envolvem apenas um dos critérios acima expostos.
- Antinomia de 2º grau: choque de normas válidas que envolvem dois dos critérios antes analisados.
Métodos de interpretação:
Entre as interpretações não existe qualquer tipo de hierarquia, pelo contrário elas se completam entre si, não se anulando.
Estes métodos são diferentes de interação do Direito, isto é, integração significa preencher lacunas com analogia, costumes, jurisprudências.
GRAMATICAL: A interpretação literal é o estudo dos significados e do modo como as palavras são utilizadas no texto, mediante as regras gramaticais de uma língua. Ensina Carlos Maximiliano que:
“(...) o primeiro esforço de quem pretende compreender pensamentos alheios orienta-se no sentido de entender a linguagem empregada. Daí se originou o processo verbal ou filológico, de exegese. Atende à forma exterior do texto; preocupa-se com as acepções várias dos vocábulos; graças ao manejo relativamente perfeito e ao conhecimento integral das leis e usos da linguagem, procura descobrir qual deve ou pode ser o sentido de uma frase, dispositivo ou norma.”
É da lição de Tércio Sampaio Ferraz Jr. que extraímos a verdadeira função desse método de interpretação: o método gramatical (literal, filológico) é apenas o ponto de partida da atividade hermenêutica. Esse método, revelado no estudo de questões gramaticais, apenas revela o problema, mas não o resolve. Sendo o primeiro contato do intérprete com o texto legislativo, sua atividade deve ser o reconhecimento de como a lei trata da questão, do problema. Em outras palavras, diante de um caso concreto, ao ler o texto legislativo, o intérprete faz uma constatação: “o texto legal diz X. O caso concreto é Y.” Essa constatação é o início do processo de interpretação do direito. A princípio, não fornece elementos para solução do caso. É necessário que se apliquem os demais métodos para tornar possível uma decisão quanto à criação da norma e sua aplicação no caso concreto. Exemplo: Artigo 140, CP.
Exige a posse dos seguintes requisitos: conhecimento perfeito da língua empregada no texto, isto é, das palavras e frases usadas em determinado tempo e lugar, noticia completa do assunto de que se trata inclusive a história que se trata certeza da autenticidade do texto.
TELEOLÓGICA: A interpretação teleológica dirige sua atenção para o bem jurídico tutelado pela norma, isto é, para o fim que a norma procura alcançar. A conclusão interpretativa deve estar afeiçoada à preservação desse valor bem jurídico, o que extrapassa o âmbito da lógica formal para introduzir no método jurídico um elemento material.
O Juiz tem função criadora, vez que reconstrói o fato, pondera as circunstâncias às quais atribui relevo, escolhe a norma a aplicar e lhe estabelece a extensão.
Regras para uma boa interpretação: Primeiro reconheça seu objeto de estudo,isto é, o artigo que está lidando. Evite desvios dos objetivos da lei, ao longo do artigo a lei pode apresentar várias interpretações, para evitar estes desvios é necessário conhecer o objeto da lei. O juiz deve sempre interpretar a lei de acordo a respeitar os fins sociais (ARTIGO 3º LINDB). As consequências possíveis são a Retificação (limitação ou ampliação), ou ainda a complementação (acontece quando há a falta de um sentido explicito). Não é a alteração da lei e sim de seu sentido.
SISTEMÁTICA: O direito é uno e indivisível. Quando estudamos Direito Civil, Direito Processual Penal, Direito do Trabalho, etc., ou quando nos deparamos com classificações do direito, tais como a que divide o direito em direito privado e direito público, na verdade estamos diante de divisões meramente didáticas. Essas divisões/classificações têm o condão de facilitar o estudo, o conhecimento do direito. As leis fazem parte de um sistema complexo, o jurídico. Juntamente com outras fontes do direito, as leis escritas estão em harmonia entre si. Há, no sistema jurídico, conexões possíveis entre os textos legais.
