Direito Penal - Teoria Geral da Pena

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DIREITO	
  PENAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
 
 1	
  
TEORIA	
  GERAL	
  DA	
  PENA	
  
Sumário:	
  
1.	
  Conceito	
  e	
  pressuposto	
  da	
  pena	
  
2.	
  Finalidades	
  da	
  pena	
  
2.1.	
  Finalidades	
  da	
  pena	
  no	
  Brasil	
  
2.2.	
  Momentos	
  de	
  aplicação	
  das	
  finalidades	
  da	
  pena	
  no	
  Brasil	
  
2.3.	
  Justiça	
  Restaurativa	
  
2.4.	
  Abolicionismo	
  penal	
  
3.	
  Fundamentos	
  da	
  pena	
  	
  
4.	
  Princípios	
  da	
  pena	
  
5.	
  Tipos	
  de	
  pena	
  
5.1.	
  Penas	
  proibidas	
  
5.2.	
  Penas	
  permitidas	
  
5.3.	
  Diferenças	
  entre	
  reclusão	
  e	
  detenção	
  	
  
6.	
  Aplicação	
  da	
  pena	
  
6.1.	
  PRIMEIRA	
  FASE	
  !	
  Fixação	
  da	
  pena-­‐base	
  
6.2.	
  SEGUNDA	
  FASE	
  !	
  Fixação	
  da	
  pena-­‐intermediária	
  
6.3.	
  TERCEIRA	
  FASE	
  !	
  Fixação	
  da	
  pena	
  definitiva	
  
6.4.	
  QUARTA	
  FASE	
  !	
  Fixação	
  do	
  regime	
  inicial	
  
6.5.	
  QUINTA	
  FASE	
  !	
  Substituição	
  e	
  sursis	
  	
  
6.5.1.	
  Substituição	
  por	
  penas	
  alternativas	
  
6.5.1.1.	
  Penas	
  restritivas	
  de	
  direitos	
  
6.5.1.2.	
  Pena	
  de	
  multa	
  
6.5.2.	
  Sursis	
  (suspensão	
  condicional	
  da	
  pena)	
  
6.5.3	
  Comentários	
  à	
  Lei	
  n.	
  12.736/12	
  –	
  a	
  detração	
  pelo	
  juiz	
  sentenciante	
  
	
  
1.	
  Conceito	
  e	
  pressuposto	
  da	
  pena	
  
	
   Sanção	
  penal	
  é	
  a	
  resposta	
  estatal,	
  no	
  exercício	
  do	
  ius	
  puniendi	
  e	
  após	
  o	
  devido	
  processo	
  legal,	
  
ao	
  responsável	
  pela	
  prática	
  de	
  um	
  crime	
  ou	
  de	
  uma	
  contravenção	
  penal.	
  A	
  sanção	
  penal	
  divide-­‐se	
  em	
  
duas	
  espécies:	
  penas	
  e	
  medidas	
  de	
  segurança.	
  
	
   O	
  crime	
  e	
  a	
  contravenção	
  penal	
  são	
  fatos	
  típicos	
  e	
   ilícitos.	
  Para	
  a	
  aplicação	
  da	
  sanção	
  penal	
  
devem	
  ser	
  atendidos	
  os	
   seguintes	
  pressupostos:	
   a	
  pena	
   tem	
  como	
  pressuposto	
  a	
  CULPABILIDADE,	
  
enquanto	
  a	
  medida	
  de	
  segurança	
  tem	
  como	
  pressuposto	
  a	
  PERICULOSIDADE.	
  
A	
  culpabilidade	
  do	
  agente,	
  pressuposto	
  da	
  pena,	
  é	
  constituída	
  pela	
  imputabilidade,	
  potencial	
  consciência	
  da	
  
ilicitude	
  e	
  exigibilidade	
  de	
  conduta	
  diversa.	
  
	
   A	
  pena,	
  espécie	
  de	
  sanção	
  penal,	
  é	
  uma:	
  
" Resposta	
  estatal	
  
" consistente	
  na	
  PRIVAÇÃO	
  ou	
  RESTRIÇÃO	
  de	
  um	
  bem	
  jurídico	
  –	
  Esse	
  bem	
  jurídico	
  pode	
  ser	
  
a	
  liberdade,	
  o	
  patrimônio,	
  a	
  vida	
  ou	
  outros	
  direitos	
  quaisquer.	
  
" ao	
  autor	
  de	
  um	
  fato	
  punível	
  (ou	
  seja,	
  não	
  atingido	
  por	
  causa	
  extintiva	
  da	
  punibilidade).	
  
	
  
Breve	
  história:	
  
Desde	
   a	
  Antiguidade	
  até,	
   basicamente,	
   o	
   século	
  XVIII,	
   as	
   penas	
   tinham	
  uma	
   característica	
   extremamente	
  
aflitiva,	
   uma	
   vez	
   que	
   o	
   corpo	
   do	
   agente	
   é	
   que	
   pagava	
   pelo	
  mal	
   por	
   ele	
   praticado.	
  O	
   período	
   iluminista,	
  
principalmente	
   no	
   século	
   XVIII,	
   foi	
   um	
   marco	
   inicial	
   para	
   uma	
   mudança	
   de	
   mentalidade	
   no	
   que	
   dizia	
  
respeito	
   à	
   cominação	
   das	
   penas.	
   Registre-­‐se	
   a	
   imensa	
   contribuição	
   de	
   Beccaria	
   em	
   “dos	
   delitos	
   e	
   das	
  
penas”.	
  Assim	
  assinala	
  Rogério	
  Greco.	
  
