2 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO CIVIL

Prévia do material em texto

Direito Civil – Evolução Histórica do Direito Civil
2 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO CIVIL
1804 (Code de France): o Código foi elaborado durante a ascensão da burguesia da Revolução Francesa. Foi a partir daqui que se iniciou a divisão do direito em direito público e direito privado. Era um código individualista e patrimonialista, com o objetivo de afastar totalmente o Estado das relações particulares. 
1896 (BGB): O Código Alemão incorporou os mesmos princípios do Código Francês. Era um código individualista e patrimonialista, com o objetivo de afastar totalmente o Estado das relações particulares.
Compilação: é o agrupamento de normas já existentes de uma determinada matéria sob a ordem cronológica.
Consolidação: é o agrupamento de normas já existentes sobre determinada matéria, mas com uma sistematização da matéria. Ex. CLT. 
Codificação: é o agrupamento de normas que serão elaboradas para disciplinar uma determinada matéria. A codificação é extremamente valorativa, pois está sempre submetido a princípios valorativos. 
Valores: Teoria Tridimensional de Miguel Reale: Direito é fato, norma e valor.
1824 (Constituição do Império): no seu art. 179 foi o primeiro documento a prever a legislação civil, dando um prazo de um ano para a elaboração de um código civil e um código penal.
1855 (Código Civil de Teixeira de Freitas): Teixeira de Freitas elaborou o primeiro código civil brasileiro e já falava em direitos do nascituro, dissolução do contrato e do casamento. O projeto não foi aprovado no Brasil e hoje é o Código Civil da Argentina. 
1899 (Código Civil de Clóvis Beviláqua): este código elaborado por Beviláqua tramitou no Congresso até 1916, sob forte critica de Rui Barbosa. Só em 1916 foi a provado o primeiro Código Civil do Brasil que tinha como principais valores os individualistas e patrimonialistas. Lembrando o Código acompanhava os ideais dos Códigos da França e da Alemanha, de modo a afastar o absolutismo e o Estado das relações particulares. 
O CC era audacioso e pretendia regulamentar todas as relações privadas. Mas, nas décadas de 30 e 40 eclodiram conflitos de interesses privados não regulados expressamente no CC. 
O que fazer se o Direito Civil não trata da matéria? 
Hoje, diante das lacunas, recorre-se à CF, mas naquela época, em razão da divisão do direito público e direito privado, as Constituições não tratavam de interesses privados. As Constituições brasileiras se restringiram. Ex. A Constituição foi chamada de Carta Política, pois era um estatuto apenas da organização política. Já o CC, por sua vez, como era o único que tratava do direito privado, chegou a ser chamado de Constituição do Direito Privado. 
O CC/16 sobreviveu a 6 diferentes constituições justamente porque a sua matéria não estava regulado nessas Constituições. Era a divisão estanque do direito público e do direito privado. 
Era como se o CC/16 irradiasse os princípios para todo o micro-sistema civil, do seguinte modo: sempre que uma matéria não estava regulada no CC, criava-se uma lei para regulamentá-la. 
Direito Civil: é o direito que regula as relações da vida humana e subdivide-se em :
Parte geral: regulamenta os elementos componentes de qualquer relação jurídica. São eles: sujeito (pessoa), objeto (bens) e vínculo (fatos jurídicos) e, por isso, tem aplicação universal. Ex. O contrato de trabalho, o contrato administrativo devem ter agentes capazes, objetos lícitos etc. Portanto, a parte geral, em verdade, não faz parte do direito civil. Ela é regula elementos de todas as relações jurídicas. 
Parte Especial: regula as relações em si, subdividindo-se em relações de trânsito jurídico (circulação de riquezas, p. ex. direito das obrigações), relações de titularidades (p. ex. direitos reais) e relações de afeto (p. ex. direito de família). 
Obs.: Lembrando que o CC/16 regulava todas essas relações sob a visão individualista e patrimonialista. Ex. O direito das obrigações era regido pela cláusula da pacta sunt servanda, uma vez que o contrato faz lei entre as partes. 
Obs.: O Direito Civil, portanto, está fundado nestes três pilares fundantes, que são os campos em que ocorrem as relações de direito privado. 
1988 (Constituição Federal): a CF/88 abandona o caráter neutro de todas as constituições que a antecederam e passa a chamar para si todas as relações, tanto as de direito público, quanto as de direito privado. A partir de então, os fundamentos do Direito Civil deixam de ser o patrimonialismo e o individualismo e passam a ser os fundamentos da própria CF. O constituinte decidiu ele mesmo tratar das bases das obrigações, dos direitos reais e do direito de família. 