Isso significa que, no processo de interpretação do texto, ou seja, de construção da norma, é necessário que o interprete tenha uma visão sistemática do direito. É relevante que o intérprete analise as conexões possíveis entre textos de leis diversas, pois essa conexão possibilita a construção de uma norma coerente com o sistema. A função hermenêutica do método sistemático é a possibilidade de coerência do sistema na construção da norma. Exemplo: LOAS.
EXTENSIVA OU AMPLIATIVA: “a interpretação é extensiva quando o intérprete conclui que o alcance da norma é mais amplo do que indicam os seus termos”. Para aumentar a extensão é necessário diminuir a compreensão.
Assim, como regra, temos que nunca se fará interpretação extensiva de tipos incriminadores (Direito Penal). Nesse ramo do direito há a adoção do princípio da legalidade estrita e, por tratar de fatos de extrema relevância para o direito penal, ou seja, crimes, a interpretação extensiva não pode ser levada a efeito sob pena de contrariar tal princípio. É preciso esclarecer que a regra da inadmissibilidade de interpretação extensiva no âmbito penal só se refere a preceitos incriminadores, ou seja, aqueles que descrevem determinadas condutas tipificando-as como crime. Já com relação às normas de processo penal e até normas que prescrevem as penas, é possível haver interpretação extensiva.
Brocardo latino: “minus dixit quam voluit”. (Disse menos que queria).
EXEMPLO: Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.
HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO PENAL – REMIÇÃO – ATIVIDADE ESTUDANTIL – POSSIBILIDADE – FINALIDADE – REINTEGRAÇÃO DO CONDENADO À SOCIEDADE – 1. A Lei de Execução Penal busca a reinserção do recluso no convívio social e evidencia, nos termos de seu art. 28, a importância do trabalho para o alcance de tal objetivo. 2. O art. 126, caput, da referida Lei, integra essa concepção de incentivo ao trabalho, uma vez que, além de sua finalidade educativa e ressocializadora, tem outro aspecto importante que é o da atenuação de parte da pena privativa de liberdade através da redução que é feita à razão de um dia de pena por três dias de trabalho (remição da pena). 3. A interpretação extensiva do vocábulo 'trabalho', para alcançar também a atividade estudantil, não afronta o art. 126 da Lei de Execução Penal. É que a mens legislatoris, com o objetivo de ressocializar o condenado para o fim de remição da pena, abrange o estudo, em face da sua inegável relevância para a recuperação social dos encarcerados. 4. Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito à remição da pena em relação aos dias de estudo efetivamente cursados. (STJ – HC 200601012796 – (58926 SP) – 5ª T. – Relª Min. Laurita Vaz – DJU 16.10.2006 – p. 404) JLEP. 126
RESTRITIVA: “Uma interpretação restritiva ocorre toda vez que se limita o sentido da norma, não obstante a amplitude de sua expressão literal. Em geral, o intérprete vale-se de considerações teleológicas e axiológicas para fundar o raciocínio. Supõe, assim, que a mera interpretação especificadora não atinge os objetivos da norma, pois lhe confere uma amplitude que prejudica os interesses, ao invés de protegê-los”. Portanto, sempre que as finalidades e os valores de uma norma indicarem que as expressões utilizadas no texto legal são muito abertas e possibilitam uma ampla atribuição de sentido, devemos restringir esse sentido, ou seja, limitar essa abertura semântica das expressões. Pressupõe-se que há incompatibilidade entre o significado usual no direito das expressões e a finalidade da norma jurídica.
Brocardo latino: “potius dixit quam voluit”. (Disse mais que queria).
EXEMPLO: Lei nº 9.249/95 – Trata do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica
Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos artigos 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995.