	
  
2.	
  Finalidades	
  da	
  pena	
  
I.	
  TEORIA	
  ABSOLUTA	
  ou	
  RETRIBUCIONISTA	
  
" A	
   imposição	
   da	
   pena	
   é	
   decorrência	
   lógica	
   da	
   delinqüência,	
   visando	
   apenas	
   o	
   castigo	
   do	
  
condenado:	
  retribui-­‐se	
  o	
  mal	
  causado	
  com	
  um	
  mal	
  proporcional.	
  
DIREITO	
  PENAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
 
 2	
  
" Não	
  há	
  preocupação	
  com	
  a	
  readaptação	
  social	
  do	
  criminoso	
  (é	
  o	
  que	
  se	
  chama	
  de	
  pena	
  sem	
  
fim	
  ou	
  sem	
  finalidade	
  prática	
  –	
  a	
  pena	
  seria	
  uma	
  “majestade	
  dissociada	
  de	
  fim”).	
  
Ex:	
  Lei	
  do	
  Talião:	
  “olho	
  por	
  olho,	
  dente	
  por	
  dente”	
  
o Crítica:	
  A	
  pena	
  não	
  possui	
  fim	
  socialmente	
  útil	
  de	
  readaptação	
  do	
  criminoso,	
  sendo,	
  por	
  
isso,	
  denominada	
  de	
  pena	
  “SEM	
  FIM”.	
  A	
  pena	
  se	
  esgota	
  em	
  si	
  mesma.	
  
o Ponto	
  positivo:	
  Apesar	
  de	
  seus	
  defeitos,	
  esta	
  teoria	
  introduziu	
  a	
  vinculação	
  da	
  pena	
  ao	
  
princípio	
  da	
  PROPORCIONALIDADE1.	
  
	
  
II.	
  TEORIA	
  PREVENTIVA,	
  UTILITARISTA	
  ou	
  RELATIVA	
  
" A	
  pena	
  passa	
  a	
  ser	
  algo	
  instrumental,	
  com	
  alguma	
  utilidade.	
  
" Trata-­‐se	
  de	
  meio	
  de	
  combate	
  à	
  ocorrência	
  e	
  reincidência	
  do	
  crime	
  (previne	
  a	
  ocorrência	
  e	
  a	
  
reincidência).	
   	
   	
  
o Crítica:	
  A	
  teoria	
  preventiva	
  traz	
  o	
  perigo	
  de	
  redundar	
  em	
  PENAS	
  INDEFINIDAS,	
  já	
  que	
  a	
  
pena	
  deixa	
  de	
  ser	
  proporcional	
  à	
  gravidade	
  do	
  crime	
  praticado:	
  para	
  essa	
  teoria,	
  quando	
  
se	
  pune	
  um	
  criminoso,	
  a	
  pena	
  tem	
  que	
  perdurar	
  enquanto	
  não	
  se	
  tiver	
  certeza	
  de	
  que	
  a	
  
pena	
  prevenirá	
  a	
  reincidência.	
  A	
  pena	
  deixa	
  de	
  se	
  vincular	
  à	
  gravidade	
  do	
  fato	
  para	
  se	
  
preocupar	
  com	
  a	
  futura	
  reincidência.	
  
O	
  sistema	
  da	
  prevenção	
  (Cleber	
  Masson)	
  
	
   A	
  prevenção	
  pode	
  ser	
  geral	
  ou	
  especial.	
  A	
  prevenção	
  geral	
  se	
  divide	
  em	
  negativa	
  e	
  positiva:	
  
a) Prevenção	
   geral	
   negativa	
   –	
   Através	
   do	
   exemplo,	
   visa	
   à	
   coação	
   psicológica	
   da	
   coletividade	
   para	
  
desestimular	
  os	
  potenciais	
  criminosos.	
  Manifesta-­‐se	
  pelo	
  direito	
  penal	
  do	
  terror.	
  
b) Prevenção	
  geral	
  positiva	
  –	
  É	
  voltada	
  para	
  demonstrar	
  a	
  vigência	
  da	
  lei	
  penal	
  (sua	
  existência,	
  validade	
  e	
  
eficiência).	
   Serve	
   para	
   a	
   estimular	
   a	
   confiança	
   da	
   coletividade	
   na	
   firmeza	
   e	
   poder	
   do	
   Estado	
   de	
  
execução	
  do	
  ordenamento	
  jurídico.	
  
A	
  prevenção	
  especial	
  também	
  se	
  divide	
  em	
  negativa	
  e	
  positiva:	
  
a) Prevenção	
  especial	
  negativa	
  –	
  Busca	
  evitar	
  a	
  reincidência	
  do	
  condenado.	
  	
  
b) Prevenção	
  especial	
   positiva	
  –	
  Preocupa-­‐se	
   com	
  a	
   ressocialização	
  do	
   condenado,	
  para	
  que	
  ele	
   possa	
  
retornar	
  ao	
  convívio	
  social	
  preparado	
  para	
  respeitar	
  as	
  regras	
  impostas	
  pelo	
  Direito.	
  
