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DIREITO CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO 1 AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO-‐ABSTRATO e AÇÕES DE COMBATE ÀS OMISSÕES CONSTITUCIONAIS Sumário: 1. Controle concentrado-‐abstrato 1.1. Diferenças entre o controle abstrato e difuso: o pedido e a causa de pedir 2. Aspectos gerais a todas as ações de controle concentrado-‐abstrato 3. ADI e ADC 3.1. Objeto 3.2. Parâmetro 3.3. Procedimento 3.3.1. Procurador Geral da República 3.3.2. Advogado geral da União 3.3.3. Amicus curiae 3.3.4. Peculiaridades do procedimento da ADI 3.3.5. Peculiaridades do procedimento da ADC 3.3.6. Efeitos da decisão 4. ADPF 5. Instrumentos de controle das omissões constitucionais 5.1. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão 5.2. Mandado de injunção 6. ADI interventiva 1. Controle concentrado-‐abstrato Esse controle é composto, basicamente, de três ações: ADC, ADI e ADPF. A primeira informação importante aqui é a seguinte: o processo, no controle concentrado-‐abstrato, é de índole objetiva. Tem-‐se, aqui, um processo constitucional objetivo, não havendo partes, mas interessados. Por conta disso, alguns princípios não se aplicam: contraditório, ampla defesa e duplo grau de jurisdição. As Leis 9.868/99 (ADI/ADC) e 9.882/99 (ADPF) disciplinam o controle concentrado-‐ abstrato. QUESTÃO: Cabe modulação de efeitos quando a decisão declarar a constitucionalidade da lei? SIM. A lei só fala de modulação no que concerne à declaração de inconstitucionalidade. Contudo, a doutrina não enxerga impedimento de modulação, como no caso em que o STF dá uma liminar suspendendo a aplicação de uma lei que institui imposto. Se demorar muito para julgar, irá gerar grandes prejuízos aos contribuintes que deixaram de pagar o imposto em razão da decisão liminar. Assim, poderá modular os efeitos para que o imposto seja cabível ex nunc. 1.1. Diferenças entre o controle abstrato e difuso: o pedido e a causa de pedir Pedido: No controle difuso, a inconstitucionalidade pode ser reconhecida de ofício. No controle abstrato tem que haver provocação (em razão do princípio da inércia da jurisdição, pois o objeto principal da ação é a declaração da inconstitucionalidade), e observância do principio da adstrição ao pedido. EXEMPLO: Se o PGR está discutido apenas o art. 2º da lei na ADI, o STF não pode analisar a constitucionalidade do art. 1º da mesma lei. ATENÇÃO: Quando, porém, houver relação de interdependência entre os artigos de uma lei, o STF pode declarar a inconstitucionalidade do artigo impugnado e, por arrastamento, a inconstitucionalidade dos artigos que dele dependem, não impugnados na ação de controle abstrato. Tirando essa hipótese, o tribunal fica vinculado ao pedido. DIREITO CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO 2 Causa de pedir: O princípio da adstrição é aplicável somente ao pedido. A causa de pedir é aberta, nas ações de controle abstrato, pois, uma vez impugnada uma norma, sua constitucionalidade pode ser analisada com base em qualquer parâmetro constitucional, não ficando o STF adstrito ao parâmetro invocado. 2. Aspectos gerais a todas as ações de controle concentrado-‐abstrato (ADI, ADC e ADPF) I. Competência Por se tratar de controle concentrado, a competência para o julgamento dessas ações é do STF, no âmbito federal, e do TJ, no âmbito estadual (mas vamos estudar o controle de constitucionalidade nos estados depois). II. Índole objetiva Não existem partes propriamente dita, porque esses processos têm índole objetiva. A finalidade principal não é proteger o interesse de ninguém, mas assegurar a supremacia constitucional. III. Princípios processuais não aplicáveis Não se aplicam alguns princípios processuais como o contraditório, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição etc. porque são princípios que garantem o processo subjetivo. OBS: Para o STF, o duplo grau não está consagrado na Constituição (tanto que a CF prevê os casos específicos de competência em duplo grau dos tribunais), embora seja um importante princípio processual. Isso foi decidido na primeira ADC (que discutiu justamente a constitucionalidade da ADC, que foi introduzida na Constituição pela EC 3/93), em que se decidiu que por gerar um processo objetivo, que não se propõe a proteger direitos subjetivos e não possui partes, não é necessário que as ações de controle concentrado de constitucionalidade respeitem os princípios processuais, que servem para assegurar os direitos das partes. IV. Nessas ações não se admite: a) Desistência – Não se pode desistir porque a supremacia da Constituição (que se busca com o processo objetivo) é indisponível. Embora não possa desistir da ação, o PGR pode depois dar parecer contrário à açãoque houver ajuizado, se posteriormente mudar seu entendimento. b) Intervenção de terceiros (amicus curiae?) c) Assistência – Atenção: nem todos consideram assistência como intervenção de terceiros. Apesar de a lei fazer menção a “intervenção de terceiros”, também não cabe assistência, pois o regimento do STF possui dispositivo que a veda nessas ações. d) Recurso da decisão de MÉRITO, salvo embargos de declaração – Isso porque não haveria para onde recorrer. Se o relator não admitir a inicial, cabe agravo. Lênio Streck diz que os embargos declaratórios só existem no Brasil. Ele entende que é inconstitucional a previsão dos embargos declaratórios, mas só ele defende isso. e) Ação rescisória. DIREITO CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO 3 V. Natureza híbrida As decisões têm natureza judicial e legislativa (já que o STF atua como legislador negativo). VI. Momento a partir do qual a decisão se torna obrigatória Nessas ações, a decisão (definitiva ou cautelar) se torna obrigatória a partir de sua publicação da ata da sessão de julgamento de no DOU/DJU, não sendo necessário aguardar o trânsito julgado. Isso ocorre porque a decisão do STF tem a mesma generalidade e abstração de uma lei. Para ser obrigatória precisa ser publicada, igual a uma lei comum. Não pode ser do trânsito em julgado porque o processo objetivo não tem partes. QUESTÃO (CESPE): A decisão da ADI se torna obrigatória a partir da publicação do inteiro teor do julgamento, mesmo que não tenha ainda transitado em julgado. FALSO, porque é a partir da ata da sessão de julgamento. VII. Legitimidade A legitimidade de todas essas ações é a mesma, prevista no art. 103 da CF/88. A CF/88 reduziu bastante o âmbito de incidência do controle incidental/difuso, ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para a propositura da ADI. Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I -‐ o Presidente da República; II -‐ a Mesa do Senado Federal; III -‐ a Mesa da Câmara dos Deputados; IV -‐ a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V -‐ o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI -‐ o Procurador-‐Geral da República; VII -‐ o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII -‐ partido político com representação no Congresso Nacional; IX -‐ confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional Antes da CF/88, a legitimidade era restrita ao PGR. Depois dessa, essa legitimidade ativa foi ampliada. Segundo a jurisprudência do STF, existem legitimados ativos que são universais, enquanto outros são apenas legitimados ativos especiais1. O que os diferencia é a existência de pertinência temática, que é exigida em relação aos legitimados especiais. Há, assim: a) Legitimados ativos universais ! Não precisam demonstrar pertinência temática. b) Legitimados ativos especiais ! Estes precisam demonstrar pertinência temática. Para Gilmar Mendes essa exigência não tem respaldo na CF, não se compatibilizando, também, com o controle abstrato de normas. Pertinência temática Entende-‐se por pertinência temática a relação existente entre o objeto da ação e a finalidade institucional do autor interessado. Assim, os legitimados especiais devem demonstrar que o objeto de controle viola interesse da sua categoria, das pessoas que representa. 1 Isso não está na lei, mas apenas na jurisprudência do STF. DIREITO CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO 4 Legitimados Ativos Universais Legitimados Ativos Especiais Não têm necessidade de demonstrar pertinência temática. Devem demonstrar a pertinência temática como requisito de admissibilidade. São legitimadas as autoridades relacionadas à União. (União – Universais) São legitimadas as autoridades relacionados aos Estados. (Estaduais – Especiais) Assim, podemos concluir: " O objeto da ADI deve guardar relação de pertinência com a atividade de representação da confederação sindical ou da entidade de classe de âmbito nacional, p. ex. (ADI 202/BA); " O Governador de Estado/Assembléia legislativa devem demonstrar relação de pertinência. Segundo o STF, o Governador deve assinar a petição inicial sozinho ou juntamente com o Procurador-‐Geral ou outro advogado. São ineptas as ações diretas propostas, em nome do Governador, firmadas exclusivamente pelo Procurador-‐Geral do Estado (ADI 1.814/DF). ATENÇÃO: em recente julgado (ADI 2906, julgada em 2011), o STF parece ter entendido de maneira diversa! Confira-‐se: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEGITIMIDADE E CAPACIDADE POSTULATÓRIA. Descabe confundir a legitimidade para a propositurada ação direta de inconstitucionalidade com a capacidade postulatória. Quanto ao Governador do Estado, cuja assinatura é dispensável na inicial, tem-‐na o Procurador-‐Geral do Estado. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – NATUREZA DA NORMA E ALCANCE. O fato de a norma disciplinar matéria balizada não a torna de efeito concreto. Este pressupõe a individualização. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATUAÇÃO DO ADVOGADO-‐ GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe o § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, cumpre ao Advogado-‐Geral da União o papel de curador da lei atacada, não lhe sendo dado, sob pena de inobservância do múnus público, adotar posição diametralmente oposta, como se atuasse como fiscal da lei, qualidade reservada, no controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo, ao Procurador-‐Geral da República. “GUERRA FISCAL” – PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO – DRIBLE. Surge inconstitucional lei do Estado que, para mitigar pronunciamento do Supremo, implica, quanto a recolhimento de tributo, dispensa de acessórios – multa e juros da mora – e parcelamento. Inconstitucionalidade da Lei nº 3.394, de 4 de maio de 2000, regulamentada pelo Decreto nº 26.273, da mesma data, do Estado do Rio de Janeiro. Executivo Legislativo Judiciário MP Outros Legitimados Universais Presidente Mesa da Câmara Mesa do Senado PGR Partido Político (no CN) OAB (Conselho Federal) Legitimados Especiais Governador (Estados e DF) Mesa da Assembléia Legislativa (Estados) ou Câmara (no DF) Confederação Sindical (nacional) Entidade Classe (nacional) A interpretação que se dá a estes legitimados, previstos no art. 103, deve ser restritiva, e não extensiva. Isso por se tratar de norma excepcional. Na dúvida? Interpretação restritiva. DIREITO CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO 5 Questões possíveis: 1) O Vice presidente e o Vice Governador têm legitimidade? Na dúvida, é para interpretar de forma restritiva o dispositivo do art. 103. Ou seja, eles não podem ajuizar a ação. Embora eles não tenham legitimidade em regra, terão se estiverem na titularidade do cargo. Detalhe: Se o vice propõe a ação e, antes de seu julgamento, a titularidade do cargo volta ao Presidente/governador, que retorna, a ação não será extinta, continuando o vice no pólo ativo. 