§ 1º. Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
III - trinta e dois por cento, para as atividades de:
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares;
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CLÍNICA RADIOLÓGICA. SERVIÇOS HOSPITALARES. DIFERENCIAÇÃO. 1. A clínica médica que explora serviços de radiologia, ultrassonografia e ressonância magnética, sem internação de paciente para tratamento, não pode ser considerada como entidade hospitalar para os fins previstos no art. 15, § 1º, inciso III, alínea “a”, da Lei nº 9.240, de 26.12.1995. 2. Inexistência de dúvida sobre o tipo de serviço prestado pela recorrente. 3. Por entidade hospitalar deve se entender o complexo de atividades exercidas pela pessoa jurídica que proporcione internamento do paciente para tratamento de saúde, com a oferta de todos os processos exigidos para prestação de tais serviços ou do especializado. 4. Impossibilidade de se interpretar extensivamente legislação tributária que concede benefício fiscal. 5. Recurso especial não provido. (STJ - Resp. 832906 / SC –rel. Ministro JOSÉ DELGADO - DJ 27.11.2006 p. 244).
A interpretação restritiva se dá nos seguintes casos: direitos fundamentais (Devemos restringir os efeitos das regras que restringem direitos fundamentais, O dispositivo trata de uma restrição a um direito fundamental. O direito fundamental é a liberdade. A restrição é a prisão. O dispositivo legal admite, em princípio, a restrição do direito fundamental em algumas hipóteses. Todas essas hipóteses são disciplinadas com termos vagos ou ambíguos), regras que criam exceções (Da mesma forma que ocorre com as regras que restringem os direitos fundamentais, as regras que criam exceções devem ser interpretadas restritivamente) ou nos demais casos (Há casos em que constatamos a interpretação restritiva sem relação com direitos fundamentais ou regras de exceção).
LITERAL: o atendimento à lei pode mostrar-se como a melhor forma de aplicação de seus preceitos. Com esse pensamento se pronuncia o douto Carlos Maximiliano, quando está a comentar o elemento teleológico, aduzindo que: 
“Não se deve ficar aquém, nem passar além do escopo referido; o espírito da norma há de ser entendido de modo que o preceito atinja completamente o objetivo para o qual a mesma foi feita, porém dentro da letra dos dispositivos. Respeita-se esta, e concilia-se com o fim. (...). O fim primitivo e especial da norma é condicionado pelo objetivo geral do Direito, mutável com a vida, que ele deve regular; mas em um e outro caso o escopo deve ser compatível com a letra das disposições; completa-se o preceito por meio da exegese inteligente; preenchem-se as lacunas, porém não contra legem.”
Nessa mesma esteira de pensamento, Maria Helena Diniz, prelecionando sobre a interpretação extensiva, menciona que esta “desenvolve-se em torno de um preceito normativo, para nele compreendercasos que não estão expressos em sua letra, mas que nela se encontram, virtualmente, incluídos, conferindo, assim, à norma o mais amplo raio de ação possível, todavia, sempre dentro de seu sentido literal”.
EXEMPLO: Interpretação literal rejeitada- artigo 798, CC.
Método Histórico: Este método permite que o intérprete possa empreender a pesquisa genética da norma, pois, usando esse método, o intérprete irá buscar os antecedentes da norma. Dessa forma, o intérprete irá considerar os motivos que levaram à elaboração da norma jurídica, quais os interesses dominantes que esta norma jurídica buscava resguardar.
Esse método vê o Direito como sendo um produto histórico, oriundo da vida social e, desta forma, capaz de adaptar-se as novas condições e realidades sociais. Foi desenvolvido por Savigny que trouxe para o Universo Jurídico o método histórico utilizado nas ciências históricas. Este jurista tinha como objetivo elevar o Direito à categoria de ciência do espírito, daí o nome de sua Escola: Escola Histórica do Direito.
Interpretação autentica: é aquela que emana do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance declara. O regulamento pode esclarecer o sentido da lei e completá-lo; mas não tem o valor de interpretação autentica a oferecida por aquele, ou por qualquer outro ato comercial.
Interpretação doutrinal: merece o nome de interpretação, no sentido técnico do vocábulo; porque esta deve ser, na essência, um ato livre do intelecto humano. Divide-se em judicial e doutrinal. A primeira origina-se nos tribunais, a segunda é o produto das pesquisas dos eruditos, não tem valor de induzir um juiz.