	
   	
  
III.	
  TEORIA	
  MISTA	
  OU	
  ECLÉTICA	
  
	
   Mistura,	
  num	
  só	
  corpo,	
  a	
  teoria	
  absoluta/retribucionistae	
  a	
  preventiva/utilitarista:	
  
	
   A	
  pena	
  tem	
  como	
  finalidades	
  a	
  RETRIBUIÇÃO	
  e	
  a	
  PREVENÇÃO.	
  
	
  
2.1.	
  Finalidades	
  da	
  pena	
  no	
  Brasil	
  
	
   Segundo	
  Rogério	
  Sanches,	
  não	
  é	
  possível	
  dizer	
  que	
  o	
  Brasil	
  adotou	
  qualquer	
  uma	
  das	
  teorias	
  
acima	
  estudadas,	
  já	
  que,	
  aqui,	
  a	
  pena	
  tem	
  tríplice	
  finalidade:	
  	
  
• PREVENÇÃO	
  (utilitarista)	
  
a. Geral:	
  visa	
  a	
  sociedade	
  
b. Especial:	
  visa	
  o	
  delinqüente.	
  
• RETRIBUIÇÃO	
  (absoluta)	
  # 	
  Retribuir	
  com	
  um	
  mal	
  o	
  mal	
  causado	
  
 
1	
  Isso	
  foi	
  um	
  avanço	
  preconizado	
  por	
  essa	
  teoria,	
  por	
  mais	
  absurda	
  que	
  seja.	
  
DIREITO	
  PENAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
 
 3	
  
• RESSOCIALIZAÇÃO	
  # 	
  Reintegrar	
  o	
  condenado	
  ao	
  convívio	
  social	
  
OBS:	
   Cleber	
  Masson	
   diz	
   que	
   o	
   ordenamento	
   brasileiro	
   adotou	
   o	
   sistema	
  misto,	
   pois	
   considera	
  
que	
  a	
  finalidade	
  de	
  ressocialização	
  está	
  inclusa	
  na	
  prevenção	
  especial	
  positiva.	
  	
  
Como	
  o	
  ordenamento	
  brasileiro	
  adota	
  a	
  teoria	
  mista	
  (para	
  Cleber	
  Masson)	
  ou	
  a	
  teoria	
  da	
  tríplice	
  
finalidade	
   da	
   pena,	
   mesmo	
   quando	
   o	
   condenado,	
   posteriormente	
   ao	
   crime	
   e	
   por	
   qualquer	
  
motivo,	
  não	
  dependa	
  mais	
  de	
  ressocialização,	
  a	
  pena	
  deve	
  ser	
  aplicada.	
  
	
  
	
   ATENÇÃO:	
   As	
   finalidades	
   não	
   se	
   operam	
   no	
  mesmo	
  momento!	
   Ou	
   seja,	
   essas	
   funções	
   são	
  
aplicadas	
   de	
   acordo	
   com	
   certas	
   etapas.	
   Cada	
   uma	
   tem	
   um	
  momento	
   próprio	
   para	
   operar-­‐se,	
   não	
  
ocorrendo	
  necessariamente	
  no	
  mesmo	
  momento.	
  
	
  
2.2.	
  Momentos	
  de	
  aplicação	
  das	
  finalidades	
  da	
  pena	
  no	
  Brasil	
  
Momento	
  de	
  
aplicação	
  da	
  pena	
  
PENA	
  EM	
  ABSTRATO	
   PENA	
  EM	
  CONCRETO	
  
(aplicada	
  na	
  sentença)	
  
PENA	
  NA	
  EXECUÇÃO	
  
Finalidades	
  da	
  
aplicação	
  da	
  pena	
  
PREVENÇÃO	
  GERAL:	
  Visa	
  
a	
  sociedade	
  e	
  atua	
  antes	
  
da	
  prática	
  do	
  delito.	
  
PREVENÇÃO	
   ESPECIAL:	
   Visa	
   o	
  
delinqüente,	
   buscando	
   evitar	
   a	
  
reincidência.	
  
CONCRETIZAR	
   as	
   finalidades	
  
anteriores	
   (retribuição	
   e	
  
prevenção).	
  
	
   RETRIBUIÇÃO:	
   Visa	
   retribuir	
   com	
  
o	
  mal	
  o	
  mal	
  causado.	
  
RESSOCIALIZAÇÃO	
  da	
  pena.	
  
	
  
1º Momento:	
  PENA	
  EM	
  ABSTRATO	
  (ou	
  seja,	
  antes	
  do	
  crime)	
  
• Finalidade	
  da	
  pena:	
  Prevenção	
  geral	
  que	
  pode	
  ser:	
  positiva	
  ou	
  negativa.	
  
a) NEGATIVA	
  (prevenção	
  por	
  intimidação):	
  procura	
  evitar	
  que	
  o	
  cidadão	
  venha	
  a	
  delinqüir2.	
  
b) POSITIVA3:	
  busca	
  afirmar	
  a	
  validade	
  da	
  norma	
  desafiada	
  pela	
  conduta	
  criminosa.	
  
	
  
2º Momento:	
  é	
  a	
  da	
  aplicação	
  da	
  PENA	
  EM	
  CONCRETO.	
  É	
  a	
  pena	
  aplicada	
  na	
  sentença.	
  
• Finalidade	
  da	
  pena:	
  Prevenção	
  especial	
  e	
  Retribuição	
  
	
  
A	
   prevenção	
   geral	
   se	
   aplica	
   na	
   etapa	
   da	
   aplicação	
   da	
   pena	
   em	
   concreto	
   (para	
   servir	
   como	
   exemplo	
   à	
  
sociedade)?	
  