2) Mesa do Congresso Nacional tem legitimidade? A Mesa do Congresso NÃO tem legitimidade para a propositura de ação de constitucionalidade em controle concreto abstrato, porque a interpretação é restritiva (mesmo ela sendo formada por componentes da mesa do Senado e da Câmara). 3) Quando deve ser analisada a legitimidade do partido político? A legitimidade do partido político deve ser analisada no momento da PROPOSITURA da ação. Assim, se no momento da propositura o partido tiver um único representante no Congresso, mesmo que antes do julgamento o partido perca o representante, a ação continua (Obs: até 2004, o STF entendia que deveria extinguir a ação sem julgamento de mérito). Entende o Supremo, ainda, que, para propor ADI, suficiente é a decisão do presidente do partido, dispensando-‐se intervenção do diretório partidário. Todavia, exige-‐se que na procuração outorgada pelo órgão partidário conste a lei ou dispositivos impugnados. 4) As associações devem ser compostas por pessoa física ou podem ser por pessoa jurídica? Desde 2004, o STF entende que as associações de associações (associações compostas por pessoas jurídicas) possuem legitimidade, assim como as associações de pessoas físicas. Obs: isso pode ser cobrado, pois foi objeto de recente mudança jurisprudencial. Na ADI 79/DF, o STF entendeu não possuírem legitimidade as pessoas jurídicas de direito privado, que reuniam, como membros integrantes, associações de natureza civil e organismos de caráter sindical, exatamente em decorrência desse hibridismo isso porque o STF não admitia que as associações formadas por pessoas jurídicas fossem legitimadas. A partir de 12-‐8-‐2004, o posicionamento alterou: atualmente, o Supremo admite como legitimados “associações de associações”. Ex.: federação composta por associações estaduais. 5) Os legitimados têm capacidade postulatória? Somente partido político, confederação sindical e entidade de classe NÃO têm capacidade postulatória, precisando ser representados por advogados para propositura da ação. Os demais possuem capacidade postulatória que decorre da CF. O STF entende que a petição inicial, quando subscrita por advogado, deve vir acompanhada de procuração outorgada com poderes especiais para a instauração da ADI, indicando, objetivamente, a lei ou o ato normativo e respectivos preceitos que estejam sendo impugnados (STF, ADI 2.187/BA). 6) O que é entidade de classe de âmbito nacional?Para que a entidade seja considera de âmbito nacional, ela deve estar presente em, pelo menos, 1/3 dos Estados (ou seja, atuação transregional em 9 Estados2), não sendo suficiente para atendimento desse requisito a simples declaração formal ou manifestação de intenção constante de seus atos constitutivos. Obs.: no julgamento da ADI 38/ES, esse critério foi relativizado pelo mesmo Min. Moreira Alves. Foi decidido que “esse critério [9 Estados] cederia nos casos em que houvesse a comprovação de que a categoria dos associados só existe em menos de 9 estados”. Foi o caso da Associação Brasileira dos Extratores e Refinadores de Sal/Abersal, que se enquadrou nessa situação excepcional, pois a produção de sal ocorre apenas em alguns Estados da Federação, sendo atividade econômica de relevância nacional. As confederações sindicais são de âmbito federal, as federações, de âmbito regional, e o sindicado é 2 Aplicação analógica de idêntico parâmetro estabelecido na Lei Orgânica dos Partidos Políticos, orientação do Min. Moreira Alves. DIREITO CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO 6 organização de âmbito local. Veja que a CF não fala em organização sindical, mas sim confederação, ou seja, o sindicado de âmbito federal. Assim, como aponta Gilmar Mendes – e de acordo com o STF – exclui-‐ se a legitimação de entidades sindicais de menor hierarquia (federações e sindicatos), ainda que de âmbito nacional (ADI-‐QO 1.006/PE). ATENÇÃO: “a simples associação sindical – Federação nacional que reúne sindicatos em cinco Estados – não tem legitimidade” (ADI 398/DF). O conceito de entidades de classe de âmbito nacional tem preocupado o STF desde 1988. Segundo o Supremo, não constituem entidade de classe: a) “aquelas instituições integradas por membros vinculados a extratos sociais, profissionais ou econômicos diversificados, cujos objetivos, individualmente considerados, revelam-‐se contrastantes” (ADI 108/DF); b) outros segmentos da sociedade civil, por exemplo, a UNE; c) associação civil voltada à finalidade altruísta de promoção e defesa de aspirações cívicas de toda a cidadania (Associação Brasileira de Defesa do Cidadão); d) Associação que reúne, como associados, órgãos públicos, sem personalidade jurídica e categorias diferenciadas de servidores (Associação brasileira de Conselhos de Tribunal de Contas dos Municípios – Abraccom) – ADI 67/DF. Até a EC n. 45, existia uma diferença entre ADI e ADC (esta última tinha um rol mais limitado de legitimados: Presidente, PGR, mesas do Senado e da Câmara). Com esta emenda, os legitimados passaram a ser idênticos para ADI, ADC e ADPF. 3. ADI e ADC A ADI e a ADC são ações que têm caráter dúplice ou ambivalente. Lembrando: Objeto é o ato impugnado e parâmetro é a norma violada com o ato. 3.1. Objeto Podem ser objeto de ADI leis ou atos normativos primários federais ou estaduais: Art. 102 da CF. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-‐lhe: I -‐ processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo FEDERAL ou ESTADUAL e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo FEDERAL; Em relação ao objeto, três aspectos devem ser observados: " Natureza do ato " Limite temporal " Limite espacial 1º) NATUREZA DO ATO # Lei ou ato normativo. Analisa-‐se, aqui, a essência do ato, e não o nome que é dado a ele. A antiga jurisprudência do STF exigia 3 requisitos: a) O ato deveria ser ato normativo PRIMÁRIO, causando uma violação direta à Constituição. b) O ato deveria ser GERAL, e não específico – a generalidade refere-‐se ao destinatário da norma. c) O ato deveria ser ABSTRATO, e não concreto – a abstração refere-‐se ao objeto da norma. DIREITO CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO 7 Com base nesse entendimento, STF não admitia o controle de constitucionalidade de leis que tivessem efeitos concretos (porque não atenderiam aos requisitos da generalidade e da abstração). Assim, o STF não aceitava que leis orçamentárias fossem objeto de ADI, já que possuem efeitos concretos (leis “meramente formais”, como se refere o Supremo). QUESTÃO: o que é uma lei de efeitos concretos? A lei de efeitos concretos é aquela que tem a natureza de ato administrativo, apesar de ter forma de lei. ATENÇÃO: Esse entendimento foi alterado no final de 2008, no julgamento da ADI 4.048, ajuizada pelo PSDB3, que tinha por objeto justamente leis orçamentárias. Posicionamento atual do STF # Não importa se o ato é geral ou específico, se é abstrato ou concreto. Para haver controle de constitucionalidade é necessário quea controvérsia constitucional seja suscitada em abstrato, ainda que o ato seja de efeito concreto. Assim, hoje, somente permanece o requisito de que a violação seja direta à Constituição (esse requisito vale tanto para a lei quanto para o ato normativo). ATENÇÃO: O STF atualmente distingue o ato normativo de efeito concreto editado pelo Poder Público sob a forma de lei (ou medida provisória) e o ato normativo de efeito concreto não editado sob a forma de lei. Este terá que ser geral e abstrato para ser objeto de controle concentrado de Constitucionalidade, enquanto a lei/MP não precisa atender a esses requisitos4. I. Questões a) Um decreto pode ser objeto de controle de constitucionalidade? Sim, se se tratar de DECRETO AUTÔNOMO, editado pelo Presidente da República com fundamento de validade na CF, como ato normativo primário. Em regra se diz que o decreto regulamentar não pode ser objeto. Isso porque há uma lei entre este (ato normativo secundário) e a CF. Como regra, atos normativos secundários não podem ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade, já que não revestidos de autonomia jurídica (antes de inconstitucionais, são ilegais). Mas atente: o Presidente da República pode editar um Decreto autônomo, regulamentando diretamente a CF. Neste caso, o decreto vira um ato normativo primário, podendo ser objeto de ADI/ADC5. Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL, DE INCINDIBILIDADE DA LEI, E DE IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO DE DECRETO REGULAMENTAR REJEITADAS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA PARCIALMENTE ACOLHIDA. DECRETOS ATACADOS QUE FORAM REVOGADOS OU CUJOS EFEITOS SE EXAURIRAM. CARÊNCIA SUPERVENIENTE DA AÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. UTILIZAÇÃO DE POLÍTICA DESONERATÓRIA PELO DF. ICMS. "GUERRA FISCAL". ARTIGO 155, § 2º, INCISO XII, g, DA CF. LEI COMPLEMENTAR 24/75. NECESSIDADE DE CONSENSO DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. PARCIAL PROCEDÊNCIA. I -‐ Rejeição da preliminar de inépcia da petição inicial pela ausência de indicação dos dispositivos legais apontados como violadores da Constituição Federal. Deixou evidenciado o autor que, no seu entender, os textos legais são, na sua integralidade, violadores do ordenamento constitucional pátrio. Possibilidade. Precedentes do STF. 3 Na ADI 4048 MC/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.4.2008.(ADI-‐4048), o Pleno por maioria de votos mudou o seu entendimento afirmando a possibilidade do controle concentrado de normas de efeito concreto, admitindo-‐se o controle de constitucionalidade da Medida Provisória 405/2007, que abriu crédito extraordinário, em favor da Justiça Eleitoral e de diversos órgãos do Poder Executivo. Outrossim, é certo que entre as medidas existentes para o controle concentrado temos a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, a qual admite o controle de constitucionalidade de norma de efeito concreto. 4 Ex: Medida provisória de efeitos concretos que abre créditos extraordinários pode ser objeto de controle de constitucionalidade, pois tem força de lei. 5 “Os decretos que veiculam ato normativo também devem sujeitar-‐se ao controle de constitucionalidade exercido pelo STF” (ADI 2.950-‐AgR p/ o ac. Min. Eros Grau). DIREITO CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO 8 II -‐ Rejeição da preliminar de incindibilidade das leis para efeitos do exercício do controle concentrado de constitucionalidade, posto que alegação dessa natureza não pode ser invocada quando o normativo atacado trata individualmente questões diferentes. III -‐ Rejeição da alegação de impossibilidade de controle concentrado de decreto regulamentar, posto não se tratar de mero antagonismo entre ato infralegal, de um lado, e lei em sentido formal, de outro. A controvérsia enfrentada diz respeito ao ATO ADMINISTRATIVO NORMATIVO editado em perfeita consonância com a lei regulamentada, mas que, assim como ela, supostamente estaria a atentar contra o texto constitucional. IV -‐ Alegação preliminar de ofensa indireta à Constituição que se confunde com próprio mérito da controvérsia travada. V -‐ Acolhimento da alegação de ausência de pertinência temática do autor para a discussão da constitucionalidade da Lei 2.427, de 14 de julho de 1999, pois o mencionado diploma normativo não traz referência específica alguma à competência legislativa estadual, assim como não faz qualquer menção aos incentivos ou benefícios tributários relacionados ao ICMS. VI -‐ O controle de constitucionalidade concentrado NÃO encontra obstáculo na norma constitucional de eficácia contida. A regulamentação relegada à lei federal deve necessariamente respeitar os fins e os limites traçados pela norma constitucional, razão pela qual, quando