DIREITO COMPARADO:
 O conhecimento de outros direitos pode calibrar opções de negócios, investimentos e interesses laborais. A multiplicação das relações internacionais em âmbito comercial, como reflexo da globalização, dá ao direito comparado nova feição.
A disciplina desempenha papel cultural de grande valia. O estudo dos direitos estrangeiros aventa leitura do mundo, de costumes, de práticas. É fonte inegável de enriquecimento cultural. O exame de sistemas normativos de outros povos oxigena a musculatura intelectual, tempera a curiosidade, aguça a inteligência, eleva o espírito. O direito comparado permite que se perceba com mais qualidade o direito interno. Tem-se que o direito comparado é útil para um melhor conhecimento do nosso direito nacional e para seu aperfeiçoamento (DAVID, 1986, p. 5). Problemas e soluções de outros direitos esclarecem as complicações do direito doméstico. É guia seguro para o legislador, para o julgador, para todos que vivem a aplicação da lei.
As vantagens que o direito comparado oferece podem, sucintamente, ser colocadas em três planos. O direito comparado é útil nas investigações históricas ou filosóficas referentes ao direito; é útil para conhecer melhor e aperfeiçoar o nosso direito nacional; é, finalmente, útil para compreender os povos estrangeiros e estabelecer um melhor regime para as relações da vida internacional (DAVID, 1986, p. 3).
Diferença entre integração e interpretação do direito: A interpretação transcorre dentro do âmbito normativo, vale dizer: trata-se de extrair a significação do preceito normativo diante de uma hipótese por ele regulada.
A integração o que se cuida é de encontrar uma solução normativa para uma hipótese que não se encontra regulada pela lei fundamental.
INTEGRAÇÃO E LACUNAS DO DIREITO:
Lacuna: quando o magistrado não encontra norma que lhe seja aplicável, não podendo subsumir o fato a nenhum preceito, porque há falta de conhecimento sobre um status jurídico de certo comportamento, devido a um defeito do sistema que pode constituir numa ausência de norma, na presença de disposição legal injusta, ineficaz socialmente, ou seja, em desuso, estamos diante do problema das lacunas.
O direito é uma realidade dinâmica, que está em perpétuo movimento, acompanhando as relações humanas, modificando-as, adaptando-as às novas exigências e necessidades da vida, inserindo-se na história. A evolução da vida social traz em si novos conflitos e fatos, de modo que os legisladores, diariamente, passam a elaborar novas leis; juízes e tribunais, de forma constante, estabelecem novos precedentes, e os próprios valores sofrem mutações, devido ao grande e peculiar dinamismo da vida.
A vigente LINDB, no seu artigo 4º, reza: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”, apontando os mecanismos do preenchimento das lacunas.
ANALOGIA: para integrar a lacuna, o juiz recorre, preliminarmente, à analogia, que consiste em aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica. Tem por escopo transferir valores de uma estrutura para outra. O fundamento da analogia encontra-se na igualdade jurídica, já que o processo analógico constitui um raciocínio “baseado em razões relevantes de similitude”. A analogia requer sempre uma referencia às finalidades às quais se orienta. Requer aplicação analógica:
A.(1) que o caso não esteja previsto em norma jurídica. Isto porque o direito expresso ou literal disposição legal não abrange analogia; esta dilata a aplicação da lei a casos por ela não declarados e que, por identidade de razão, devem submeter-se a ela.
A.(2) o elemento de identidade entre os casos não seja qualquer um, mas sim fundamental ou de fato que levou o legislador a elaborar o dispositivo que estabelece a situação a qual se quer comparar a norma não contemplada. Meras semelhanças aparentes, afinidades formais ou identidades relativas a pontos secundários não justificam o emprego da argumentação analógica.