	
   A	
  doutrina	
  moderna	
  entende	
  que	
  na	
  fase	
  de	
  aplicação	
  da	
  pena	
  em	
  concreto	
  não	
  há	
  consagração	
  da	
  
prevenção	
  geral,	
  não	
  há	
  a	
  pretensão	
  de	
  fazer	
  da	
  decisão	
  um	
  exemplo	
  para	
  outros	
  possíveis	
  infratores,	
  em	
  
nome	
  da	
  prevenção	
  geral,	
  sob	
  pena	
  de	
  violação	
  do	
  princípio	
  da	
  proporcionalidade	
  e	
  da	
  individualização	
  da	
  
pena.	
   Isso	
   porque	
   recorrer	
   à	
   prevenção	
   geral	
   na	
   fase	
   da	
   individualização	
   da	
   pena	
   seria	
   tomar	
   o	
  
sentenciado	
  como	
  puro	
  instrumento	
  a	
  serviço	
  de	
  outros,	
  violando	
  o	
  princípio	
  da	
  proporcionalidade.	
  Se	
  o	
  
juiz	
  aplicar	
  a	
  pena	
  pensando	
  em	
  servir	
  de	
  exemplo	
  à	
  sociedade,	
  desvirtuará	
  o	
  destinatário	
  da	
  pena.	
  
ATENÇÃO:	
   Ver	
   qual	
   o	
   perfil	
   da	
   banca,	
   pois	
   ainda	
   há	
   doutrina	
   entendendo	
   que	
   a	
   prevenção	
   geral	
   se	
  
aplica	
  nessa	
  fase!	
  
	
  
	
  
3º Momento:	
  é	
  a	
  aplicação	
  da	
  pena	
  de	
  EXECUÇÃO	
  PENAL.	
  
 
2	
  Crítica:	
  a	
  intimidação	
  pressupõe	
  o	
  inequívoco	
  conhecimento	
  por	
  parte	
  de	
  todos	
  os	
  cidadãos	
  das	
  penas	
  cominadas	
  e	
  das	
  condenações.	
  
Rogério	
   Greco	
   critica	
   a	
   prevenção	
   especial,	
   afirmando	
   que,	
   neste	
   caso,	
   o	
   indivíduo	
   serviria	
   de	
   instrumento	
   para	
   a	
   sociedade.	
   Não	
  
parece	
  coerente,	
  já	
  que	
  é	
  a	
  prevenção	
  geral	
  que	
  se	
  volta	
  à	
  sociedade,	
  verificada	
  quando	
  da	
  cominação	
  abstrata	
  da	
  pena.	
  
3	
  Questão	
  recentemente	
  cobrada	
  em	
  prova	
  da	
  magistratura.	
  Para	
  Rogério	
  Greco,	
   também	
  a	
  prevenção	
  especial	
  pode	
  ser	
  negativa	
  e	
  
positiva.	
   Neste	
   último	
   caso	
   (positiva),	
   assemelha-­‐se	
   à	
   função	
   ressocializadora,	
   pois	
   faz	
   com	
   que	
   o	
   agente	
   medite	
   sobre	
   o	
   crime	
  
cometido,	
  inibindo-­‐o	
  ao	
  cometimento	
  de	
  outros.	
  
DIREITO	
  PENAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
 
 4	
  
• Finalidade	
  da	
  pena:	
  	
  
a) Concretizar	
  as	
  finalidades	
  anteriores	
  (retribuição	
  e	
  prevenção).	
  
b) Função	
  Ressocializadora	
  da	
  pena.	
  
Art.	
   1º	
   da	
   LEP.	
   A	
   execução	
   penal	
   tem	
   por	
   objetivo	
  efetivar	
   as	
   disposições	
   de	
   sentença	
   ou	
  
decisão	
  criminal	
  e	
  proporcionar	
  condições	
  para	
  a	
  harmônica	
  integração	
  social	
  do	
  condenado	
  
e	
  do	
  internado.	
  
	
  
2.3.	
  Justiça	
  Restaurativa4	
  
O	
  Brasil	
  encontra-­‐se	
  em	
  momento/fase	
  de	
  transição,	
  caminhando	
  de	
  uma	
  justiça	
  retributiva	
  
para	
  uma	
   justiça	
  de	
  natureza	
   restaurativa.	
  Esse	
   tema	
   tende	
  a	
   ser	
   cobrado	
  em	
  questões	
   subjetivas	
  
pois	
  é	
  objeto	
  de	
  grande	
  discussão	
  doutrinária.	
  Vejamos	
  as	
  diferenças:	
  
	
  
Justiça	
  retributiva	
   Justiça	
  restaurativa	
  
O	
   crime	
   é	
   ato	
   contra	
   a	
   sociedade,	
   representada	
  
pelo	
  Estado.	
  
O	
  crime	
  é	
  ato	
  contra	
  a	
  comunidade,	
  contra	
  a	
  vítima	
  e	
  
contra	
  o	
  próprio	
  agente.	
  
Visa	
  a	
  imposição	
  de	
  pena.Visa	
   o	
   reequilíbrio	
   das	
   relações	
   entre	
   agressor	
   e	
  agredido.	
  	
  
O	
  interesse	
  de	
  punir	
  é	
  público.	
  