violados algum destes, perfeitamentepossível o exercício do controle de constitucionalidade. VII -‐ O art. 155, § 2º, inciso XII, g, da Constituição Federal dispõe competir à lei complementar, mediante deliberação dos Estados membros e do Distrito Federal, a regulamentação de isenções, incentivos e benefícios fiscais a serem concedidos ou revogados, no que diz respeito ao ICMS. Evidente necessidade de consenso entre os entes federativos, justamente para evitar o deflagramento da perniciosa "guerra fiscal" entre eles. À lei complementar restou discricionária apenas a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal implementarão o ditame constitucional. A questão, por sua vez, está regulamentada pela Lei Complementar 24/1975, que declara que as isenções a que se faz referência serão concedidas e revogadas nos termos dos CONVÊNIOS celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal. VIII -‐ Necessidade de aprovação pelo CONFAZ de qualquer política extrafiscal que implique na redução ou qualquer outra forma de desoneração do contribuinte em relação ao ICMS. Precedentes do STF. IX -‐ Necessidade de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, diante do decurso do tempo, bem como pelo fato de inúmeros empreendimentos econômicos terem sido beneficiados com o incentivo fiscal contestado. X -‐ O Decreto 20.957, de 13 de janeiro de 2000 teve os seus efeitos integralmente exauridos, enquanto que os Decretos 21.077/00, 21.082/00 e 21.107/00 foram revogados, fato que implicou na carência superveniente da ação. Interesse processual. XI -‐ Parcial procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade do artigo 2º, inciso I e seus §§ 2º e 3º; do artigo 5º, seus incisos I, II e III e seu parágrafo único, inciso I; do artigo 6º, na sua integralidade; e dos parágrafos 1º e 2º, do artigo 7º, todos da Lei 2.483, de 19 de novembro de 1999. ADI 2549/DF. Min. Ricardo Lewandowski. Tribunal Pleno. J. 01/06/2011. b) Uma portaria pode ser objeto de controle abstrato? Depende. Em se tratando de ato normativo primário, pode. c) Uma resolução pode? Mesma coisa. Violações indiretas é que não podem ser objeto de ADI e ADC. Decreto, portaria e resolução ! Devem ser atos normativos primários, para fins de controle. d) Deliberações administrativas dos órgãos judiciários? Podem ser objeto de controle de constitucionalidade, segundo entendimento do STF (ADI 728), salvo as convenções coletivas de trabalho (ADI 681). O Supremo já reconheceu, inclusive, o caráter normativo das resoluções do Conselho Internacional de Preços. e) Regimentos internos de tribunais? Podem ser objeto de controle de constitucionalidade. f) Medidas provisórias? Podem ser objeto de controle de constitucionalidade concentrado porque possuem força de lei. No entanto, se for convertida em lei ou tiver perdido sua eficácia, considerar-‐ se-‐á prejudicada a ADI (no caso de conversão, o legitimado tem que aditar o pedido). Obs.1: Os requisitos constitucionais legitimadores da edição de MP “relevância e urgência” (conceitos jurídicos indeterminados), apenas em caráter excepcional se submetem ao controle jurisdicional, por força da separação dos poderes. DIREITO CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO 9 Obs.2: Os requisitos constitucionais de “imprevisibilidade e urgência”, específicos da MP que abre crédito extraordinário, podem ser objeto de controle jurisdicional, pois recebem densificação normativa da Constituição no art. 167, §3º, em forma de interpretação analógica – ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de “relevância e urgência” (art. 62), que se submetem a ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente (ADI 4.048-‐MC6, j. 14/05/2008). Art. 167, § 3º da CF -‐ A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62 [relevância e urgência]. Também podem ser objeto de controle: emendas constitucionais; medidas provisórias (exceto se tiverem perdido sua eficácia ou tenham sido convertidas em lei); tratados internacionais (de qualquer natureza); II. Atos que, segundo a jurisprudência do STF, não podem ser objeto de ADI ou ADC: a) Atos tipicamente regulamentares – Segundo a jurisprudência do STF, o decreto regulamentar (que regulamenta a lei, não atendendo ao requisito da violação direta da Constituição), ainda que tenha exorbitado os limites da regulamentação legal, não pode ser objeto de ADI ou ADC. ATENÇÃO: Embora o decreto regulamentar não possa ser objeto de controle de constitucionalidade, o decreto editado pelo Presidente para regular diretamente a Constituição pode ser objeto porque é considerado ato primário (ligado diretamente à Constituição). DICA: Não importa se a questão tratade lei ou de decreto; o que importa é se o ato é primário ou não. b) Questões interna corporis – Trata-‐se de questões que devem ser resolvidas dentro do âmbito de determinado poder. A doutrina costuma chamá-‐las de questões próprias de regimento interno. Exemplos: o julgamento do Presidente da República pelo Senado é interna corporis, já que possui natureza essencialmente política; cassação de deputado por quebra de decoro parlamentar. O STF não pode invadir o mérito dessas questões. Mas cuidado: Recentemente, algumas questões do STF têm relativizado este entendimento. Se, juntamente a essa questão, existe uma violação de direitos consagrados na Constituição (sobretudo direitos fundamentais), o Poder Judiciário pode analisar a questão. Assim: se a questão for exclusivamente interna corporis, não cabe análise pelo Poder Judiciário; caso contrário, cabe. Questão: Normas de um regimento interno de um tribunal podem ser objeto de ADI? SIM, claro. Normas de regimento não se confundem com questões internas. Não é o regimento interno que está excluído, mas sim as questões internas ao órgão. c) Normas constitucionais originárias – No Brasil, não se admite esse controle, à luz do princípio da unidade (Otto Bachof)7. Por outro lado, As normas constitucionais derivadas (que integram a CF através de emenda) se submetem ao controle de constitucionalidade, pois o Poder Constituinte Derivado Reformador deve observar as exigências formais do art. 60 e as cláusulas pétreas. d) Leis revogadas ou que tenham perdido sua vigência após a propositura da ADI – Mesmo que a ADI já tenha sido proposta, ela será extinta por perda do objeto, pois não há mais ameaça à supremacia da Constituição. Esse é o posicionamento do STF8. Vale destacar que na ADI 3.232 (j. 14/08/2008) o STF afastou a prejudicialidade da perda do objeto por se tratar de revogação da lei objetivo da ação com o intuito direto de frustrar o julgamento. O 6 Aguardar julgamento final, para ver se confirma. 