Nos dizeres de Reale, “pelo processo analógico, estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões”. A analogia segue um brocardo jurídico segundo o qual onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição de direito. Resulta da aplicação do método teleológico de interpretação. Encontrado o fim da regra é possível aplicá-la a fatos semelhantes e que não são disciplinados por lei.
A analogia ocorre, por exemplo, no seguinte caso: o artigo 1899, do Código Civil, dispõe, in verbis:
Art. 1899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.
O poder judiciário já entendeu que essa regra se aplica à doação. Ou seja, em casos de doação, quando a cláusula for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do DOADOR. Vale, ainda nesse plano, constatar a existência da divisão entre analogia legis e analogia juris:
 “A analogia legis consiste na aplicação de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante ao previsto. E a juris estriba-se num conjunto de normas, para extrair elementos que possibilitem sua aplicabilidade ao caso concreto não contemplado, mas similar”.
Para melhor entender a distinção apontada, devemos ter em mente que tanto na analogia legis quanto na juris, constata-se a lacuna legal. Porém, se se entender que há regra legal no ordenamento que trate de assunto semelhante, tem-se a analogia legis. Entretanto, se após constatar a lacuna, se negar a existência de uma norma particular aplicável por analogia, a solução estará nos princípios gerais do direito, e não em um texto de lei específico. Esta ultima hipótese é a analogia juris. Diríamos que a analogia legis é a analogia em sentido estrito, ao passo que a analogia juris seria a analogia em sentido amplo. A primeira é a analogia propriamente dita. A segunda trata de outra forma de integração: princípios gerais do direito. Alguns requisitos devem ser observados para que se dê a integração por analogia:
Primeiro requisito: É necessário que o caso não esteja previsto em regra jurídica. Se houver expressado disposição legal sobre o assunto, não se falará em analogia. Maria Helena Diniz já ensinava que, “se houvesse lei regulando o caso, ter-se-ia interpretação extensiva”.[1: Ibidem, p.112.]
Segundo requisito: É necessário que haja semelhança entre o caso não previsto em lei e o caso contemplado pela lei.
Terceiro requisito: É necessário que a semelhança se dê por um elemento fundamental, e não apenas em pontos secundários. Há casos aparentemente semelhantes, mas que na verdade os elementos fundamentais são diferentes. Nesses casos, não se vale de analogia para preencher as lacunas. Em outras palavras, a analogia ocorrerá se entre o caso previsto e o caso não previsto na lei houver uma semelhança encontrada em circunstâncias que devem ser reconhecidas como essenciais.
Quarto requisito: É necessário que, verificada a finalidade do direito aplicável – sempre com base nos valores – se conclua pela identidade de substância jurídica. Ou seja, a função do direito deve ser a mesma nos casos previstos e não previsto em lei. Em outras palavras, a finalidade verificada no direito que trata do caso previsto é verificável juridicamente no caso não previsto, pois os valores envolvidos são os mesmos. Isso leva à possibilidade de solução jurídica semelhante. Trata-se, pois, de identidade de substância jurídica. 
Há diferença entre interpretação extensiva e analogia. A lição de Miguel Reale é no seguinte sentido:
“(...) podemos dizer que o pressuposto do processo analógico é a existência reconhecida de uma lacuna na lei. Na interpretação extensiva, ao contrário, parte-se da admissão de que a norma existe, sendo suscetível de ser aplicada ao caso, desde que estendido o seu entendimento além do que usualmente se faz. É a razão pela qual se diz que entre uma e outra há um grau a mais na amplitude do processo integrativo.”[2: Op. cit., p. 300.]
Tanto a doutrina como a jurisprudência tem entendido que não cabe o processo analógico nos seguintes casos: normas penais incriminadoras; normas de exceção; normas que restringem direitos fundamentais; normas que criam obrigações fiscais (impostos, taxas, etc.).