O	
   interesse	
   em	
   punir	
   ou	
   reparar	
   é	
   das	
   pessoas	
  
envolvidas	
  no	
  caso.	
  Permite	
  a	
  conciliação,	
  mitigando	
  a	
  
ação	
  penal.	
  
A	
  responsabilidade	
  do	
  agente	
  é	
  individual.	
   Reconhece	
  uma	
  responsabilidade	
  social	
  pelo	
  ocorrido	
  (co-­‐culpabilidade?).	
  
Procedimentos	
   formais	
   e	
   rígidos.	
   Predomina	
   a	
  
indisponibilidade	
  da	
  ação	
  penal.	
  
Procedimentos	
   flexíveis	
   e	
   informais.	
   Predomina	
   a	
  
disponibilidade	
  da	
  ação	
  penal	
  (porque	
  o	
  interesse	
  em	
  punir	
  
é	
  das	
  pessoas	
  envolvidas	
  no	
  caso	
  e	
  não	
  mais	
  do	
  Estado).	
  
Reserva	
   pouca	
   assistência	
   à	
   vítima.	
   A	
  
concentração	
  do	
  foco	
  punitivo	
  é	
  contra	
  o	
  infrator.	
  
O	
   foco	
   é	
   a	
   assistência	
   à	
   vítima.	
   Existe	
   um	
   foco	
  
conciliador.	
  
Predominam	
  as	
  penas	
  privativas	
  de	
  liberdade.	
   Predominam	
  as	
  penas	
  alternativas.	
  
Existem	
  penas	
  cruéis	
  e	
  humilhantes.	
   As	
  penas	
  são	
  proporcionais	
  e	
  humanizadas.	
  
Exemplo:	
  Lei	
  Maria	
  da	
  Penha.	
   Exemplo:	
   Lei	
   9.099/95	
   (é	
   considerada	
   um	
   marco	
   de	
  transição).	
  
	
  
	
  
Marco	
  da	
  transição	
  (justiça	
  retributiva	
  #	
  restaurativa):	
  Lei	
  9.099/95,	
  notadamente	
  quando	
  se	
  dispõe	
  
a	
  evitar	
  a	
  pena	
  privativa	
  de	
  liberdade,	
  com	
  a	
  composição	
  de	
  danos	
  civis	
  ou	
  com	
  a	
  transação	
  penal.	
  
Recente	
  confirmação	
  dessa	
  tendência:	
  Lei	
  11.719/08	
  (o	
  processo	
  penal	
  agora	
  permite	
  que	
  o	
  juiz	
  fixe	
  a	
  
reparação	
  de	
  danos).	
  
Obs:	
  os	
  defensores	
  da	
  justiça	
  restaurativa	
  apontam	
  algumas	
  regras	
  procedimentais	
  de	
  segurança	
  
que	
  devem	
  ser	
  seguidas	
  em	
  sua	
  implementação.	
  Ex:	
  (i)	
  a	
  participação	
  da	
  vítima	
  e	
  do	
  agressor	
  na	
  
justiça	
   restaurativa	
  depende	
  de	
  consentimento	
  válido	
  dos	
  dois;	
   (ii)	
  o	
  agressor	
  deve	
  reconhecer	
  
sua	
   responsabilidade;	
   (iii)	
   a	
   aceitação	
   da	
   responsabilidade	
   penal	
   pelo	
   agressor	
   não	
   pode	
   ser	
  
utilizada	
  como	
  prova	
  contra	
  ele	
  em	
  futuro	
  e	
  possível	
  processo	
  judicial;	
  (iv)	
  o	
  descumprimento	
  do	
  
 
4	
  Defensoria	
  pública	
  adora	
  questionar	
  acerca	
  da	
  justiça	
  restaurativa.	
  
DIREITO	
  PENAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
 
 5	
  
acordo	
  alcançado	
  na	
  justiça	
  restaurativa	
  não	
  pode	
  ser	
  usado	
  em	
  ação	
  penal	
  em	
  juízo,	
  seja	
  para	
  o	
  
reconhecimento	
  de	
  culpa,	
  seja	
  para	
  fundamentar	
  punição	
  mais	
  severa	
  ao	
  ofensor.	
  
	
  
2.4.	
  Abolicionismo	
  penal	
  	
  
	
   O	
  abolicionismo	
  penal	
  é	
  um	
  movimento	
  considerado	
  utópico	
  até	
  mesmo	
  pelos	
  representantes	
  
do	
  direito	
  penal	
  mínimo	
  e	
  do	
  garantismo	
  penal.	
  	
  
	
   Ele	
   propõe	
   a	
  descriminalização	
   de	
   determinadas	
   condutas	
   (o	
   crime	
   deixaria	
   de	
   existir)	
   e	
   a	
  
despenalização	
   de	
   outras	
   (subsiste	
   o	
   crime,	
   mas	
   desaparece	
   a	
   pena),	
   com	
   fundamento	
   na	
  
impossibilidade	
   de	
   operacionalização	
   do	
   direito	
   penal,	
   como	
   demonstra	
   a	
   elevada	
   cifra	
   negra	
   da	
  
justiça	
   penal	
   (nem	
   todos	
   os	
   crimes	
   são	
   apurados	
   e,	
   entre	
   os	
   que	
   são,	
   poucos	
   são	
   os	
   que	
   levam	
  à	
  
efetiva	
  condenação).	
  Ele	
  possui,	
  basicamente,	
  duas	
  vertentes:	
  
a) Abolicionismo	
  fenomenológico	
  –	
  Defende	
  a	
  abolição	
  total	
  do	
  direito	
  penal	
  (Louk	
  Hulsman).	
  
b) Abolicionismo	
   fenomenológico-­‐historicista	
   –	
   Vincula	
   o	
   sistema	
   penal	
   ao	
   sistema	
   capitalista,	
  
defendendo	
  sua	
  eliminação,	
  bem	
  como	
  o	
   fim	
  de	
  todo	
  e	
  qualquer	
  método	
  de	
  repressão	
  existente	
  na	
  
sociedade	
  (Thomas	
  Mathiesen	
  e	
  Nils	
  Christie).	
  	