7 Na Alemanha se aceita a inconstitucionalidade de normas originárias. No Brasil, por duas vezes o STF negou aplicação à tese. 8 Já entendeu o STF que “a revogação superveniente da norma impugnada, independentemente da existência ou não de efeitos residuais e concretos, prejudica o andamento da ação direta” (ADI 709). DIREITO CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO 10 STF entendeu que se tratava de verdadeira fraude processual e, assim, superou a questão de ordem. Gilmar Mendes vem propondo a revisão da jurisprudência do STF para o fim de admitir o prosseguimento do controle abstrato nas hipóteses em que a norma atacada tenha perdido a vigência após o ajuizamento da ação, seja pela revogação, seja em razão do seu caráter temporário, restringindo o alcance dessa revisão às ações diretas pendentes de julgamento e às que vierem a ser ajuizadas. STF. 2011. ADI: PREJUDICIALIDADE E FRAUDE PROCESSUAL -‐ ADI 3306/DF a) O STF declarou a inconstitucionalidade de resoluções da Câmara Legislativa do DF que tratam da remuneração dos servidores do referido órgão. b) Configura fraude processual e não afasta o conhecimento da ação a posterior alteração das normas impugnadas em ADI com o intuito de prejudicar a demanda [alteração de posição anterior que declarava prejudicada a ADI nessas situações]. In casu, após a prolação de medida cautelar que suspendera, com efeitos ex tunc, os dispositivos impugnados, em razão de vício formal, a Câmara Legislativa teria realizado várias alterações nas referidas normas, visando ensejar a prejudicialidade da ação. e) Alteração do parâmetro constitucional invocado – o STF entende que há perda do objeto da ADI. f) Leis suspensas pelo Senado g) MP revogadas, rejeitadas ou prejudicadas – O mesmo das leis. h) Leis temporárias, após o período da sua vigência – Isso porque não há ameaça para a supremacia da Constituição nas leis de eficácia exaurida, assim como as leis revogadas, rejeitadas e prejudicadas. ATENÇÃO: Se a lei temporária tiver extra-‐atividade, a pessoa pode alegar, em sua defesa, a inconstitucionalidade. Mas isso em controle difuso. Em controle concentrado, Novelino diz que não se admite ADC/ADI, mas pode ser que se admita ADPF (como veremos depois). Nenhum destes atos pode ser objeto de ADI. O controle concentrado-‐abstrato, aquele em que a pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional objetivo, tem por finalidade principal assegurar a ordem constitucional objetiva. Nenhum destes atos pode vir a ameaçar a supremacia da Constituição, de modo que o STF não admite que sejam objeto de ADI e ADC (na ADPF, a situação é diferente, como veremos). a) Projetode lei e lei aprovada, mas ainda não promulgada – Essa questão já caiu em vários concursos. O controle abstrato pressupõe a existência formal da lei ou do ato normativo após a conclusão definitiva do processo legislativo. Assim, o projeto de lei não pode sofrer controle abstrato de constitucionalidade. Pela via judicial, os PLs somente podem ser objeto de controle de constitucionalidade mediante MS impetrado por parlamentar (controle difuso). Conclusões: " Não se exige que a lei esteja em vigor (ADI 466). Basta a publicação (pode estar na vacatio legis). " Exclui-‐se a possibilidade de se propor ADI ou ADC de caráter preventivo (ADI 466). Mas atenção: No julgamento da ADI 3.367, o Tribunal afastou o vício processual suscitado pela AGU, que demandava a extinção do processo pelo fato de a norma impugnada (EC n. 45) ter sido publicada após a propositura da ADI. Entendeu-‐se que a publicação superveniente da mesma corrigiu a carência original da ação. b) Súmulas – De acordo com a ADI 594/DF, só podem ser objeto de controle de constitucionalidade perante o STF leis e atos normativos federais ou estaduais. Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade qualificada. DIREITO CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO 11 Mesmo as súmulas vinculantes não podem ser objeto de controle, pois, além de não serem marcadas pela generalidade e abstração, há um procedimento específico de revisão (L. 11.417/2006). Em algumas decisões, a Min. Ellen Grace entendeu que o mecanismo para se rever a súmula vinculante seria a ADI (HC 96.301, 06/10/2008), mas Lenza continua entendendo que prevalece a impossibilidade de súmula ser objeto de ADI9. c) Divergência entre a ementa da lei e o seu conteúdo – O STF entendeu não caracterizar situação de controle de constitucionalidade (ADI 1.096-‐4). d) Respostas emitidas pelo TSE – O STF entendeu não caracterizar situação de controle de constitucionalidade, já que não possuem “eficácia vinculativa aos demais órgãos do Poder Judiciário” (ADInMC 1.805-‐DF). e) Lei estadual e concorrência de parâmetros de controle – Declarada a inconstitucionalidade de direito local em face da Constituição estadual, com efeito erga omnes, há de se reconhecer a insubsistência de qualquer processo eventualmente ajuizado perante o STF que tenha por objeto a mesma disposição (Gilmar Mendes). Também a declaração de inconstitucionalidade em face da CF torna sem objeto eventual argüição requerida perante Corte estadual. Mas ATENÇÃO: A suspensão cautelar da eficácia de uma norma não torna inadmissível a instauração do processo de controle abstrato, nem afeta o objeto do processo já instaurado perante outra corte. Questão importantíssima suscitada por Gilmar Mendes: Questão problemática há quanto aos processos instaurados simultaneamente perante TJ e STF, no caso de ações diretas contra determinado ato normativo estadual em face de parâmetros estadual e federal de conteúdo idêntico. O STF tem entendido que, nos casos de tramitação paralela com objeto comum, e com fundamento em norma constitucional de reprodução obrigatória para o Estado-‐membro, há de se suspender o processo no âmbito da Justiça estadual até a deliberação definitiva da Suprema Corte. 