Costume: está em plano secundário, e é também uma fonte jurídica decorrente do uso pelo interessado, pelos tribunais e doutrinadores, formados por dois elementos necessários: o uso e a convicção jurídica, sendo que de acordo com o Art. 4º da LICC, deve ser aplicado “conforme usos e costumes” e em “respeito aos bons costumes”, respeitando sua continuidade, sua uniformidade, sua diuturnidade, sua moralidade e sua obrigatoriedade, levando em conta os fins sociais, as exigências do bem comum, os ideais de justiça e de utilidade comum. Existem em três espécies: o secundum legem (previsto na lei), o praeter legem (supre a lei em caso de omissão) e o contra legem (em sentido contrário à lei: norma de costume oposta à lei ou o não uso formal da lei, respectivamente consuetudo abrogatoria e desuetudo). É útil não apenas para o caso da lacuna normativa, mas também para a lacuna axiológica (injustiça ou inconveniência da aplicação da lei vigente) e para a lacuna ontológica (incompatibilidade entre fatos e normas). Assim, nota-se que a aplicação dos costumes, para a integração do sistema normativo, exige sensibilidade e atualidade social por parte do aplicador. 
O costume é tido como fonte formal secundária do direito brasileiro. Isso porque, como sabido, aqui foi adotado o sistema de tradição romano-germânica, segundo o qual a lei escrita é a principal fonte do direito, cabendo às demais fontes o papel de complementar a regra principal. 
Há inúmeras diferenças entre costume e lei, dentre as quais podemos destacar que o costume não tem origem certa, nem se localiza de maneira predeterminada, como a lei. Ademais, a forma de elaboração de uma lei é prefixada, determinada, e obedece a trâmites certos, diferentemente do que ocorre com os costumes, que são elaborados das mais diversas formas na sociedade. Verifica-se, ainda, que os costumes podem ter um âmbito de eficácia reduzido à parte da sociedade, o que geralmente não ocorre com a lei, que a todos produz efeitos. O costume não é escrito como ocorre com a lei. A regra costumeira não tem tempo de duração, caindo em perda da eficácia em razão do desuso. Já a lei primeira precisa da vigência para somente depois produzir efeitos. Cria-se a lei e impõe-se sua obediência. O costume é criado pela prática cotidiana e somente após a consciência dessa prática é que vira regra jurídica.
Importante, neste ponto, lembrar quais são os elementos do costume. Para Reale: “Torna-se costume jurídico, porém, tão-somente quando concluem dois elementos fundamentais: um é a repetição habitual de um comportamento durante certo período de tempo; o outro é a consciência social da obrigatoriedade desse comportamento.” [3: Op. cit., p. 158.]
Dizemos que o elemento objetivo do costume é a repetição habitual do comportamento por um período de tempo. O elemento subjetivo é a consciência social da obrigatoriedade da regra costumeira, dita acima.
Em termos de integração do direito, interessa-nos, pois, as espécies de costumes existentes. São de três ordens: secundum legem, praeter legem, contra legem. O primeiro é previsto pela própria lei, como é o caso do artigo do Código Civil que trata da retribuição da prestação de serviços:
Art. 597. A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações.
Já os costumes praeter legem são aqueles que possuem a função de suprir lacunas legais. Estão previstos no próprio artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil acima transcrita.
Maria Helena Diniz diz que o costume praeter legem é “invocado, quando malsucedida a argumentação analógica, nas hipóteses de lacuna.” E fornece o seguinte exemplo: “a função natural do cheque é ser um meio de pagamento à vista. Se emitido sem fundos em poder do Banco sacado, ficará quem o emitiu sujeito à sanção penal. Entretanto, muitas pessoas vêm, reiterada e ininterruptamente, emitindo-o não como uma mera ordem de pagamento, mas como garantia de dívida, para desconto futuro, na convicção de que esse procedimento não constitui crime. Tal costume de emitir cheque pós-data, baseado em hábito da época, realizado constante e uniformemente na convicção de que se trata de uma norma de direito civil, como se se tratasse de um sucedâneo de uma letra de câmbio ou de uma promessa de pagamento, faz com que o magistrado se utilize dessa norma consuetudinária como fonte supletiva da lei, declarando a inexistência do crime”.[4: Lei de introdução ao código civil, p. 120.]