Hoje, quando se observa do conteúdo de validade dos três pilares, é indispensável analisar os princípios constitucionais. 
Os direitos e garantias fundamentais (artigos 1º, 3º, 5º e 7º) passam a ser aplicados direitamente ao Direito Civil. Aqui, a tábua axiológica constitucionais passa a operar efeitos no Direito Civil. Essa tábua é a dignidade da pessoa humana, solidariedade social e erradicação da pobreza, liberdade e igualdade. 
E mais, se de um lado a CF mandou aplicar o garantismo nas relações privadas, de outro lado, a CF chamou para si os próprios três vértices do Direito Civil: contrato, propriedade e família. É o fenômeno denominado de Constitucionalização do Direito Civil. 
Constitucionalização do direito Civil é diferente de publicização (DPU 2007):
Constitucionalização: é o movimento de aproximação da norma de Direito Civil ao Direito Constitucional, tal qual ocorreu com o Direito Civil. Ex. A Constituição passa a prever a função social da propriedade (chama para si as normas do Direito Civil). 
Publicização: é a entrada do Estado em uma determinada relação privada de modo a estabelecer mínimos de garantia e, conseqüentemente, a igualdade substancial. Ex. Entrada do Estado nas relações de consumo.
Assim, com o advento da CF/88, a divisão do direito em público e privado é meramente acadêmica e, como reflexo da constitucionalização do Direito Civil, ele passa a obter novos referenciais, novos paradigmas, sempre à luz dos princípios constitucionais.
Ex. STF (RE 201.819 RJ – Gilmar Mendes): aplicação do princípio do devido processo legal, com contraditório e ampla defesa, às relações associativas. 
Depois da decisão do STF houve, inclusive, a modificação do art. 51 do CC. 
A esse fenômeno deu-se o nome de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, aplicam-se os direitos fundamentar também nas relações particulares. 
EC/45: Hoje já se discute um novo fenômeno: a influência dos tratados e convenções internacionais sobre as relações de direito privado. As relações privadas devem passar primeiro por um controle de constitucionalidade e, posteriormente, por um controle de covencionalidade. 
A CF e os tratados, portanto, passam a influenciar o direito civil. É como se os tratados e convenções estivessem logo abaixo da CF na pirâmide de Kelsen, uma vez que eles possuem natureza supra-legal. Ex. STF (RE 466.343 SP): proibição da prisão civil do depositário infiel com fundamento do Pacto de São José da Costa Rica (art.7º), reconhecendo a eficácia supra-legal dos pactos e convenções e o controle de convencionalidade das relações de direito civil. 
CC 2002: a CF tornou o CC/16 obsoleto. O CC/02 vem fundado em três novos referenciais de valores: 
Socialidade: há preocupação maior com o homem social do que com o homem individual. Ex. Art. 421 (Função social do contrato) e 1.228, §1º (função social da propriedade).
Eticidade: é a aproximação do direito com a ética, de modo a garantir que as normas que regulam as relações privadas sejam éticas. Ex. Boa-fé objetiva. 
Operabilidade: as normas que regulam as relações privadas devem ser de fácil aplicação. Ex. Nova regulamentação da prescrição. 
 O direito civil foi, é e sempre será o mesmo no que tange à sua estrutura. Ele será sempre: de trânsito jurídico (circulação de riquezas, p. ex. direito das obrigações), relaçõesde titularidades (p. ex. direitos reais) e relações de afeto (p. ex. direito de família), o que modificou foi o conteúdo, o fundamento destes três pilares que deixaram de ser patrimonialista e individualista e passaram a ser sociais, éticos e facilmente operáveis. 
Conflitos normativos: por tais razões, é comum o conflito das normas do CC e da CF, pelo que se tornou importante desenvolver regras para a solução de conflitos. 
Norma jurídica = norma princípio + norma regra (Canotilho). 
Norma regras: são normas de conteúdo fechado.
Norma princípio: são normas de conteúdo aberto cuja solução depende do caso concreto. Daqui pode-se concluir que todo princípio tem eficácia jurídica, uma vez que, em última análise, todo princípio é uma norma jurídica. 
Espécies de Conflito
Norma regra X Norma regra: resolve-se pelos métodos clássicos tradicionais de hermenêutica. 
Lei superior afasta lei inferior. Lei especial afasta lei geral. Lei posterior afasta lei anterior. 