  
	
   	
  
3.	
  Fundamentos	
  da	
  pena	
  (Cleber	
  Masson)	
  
	
   Segundo	
  Cleber	
  Masson,	
  os	
   fundamentos	
  da	
  pena	
  não	
  se	
  confundem	
  com	
  as	
   finalidades	
  da	
  
pena.	
  Os	
   fundamentos	
   são	
  os	
  MOTIVOS	
  que	
   justificam	
  a	
   existência	
   e	
   a	
   imposição	
  de	
  uma	
  pena,	
  
enquanto	
   as	
   finalidades	
   (como	
   já	
   vimos)	
   dizem	
   respeito	
   ao	
   objetivo	
   que	
   se	
   busca	
   alcançar	
   com	
   a	
  
aplicação	
  da	
  pena	
  (retribuição,	
  prevenção	
  e	
  ressocialização).	
  
	
   Os	
   6	
   principais	
   fundamentos	
   (motivos)	
   da	
   pena	
   são:	
   retribuição,	
   reparação,	
   denúncia,	
  
incapacitação,	
  reabilitação	
  e	
  dissuação.	
  
c) Retribuição:	
  O	
  condenado	
  deve	
  sofrer	
  pena	
  proporcional	
  à	
  infração	
  praticada.	
  
d) Reparação:	
  A	
  vítima	
  deve	
  ser	
  recompensada	
  pelo	
  prejuízo	
  sofrido.	
  
e) Denúncia:	
   É	
   a	
   reprovação	
   social	
   à	
   prática	
   de	
   um	
   ato	
   infracional.	
   A	
   pena	
   justifica-­‐se	
   na	
  
necessidade	
  de	
  exercer	
  prevenção	
  geral	
  de	
  intimidação	
  coletiva.	
  
f) Incapacitação:	
  Privando	
  a	
  liberdade	
  do	
  condenado,	
  protege-­‐se	
  as	
  demais	
  pessoas.	
  
g) Reabilitação:	
  A	
  pena	
  precisa	
  restaurar	
  o	
  condenado,	
  tornando-­‐o	
  socialmente	
  útil.	
  
h) Dissuasão:	
  Busca	
  convencer	
  a	
  sociedade	
  e	
  o	
  condenado	
  que	
  o	
  crime	
  não	
  compensa.	
  
OBS	
  (?):	
  Eu	
  não	
  consegui	
  entender	
  a	
  diferença	
  entre	
  fundamentos	
  e	
  finalidades	
  da	
  pena.	
  	
  
	
  
4.	
  Princípios	
  da	
  pena	
  
	
   Segundo	
  Luigi	
  Ferrajoli,	
  embora	
  o	
  Estado	
  tenha	
  o	
  dever/poder	
  de	
  aplicar	
  a	
  sanção	
  àquele	
  que,	
  
violando	
  o	
  ordenamento	
  jurídico-­‐penal,	
  praticou	
  determinada	
  infração,	
  a	
  pena	
  a	
  ser	
  aplicada	
  deverá	
  
observar	
  os	
  princípios	
  expressos	
  ou	
  mesmo	
  implícitos,	
  previstos	
  na	
  CF/88.	
  
	
   Segundo	
   Ferrajoli,	
   “a	
   história	
   das	
   penas	
   é,	
   sem	
   dúvida,	
  mais	
   horrenda	
   e	
   infamante	
   para	
   a	
  
humanidade	
  do	
  que	
  a	
  própria	
  história	
  dos	
  delitos”.	
  	
  
	
   Os	
  princípios	
  aplicados	
  à	
  teoria	
  da	
  pena	
  são:	
  
• RESERVA	
  LEGAL	
  ou	
  ESTRITA	
  LEGALIDADE	
  #	
  Não	
  há	
  pena	
  sem	
  lei;	
  
• ANTERIORIDADE	
  #	
  A	
  lei	
  que	
  condena	
  deve	
  ser	
  anterior	
  aofato;	
  
DIREITO	
  PENAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
 
 6	
  
• PRINCÍPIO	
  DA	
  INDERROGABILIDADE	
  ou	
  DA	
  INEVITABILIDADE	
  DA	
  PENA	
  # 	
  Define	
  que,	
  desde	
  
que	
  presentes	
  os	
  seus	
  pressupostos,	
  a	
  pena	
  deve	
  ser	
  aplicada	
  e	
  fielmente	
  cumprida.	
  Há	
  várias	
  
exceções,	
   em	
   que	
   os	
   pressupostos	
   estão	
   presentes,	
   mas	
   a	
   pena	
   não	
   deve	
   ser	
   aplicada	
   ou	
  
cumprida	
  (ex:	
  perdão	
  judicial,	
  prescrição,	
  sursis,	
  livramento	
  condicional	
  etc.).	
  