Por fim, há o costume contra legem, que se forma em sentido contrário ao da lei. Esse costume se manifesta quando há contrariedade entre o mandamento legal e o comportamento social, bem como quando há um desuso formal das leis.
Interessa-nos saber que o costume é fonte supletiva. Havendo lacunas e não sendo elas preenchidas pela analogia, é licito que o aplicador do direito se valha dos costumes para integração, complementação, do direito que se pretende um todo estruturado.
C) Princípios gerais do direito: estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico e são úteis quando da falha da analogia e do costume no preenchimento da lacuna. Eles não têm existência própria, sendo vitalizados pelo juiz, ao descobri-los. Devem conter uma resposta segura para o caso duvidoso e não podem apresentar oposição ao disposto no ordenamento. Devido à imprecisão de seu caráter, os princípios gerais de direito possuem diversas concepções pelas escolas jurídicas. Há doutrinadores que simplesmente combatem a concepção de princípios gerais de direito; há a escola que os identifica com as normas de direito natural; há a que os entende como normas baseadas na equidade, a própria equidade (a autora é contrária a esse entendimento, pois considera a equidade meio diverso de preenchimento de lacunas); há a que os considera como tendo caráter universal, ditados pela ciência e pela Filosofia do Direito; há a que os caracteriza como princípios historicamente contingentes e variáveis e norteadores extraídos das diversas normas do ordenamento jurídico; há, ainda, uma posição eclética, que busca conciliartodas as demais posições. Porém, existe um elemento comum a todas as doutrinas, que é a justiça.
Casos:
ANALOGIA
LEI Nº 8.742, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1993 (LOAS)
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
§ 3º. Considera-se incapaz de prover à manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
LEI Nº 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003 (Estatuto do Idoso).
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas.
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.
Acórdão (ementa)
PREVIDENCIÁRIO – BENEFÍCIO ASSISTENCIAL – DEFICIÊNCIA/INVALIDEZ – CUMPRIDOS OS REQUISITOS LEGAIS – CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS – HONORÁRIOS – REEXAME NECESSÁRIO – I. É de ser deferido o benefício assistencial à autora, hoje com 38 anos, portadora de deficiência mental e epilepsia, total e permanentemente incapaz para o trabalho, sendo totalmente dependente de terceiros para sua sobrevivência, não possuindo condições de manter a própria subsistência ou tê-la provida por sua família. II. Aplica-se, por analogia, o parágrafo único do artigo 34, da Lei nº 10.741/2003 (estatuto do idoso), que estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer membro da família, nos termos do caput," não será computado para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere a loas. III. Para a apuração da renda mensal per capita, faz-se necessário descontar o benefício de valor mínimo, a que teria direito a parte autora. IV. Há no conjunto probatório, elementos que induzem a convicção de que o autor está inserido no rol de beneficiários descritos na legislação, à luz da decisão do e. STF (adi 1232/DF), em conjunto com os demais dispositivos da Constituição Federal de 1988. V. A correção monetária do pagamento das prestações em atraso, deve obedecer os critérios das Súmulas 08 desta e. Corte e 148 do E. STJ, combinadas com o provimento nº 64 da e. Corregedoria geral da justiça federal, excluindo da condenação a aplicação da atualização monetária nos termos do art. 41, § 7º, da Lei nº 8.213/91. VI. Os juros moratórios serão devidos no percentual de 0,5% ao mês, a contar da citação, até a entrada em vigor do novo Código Civil, nos termos do art. 406, que conjugado com o artigo 161, § 1º, do CTN, passou para 1% ao mês. VII. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111, do STJ), de acordo com o entendimento desta c. Turma. VIII. Não se conhece da remessa oficial, em face da superveniência da Lei nº 10.352/2001, que acrescentou o § 2º ao art. 475 do c. P. C. IX. Recurso do INSS parcialmente provido. (TRF 3ª R. – AC 2001.03.99.054996-5 – (751946) – 8ª T. – Relª Desª Fed. Marianina Galante – DJU 08.11.2006 – p. 309) 