2º) LIMITE TEMPORAL # Para que o ato seja considerado inconstitucional, deve ser posterior à Constituição. Não há inconstitucionalidade superveniente, como vimos. Assim, os atos normativos objeto de ADI e ADC devem ser posteriores a 05.10.1988 ou, no caso de emenda, ao parâmetro invocado (ou seja: quando o parâmetro constitucional for alterado por emenda, o ato normativo deve ser posterior à Emenda). A ADC foi acrescida à CF/88 por Emenda (EC 03/93). Para parte da doutrina, somente atos posteriores a 03/93 poderiam ser objeto de ADC. Esta ressalva não é feita pelo STF. O Supremo não se importa com esta questão (a ADC n. 1, p. ex., tinha por objeto uma lei de 1991). 3º) LIMITE ESPACIAL # Há, aqui, uma distinção entre ADI e ADC. 9 Inclusive porque em dez. de 2008 o presidente do STF editou resolução disciplinando o processamento de proposta de edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante de forma bem diferente da ADI (processamento eletrônico, v.g.). DIREITO CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO 12 1ª A ADC só pode ter como objeto uma lei ou ato normativo emanados da esfera federal, por expressa previsão constitucional (essa informação cai muito em concursos)10. 2ª A ADI, por outro lado, pode ter por objeto lei ou ato normativo federal ou estadual. (Anomalia: autoridade federal pode propor ADC, mas esta ação não pode ter por objeto ato normativo estadual). Art. 102. Competeao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-‐lhe: I -‐ processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo FEDERAL ou ESTADUAL e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo FEDERAL; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993). As leis ou atos normativos municipais, por falta de previsão legal, não estão sujeitos ao controle concentrado por via da ADI ao STF. a) Leis e atos normativos federais – Devemos entender com tais: i. Disposições da CF propriamente dita (direito constitucional secundário); ii. Lei de todas as formas e conteúdos (inclusive MPs, se não rejeitadas, revogadas ou prejudicadas); iii. Decreto legislativo que contém aprovação do Congresso aos tratados e autoriza o Presidente a ratificá-‐los em nome do Brasil (art. 49, I); iv. Decreto do chefe do Executivo que promulga os tratados e convenções; v. Decreto legislativo do CN que suspende execução de ato do Executivo, em virtude de incompatibilidade com a lei regulamentada (art. 49, V, CF); vi. Atos normativos editados por pessoas jurídicas de direito público criadas pela União, em como os regimentos dos Tribunais Superiores, se configurado seu caráter autônomo, não meramente ancilar; vii. O Decreto legislativo aprovado pelo CN com o escopo de sustar os atos normativos do PE que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (49, V); viii. Outros atos do PE com força normativa, com os pareceres da Consultoria-‐Geral da República, devidamente aprovados pelo Presidente, ou Decreto que assuma perfil autônomo ou exorbite flagrantemente do âmbito do Poder Regulamentar. b) Leis e atos normativos estaduais – Podem ser assim considerados: i. Disposições das Constituições estaduais; ii. Leis estaduais, qualquer que seja seu conteúdo; iii. Leis estaduais editadas para regulamentar matéria de competência exclusiva da União; iv. Decreto editado com força de lei; v. Regimentos internos dos tribunais estaduais e assembléias legislativas; vi. Atos normativos expedidos por pessoas jurídicas de direito público estadual. 10 Hoje existe uma PEC no Senado Federal para alterar o objeto da ADC, visando igualá-‐lo ao objeto da ADI. DIREITO CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO 13 c) Leis e atos normativos do Distrito Federal – O Distrito Federal exerce competência legislativa híbrida: a lei distrital pode ter conteúdo típico de lei estadual ou de lei municipal. " Se a norma distrital tiver conteúdo estadual, caberá ADI em face da CF ao STF11. " Se a norma distrital tiver conteúdo municipal, poderá sofrer controle de constitucionalidade concentrado pelo TJ/DF em face da Lei Orgânica: Súmula 642 do STF. Não cabe Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei do distrito federal derivada da sua competência legislativa municipal. Antes de adentrar no mérito da questão aqui debatida, anoto que, muito embora não tenha o constituinte incluído o Distrito Federal no art. 125, §2º, que atribui competência aos Tribunais de Justiça dos Estados para instituir a representação de inconstitucionalidade em face das constituições estaduais, a Lei Orgânica do Distrito Federal apresenta, no dizer da doutrina, a natureza de verdadeira constituição local, ante a autonomia política, administrativa e financeira que a Carta confere a tal ente federado. Por essa razão, entendo que se mostra cabível a propositura da ação direta de inconstitucionalidade pelo MPDFT no caso em exame (STF, RE 577.025, j. 11/12/2008) ATENÇÃO: Normas municipais Em relação aos atos normativos MUNICIPAIS não haverá controle concentrado em face da Constituição Federal, por falta de previsão legal (silêncio eloqüente). Jurisprudência: " Cabe ADPF contra a norma municipal que contrariar a CF, perante o STF. " Não pode a Constituição Estadual prever o controle concentrado de constitucionalidade de normas municipais em face da CF realizado pelo TJ local (STF, ADI 347/SP). " Pode haver controle concentrado perante o TJ de normas municipais em face da CE, ainda que a norma da CE invocada como parâmetro seja de repetição obrigatória e idêntica à norma da Constituição Federal (STF, Rcl 383/SP). Obs: Cabe RE ao STF quando a norma que serviu de parâmetro de controle da Constituição Estadual for norma de reprodução obrigatória, repetida e copiada da Constituição Federal. " Pode haver controle difuso (inclusive com a possibilidade de posterior suspensão do ato pelo Senado Federal). " O controle de norma municipal em face da Lei Orgânica do Município não é controle de constitucionalidade, mas sim de legalidade. 3.2. Parâmetro Como pontua Pedro Lenza, é parâmetro do controle o BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE,o qual foi ampliado pela EC 45, que passou a prever os tratados de direitos humanos com status de emenda constitucional (quando aprovados pelo quorum qualificado)12. Assim, estão abrangidos no bloco de constitucionalidade: " Normas da Constituição (originárias ou decorrentes de emendas) 11 Algumas leis do Distrito Federal tratam tanto de competência típica estadual quanto municipal. Neste caso, o controle abstrato se restringe ao conteúdo estadual, ante a impossibilidade de se proceder ao exame direto de constitucionalidade da lei municipal, perante o STF. 12 Segundo Lenza, mesmo a tendência ampliativa do bloco de constitucionalidade ainda lhe parece tímida, pois adota a supremacia formal, apoiada no conceito de rigidez constitucional e na conseqüente obediência aos princípios e preceitos decorrentes da Constituição. DIREITO CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO 14 " Princípios expressos e implícitos decorrentes do sistema constitucional " Tratados internacionais com status de emenda constitucional Nos termos do art. 102, I, a, CF, o parâmetro do controle abstrato de normas é, exclusivamente, a Constituição vigente. Não se admite controle abstrato tendo por parâmetro norma constitucional já revogada. Essa hipóteses seria possível na via incidental. Dúvida: é possível o exame de constitucionalidade de uma lei se o parâmetro de controle foi modificado após a propositura da ação? Prevalecia no STF o entendimento de que, se ocorresse alteração no parâmetro constitucional invocado, e já proposta a ADI, esta deveria ser julgada prejudicada em razão da perda superveniente de seu objeto. Isso aconteceria, por exemplo, se o parâmetro fosse alterado por emenda. Gilmar Mendes (QO na ADI 1.244) entendia, isoladamente, que ADI deveria continuar a ser julgada nestes casos. “Julga-‐se prejudicada total ou parcialmente a ação direta de inconstitucionalidade no ponto em que, depois de seu ajuizamento, emenda à Constituição haja ab-‐rogado ou derrogado norma de Lei Fundamental que constituísse paradigma necessário à verificação da procedência ou improcedência dela [...]”. (ADI 1.434/SP). Em 15/09/2010, no julgamento da ADI 2158, o STF alterou seu posicionamento, rejeitando a preliminar de prejudicialidade, mesmo tendo havido alteração no parâmetro em confronto, para analisar a constitucionalidade da lei à luz da regra constitucional que vigorava à época (pois o STF não admite o fenômeno da constitucionalidade superveniente e, assim, a lei deve ser nulificada perante a regra da Constituição que vigorava è época de sua edição – princípio da contemporaneidade). Argumentos utilizados pelo STF: EMENTA Ação Direta de Inconstitucionalidade. AMB. Lei nº 12.398/98-‐Paraná. Decreto estadual nº 721/99. Edição da EC nº 41/03. Substancial alteração do parâmetro de controle. Não ocorrência de prejuízo. SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ACERCA DA MATÉRIA. Contribuição dos inativos. Inconstitucionalidade sob a EC nº 20/98. Precedentes. 1. Em nosso ordenamento jurídico, não se admite a figura da constitucionalidade superveniente. Mais relevante do que a atualidade do parâmetro de controle é a constatação de que a inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição Federal que não se encontram mais em vigor. Caso contrário, ficaria sensivelmente enfraquecida a própria regra que proíbe a convalidação. 2. A jurisdição constitucional brasileira não deve deixar às instâncias ordinárias a solução de problemas que podem, de maneira mais eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de controle concentrado de normas. 3. A Lei estadual nº 12.398/98, que criou a contribuição dos inativos no Estado do Paraná, por ser inconstitucional ao tempo de sua edição, não poderia ser convalidada pela Emenda Constitucional nº 41/03. E, se a norma não foi convalidada, isso significa que a sua inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição Federal que não se encontram mais em vigor, alterados que foram pela Emenda Constitucional nº 41/03. Superada a preliminar de prejudicialidade da ação, fixando o entendimento de, analisada a situação concreta, não se assentar o prejuízo das ações em curso, para evitar situações em que uma lei que nasceu claramente inconstitucional volte a produzir, em tese, seus efeitos, uma vez revogada as medidas cautelares concedidas já há dez anos. 4. No mérito, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que é inconstitucional a incidência, sob a égide da EC nº 20/98, de contribuição previdenciária sobre os proventos dos servidores públicos inativos e dos pensionistas, como previu a Lei nº 12.398/98, do Estado do Paraná (cf. ADI nº 2.010/DF-‐ MC, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 12/4/02; e RE nº 408.824/RS-‐AgR, Segunda
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