• PRINCÍPIO	
  DA	
  DIGNIDADE	
  DA	
  PESSOA	
  HUMANA	
  # 	
  Esse	
  princípio	
  se	
  subdivide	
  em:	
  
a) PRINCÍPIO	
  DA	
  HUMANIDADE	
  OU	
  HUMANIZAÇÃO	
  DAS	
  PENAS	
  # 	
  Proíbe	
  a	
  existência	
  de	
  
penas	
   cruéis,	
   desumanas	
   e	
   degradantes	
   (de	
   banimento,	
   perpétua,	
   cruéis,	
   de	
   morte,	
  
trabalho	
  forçado	
  etc.),	
  que	
  violem	
  a	
  integridade	
  física	
  ou	
  moral	
  do	
  condenado.	
  Hoje,	
  com	
  
base	
   neste	
   princípio,	
   se	
   discute	
   a	
   constitucionalidade	
   do	
   Regime	
   Constitucional	
  
Diferenciado	
  (RDD).	
  Está	
  previsto	
  no	
  art.	
  5º,	
  incisos	
  XLVII	
  e	
  XLIX	
  da	
  CF.	
  
Art.	
  5º,	
  XLIX	
  -­‐	
  É	
  assegurado	
  aos	
  presos	
  o	
  respeito	
  à	
  integridade	
  física	
  e	
  moral;	
  
b) PRINCÍPIO	
  DA	
  PROIBIÇÃO	
  DA	
  PENA	
  INDIGNA	
  # 	
  Cuida-­‐se	
  de	
  desdobramento	
   lógico	
  do	
  
princípio	
   da	
   humanidade.	
   Informa	
   que	
   a	
   ninguém	
   pode	
   ser	
   imposta	
   pena	
   ofensiva	
   à	
  
dignidade	
  humana.	
  
Se,	
  por	
  um	
   lado,	
  o	
  crime	
   jamais	
  deixará	
  de	
  existir	
  no	
  atual	
  estágio	
  da	
  Humanidade,	
  por	
  
outro,	
   há	
   formas	
   humanizadas	
   de	
   garantir	
   a	
   eficiência	
   do	
   Estado	
   para	
   punir	
   o	
   infrator,	
  
corrigindo-­‐o,	
   sem	
   humilhação,	
   com	
   a	
   perspectiva	
   de	
   pacificação	
   social	
   (predicado	
   de	
  
justiça	
  restaurativa).	
  
• PRINCÍPIO	
  DA	
  PERSONALIDADE,	
  INSTRANSMISSIBILIDADE	
  ou	
  INTRANSCENDÊNCIA	
  DA	
  PENA	
  
ou	
  DA	
  RESPONSABILIDADE	
  PESSOAL#	
  Esse	
  princípio	
  tem	
  guarida	
  constitucional:	
  	
  
Art.	
  5º,	
  XLV	
  da	
  CF.	
  Nenhuma	
  pena	
  passará	
  da	
  pessoa	
  do	
  condenado,	
  podendo	
  a	
  obrigação	
  de	
  reparar	
  o	
  dano	
  
e	
   a	
   decretação	
   do	
   perdimento	
   de	
   bens	
   ser,	
   nos	
   termos	
   da	
   lei,	
   estendidas	
   aos	
   sucessores	
   e	
   contra	
   eles	
  
executadas,	
  até	
  o	
  limite	
  do	
  valor	
  do	
  patrimônio	
  transferido.	
  
	
  
Questão	
  de	
  prova	
  oral:	
  Esse	
  princípio	
  é	
  absoluto	
  ou	
  relativo?	
  Existe	
  algum	
  caso	
  em	
  que	
  a	
  pena	
  
pode	
  passar	
  da	
  pessoa	
  do	
  acusado?	
  Duas	
  correntes:	
  
1ª Corrente:	
   O	
   princípio	
   da	
   personalidade	
   não	
   é	
   absoluto.	
   A	
   Constituição	
   Federal	
   traz	
   exceção	
   na	
  
hipótese	
  da	
  pena	
  de	
  confisco	
  (“podendo	
  a	
  obrigação	
  de	
  reparar	
  o	
  dano	
  e	
  a	
  decretação	
  do	
  perdimento	
  
de	
  bens	
  ser,	
  nos	
  termos	
  da	
  lei,	
  estendidas	
  aos	
  sucessores	
  [...]).	
  Assim	
  entende	
  FMB.	
  	
  
2ª Corrente:	
   O	
   princípio	
   da	
   personalidade	
   É	
   ABSOLUTO.	
   A	
   decretação	
   da	
   perda	
   de	
   bens	
   e	
   valores	
  
(confisco)	
  não	
  é	
  pena,	
  mas	
  efeito	
  da	
  sentença,	
  apenas	
  obrigação.	
  Prevalece	
  essa	
  corrente,	
  de	
  LFG.	
  
	
  
CUIDADO	
  (TJ/SC):	
  A	
  multa	
  penal	
  é	
  executada	
  como	
  dívida	
  ativa,	
  mas	
  não	
  perde	
  seu	
  caráter	
  
penal.	
   Logo,	
   não	
  passa	
  da	
  pessoa	
  do	
   condenado.	
  Ou	
   seja,	
   a	
  pena	
  de	
  multa	
  não	
  poderá	
   ser	
  
cobrada	
  dos	
  sucessores	
  do	
  condenado.	
  