ANALOGIA
Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais)
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
Código Penal
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
Acórdão (ementa)
HABEAS CORPUS – TRANSAÇÃO PENAL – ART. 76 DA LEI Nº 9.099/95 – INICIATIVA EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ART. 28 DO CPP – APLICAÇÃO DA LEI Nº 10.259/2001 – 1. Pacificou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a proposta de transação penal, a que se refere o art. 76 da Lei nº 9.099/95, é prerrogativa exclusiva do ministério público. 2. Em havendo divergência entre o seu representante e o magistrado, os autos devem ser remetidos à procuradoria-geral de justiça, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal. 3. Esta corte já assentou entendimento de que o conceito de crime de menor potencial ofensivo foi ampliado pela Lei nº 10.259/2001, passando a compreender os delitos cuja pena em abstrato não exceda a 2 anos, mesmo que de competência da Justiça Estadual, inclusive os de rito especial, possibilitando a aplicação do instituto da transação penal, disciplinado no artigo 76 da Lei nº 9.099/95. 4. Writ denegado. Ordem concedida de ofício para que os autos sejam remetidos à procuradoria de justiça de São Paulo, a fim de que se manifeste sobre a possibilidade de transação penal. (STJ – HC 200400404596 – (34471 SP) – 6ª T. – Rel. Min. Paulo Gallotti – DJU 04.09.2006 – p. 328)
ANALOGIA
PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO – COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL – I. O autor comprovou uma vida em comum com o falecido segurado, mantendo conta bancária conjunta, além da aquisição de bens, tais como veículo e imóveis em seus nomes, por mais de vinte anos. II. Os ordenamentos jurídicos apresentam lacunas, que se tornam mais evidentes nos dias atuais, em virtude do descompasso entre a atividade legislativa e o célere processo de transformação por que passa a sociedade. III. Compete ao juiz o preenchimento das lacunas da Lei, para adequá-la à realidade social, descabendo, na concessão da pensão por morte a companheiro ou companheira homossexual qualquer discriminação em virtude da opção sexual do indivíduo, sob pena de violação dos artigos 3º, inciso IV e 5º, inciso I, da Constituição Federal. IV. Tutela antecipada concedida. V.O artigo 226, §3º, da Constituição Federal não regula pensão previdenciária inserindo-se no capítulo da Família. VI. Apelação e remessa necessária improvidas. (TRF 2ª R. – AC 2002.51.01.000777-0 – 3ª T. – Relª Desª Fed. Tania Heine – DJU 21.07.2003 – p. 74)
COSTUME
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR – JUNTADA DE DOCUMENTOS EM SEDE RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – DOCUMENTOS EXISTENTES À ÉPOCA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – MÉRITO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE GADO – AVENÇA VERBAL – OBSERVÂNCIA AOS COSTUMES DA REGIÃO E DA ESPÉCIE DE CONTRATO – EXISTÊNCIA DE PROVA DA RELAÇÃO NEGOCIAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO – Não caracterizada a hipótese do art. 397 do Código de Processo Civil, bem como não demonstrada a impossibilidade da juntada de documentos existentes à época do ajuizamento da ação, incabível o seu exame em sede recursal, pena de afronta ao art. 177 do referido diploma legal. Examinadas as provas carreadas aos autos em conformidade com os usos e costumes da região, tendo estas evidenciado a venda de cabeças de gado, indiscutível a condenação do réu ao pagamento dos valores inadimplidos, mormente por este não ter trazido ao caderno processual elementos hábeis a derruir as provas e alegações que instruem a peça exordial. (TJSC – AC 2004.031414-5 – São Miguel do Oeste – 3ª CDCiv. – Rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento – J. 16.12.2005).