Diálogo das fontes: sempre que se está diante de uma determinada situação, devem-se observar todas as possíveis situações. 
Ex. Em regra, dentro de determinadas relações disciplinadas em lei específica, aplica-se o principio de que lei especial afasta lei geral (aplica-se a lei especial). Mas, se dentro de uma situação específica, a lei geral é mais benéfica, em razão do diálogo das fontes, deve-se aplicar a norma geral.
Portanto, pelo diálogo das fontes, é possível aplicar uma norma geral mais benéfica em detrimento de uma norma especial. 
Norma regra X Norma princípio:resolve-se sempre em favor da norma princípio. 
A norma regra tem conteúdo fechado e solução pré-definida. Já a norma princípio tem conteúdo valorativo, de modo que a norma regra a ela deve se amoldar. 
 CABM: Muito mais grave do que violar uma regra é violar um princípio, uma vez que a regra com certeza foi elaborada com fundamento em um princípio. 
Mas atenção, o afastamento da norma regra quando em colisão com uma norma princípio é sempre pontual, naquele episódio, vale apenas para aquele caso concreto, pois diante de uma nova situação o conflito pode não mais existir. Ex. 
Art. 422. Boa-fé objetiva é princípio do direito contratual. Trata-se de norma princípio, pois boa-fé é ética, igualdade entre as partes etc. 
Art. 448. Evicção (perda da coisa adquirida onerosamente por uma decisão judicial/administrativa que a conferiu a terceiro). As partes podem ampliar, reduzir e até excluir a evicção. Mas, excluir a evicção quer dizer que o vendedor não responde pelo bem. Essa é norma regra. 
Há nítida colisão entre os artigos, vale dizer, entre norma princípio (art. 422) e norma regra (art. 448). Nesse conflito, prevalece a norma princípio. Portanto, mesmo que o contrato tenha excluído expressamente a evicção, o juiz pode reconhecê-la. 
Lembrando que em outra hipótese o conflito pode não existir. Ex. As partes contratantes têm ciência do litígio em trâmite e o comprador tem desconto no preço por tal razão. 
Norma princípio X Norma princípio: 
Normas princípio de igual hierarquia: em primeiro lugar, deve-se observar o grau hierárquico do princípio, p. ex. se o princípio for constitucional, ele deve prevalecer. 
Se o conflito se der entre normas princípio de mesma hierarquia: os conflitos não podem ser resolvidos pelos métodos clássicos de hermenêutica que, aqui, tornam-se insuficientes. Assim, construiu-se uma técnica especial: a ponderação de interesses. 
Proporcionalidade como solução de conflitos: é uma espécie de balança imaginária, com o final calcado na dignidade da pessoa humana. Ex. Súmula 301 do STJ. Nas ações investigatórias, o réu tem direito à privacidade e que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. De outro lado, o DNA é fundamental para garantir o direito à perfilhação do autor. Há conflito de princípios constitucionais. Entre o direito do pai e o direito do filho, o STJ optou por proteger o interesse do filho. Ex. A prova ilícita pode ser usada no processo penal se em favor do réu.
Obs.: Há dura crítica à ponderação de interesses no caso de aplicação da prova ilícita ao direito civil que a negam sempre. Partem da premissa de que a privacidade é um valor constitucional maior do que qualquer outro. Mas, quando a privacidade entra em conflito, p. ex. com a filiação, investigação de paternidade, improbidade. Nestes casos, a prova ilícita poderia ser admitida, pois a ponderação poderia permitir que um bem jurídico muito maior do que a privacidade pudesse ser protegido. 
Ex. Grampeia o telefone da esposa, descobre que ela tem um amante e para sair com ele, ministra lexotan para as duas filhas de tenra idade. Ajuíza-se duas ações: separação e guarda. Na ação de separação, o uso da prova ilícita é indevida, mas na ação de guarda, em razão dos princípios que norteiam a proteção da criança, a prova ilícita deve sim ser admitida (mas foi negada pelo STJ que entende que a prova ilícita não é cabível na esfera cível). 
Ponderação de interesses diferente de proporcionalidade: a proporcionalidade (gênero) pode ser entendida de 2 formas (espécies):
Proporcionalidade usada como princípio interpretativo = é chamada de razoabilidade.
Proporcionalidade usada como técnica de solução de conflitos = chamada de ponderação de interesses.
Assim, toda ponderação é proporcionalidade, mas nem toda proporcionalidade é ponderação.
�PAGE �
� PAGE \* MERGEFORMAT �4