Tem	
  doutrina	
  que	
  nega	
  a	
  responsabilidade	
  penal	
  da	
  pessoa	
  jurídica	
  sob	
  o	
  argumento	
  de	
  que	
  
ofende	
  o	
  princípio	
  da	
  personalidade	
  ou	
  intransmissibilidade	
  da	
  pena.	
  
• PRINCÍPIO	
   DA	
   PROPORCIONALIDADE	
  # 	
   É	
   um	
   princípio	
   constitucional	
   implícito,	
   como	
   um	
  
desdobramento	
  lógico	
  do	
  princípio	
  da	
  individualização	
  da	
  pena.	
  
Para	
  esse	
  princípio,	
  a	
  pena	
  deve	
  ser	
  proporcional	
  à	
  gravidade	
  da	
  infração	
  e	
  à	
  finalidade	
  da	
  
pena	
  (meio	
  proporcional	
  ao	
  fim	
  perseguido	
  com	
  a	
  aplicação	
  da	
  pena).	
  	
  
	
   Crime	
  (fato)	
  !	
  Pena	
  (meio)	
  !	
  Fim	
  (retribuição	
  e	
  prevenção).	
  	
  
	
   A	
  pena	
  não	
  pode	
  ser	
  excessiva	
  nem	
  insuficiente,	
  sob	
  pena	
  de	
  violar	
  a	
  proporcionalidade.	
  
Segundo	
  o	
  STF,	
  um	
   importante	
  vetor	
  do	
  princípio	
  da	
  proporcionalidade	
  é	
  o	
  PRINCÍPIO	
  DA	
  
SUFICIÊNCIA	
  DA	
  PENA	
  ALTERNATIVA.	
  Se	
  a	
  pena	
  alternativa	
   for	
   suficiente	
  para	
   se	
  atingir	
  as	
  
DIREITO	
  PENAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
 
 7	
  
finalidades	
   da	
   prevenção,	
   retribuição	
   e	
   socialização	
   deve-­‐se	
   evitar	
   a	
   pena	
   privativa	
   de	
  
liberdade.	
  
	
   	
  
	
   A	
  proporcionalidade	
  deve	
  ser	
  analisada	
  em	
  dois	
  ângulos,	
  com	
  objetivos	
  distintos:	
  
1º Objetivo:	
  EVITAR	
  EXCESSO	
  (hipertrofia	
  da	
  punição	
  -­‐	
  ex:	
  art.	
  273,	
  §1º-­‐B,	
  CP,	
  que	
  traz	
  condutas	
  
muitos	
   mais	
   leves	
   –	
   que	
   deveriam	
   ser	
   infrações	
   administrativas	
   -­‐,	
   quando	
   comparado	
   ao	
  
caput,	
  embora	
  a	
  pena	
  seja	
  a	
  mesma:	
  10	
  a	
  15	
  anos.).	
  
Há	
   jurisprudência	
   que	
  admite	
   ao	
   juiz,	
   no	
   caso	
  de	
  excesso,	
  aplicar	
  pena	
   justa,	
   fazendo	
  analogia	
   (ou	
  
mesmo	
  não	
  aplicar	
  pena	
  alguma,	
  declarando	
  a	
  inconstitucionalidade	
  da	
  norma).	
  
	
  
2º Objetivo:	
  EVITAR	
  A	
  INSUFICIÊNCIA	
  da	
  intervenção	
  estatal	
  (evitar	
  a	
  impunidade).	
  	
  
Ex:	
  Art.	
  319-­‐A	
  do	
  CP.	
  Deixar	
  o	
  Diretor	
  de	
  Penitenciária	
  e/ou	
  agente	
  público,	
  de	
  cumprir	
  seu	
  dever	
  de	
  vedar	
  
ao	
  preso	
  o	
  acesso	
  a	
  aparelho	
  telefônico,	
  de	
  rádio	
  ou	
  similar,	
  que	
  permita	
  a	
  comunicação	
  com	
  outros	
  presos	
  
ou	
  com	
  o	
  ambiente	
  externo:	
  	
  	
  
Pena:	
  detenção,	
  de	
  3	
  (três)	
  meses	
  a	
  1	
  (um)	
  ano.	
  [crime	
  de	
  menor	
  potencial	
  ofensivo]	
  
Outro	
  exemplo:	
  Abuso	
  de	
  autoridade	
  é	
  insuficiente,	
  pois	
  é	
  um	
  crime	
  de	
  menor	
  potencial	
  ofensivo.	
  
Atenção:	
  No	
   caso	
  em	
  que	
   a	
  pena	
   abstrata	
  prevista	
  na	
  norma	
   for	
   insuficiente,	
  ojuiz	
   não	
  pode	
   fazer	
  
analogia	
  para	
  aumentá-­‐la,	
  pois	
  esta	
  seria	
  in	
  malam	
  partem.	
  
	
   O	
  princípio	
  da	
  suficiência	
  da	
  intervenção	
  estatal	
  está	
  previsto	
  no	
  art.	
  59	
  do	
  CP:	
  
Art.	
  59	
  -­‐	
  O	
  juiz,	
  atendendo	
  à	
  culpabilidade,	
  aos	
  antecedentes,	
  à	
  conduta	
  social,	
  à	
  personalidade	
  do	
  agente,	
  
aos	
   motivos,	
   às	
   circunstâncias	
   e	
   conseqüências	
   do	
   crime,	
   bem	
   como	
   ao	
   comportamento	
   da	
   vítima,	
  
estabelecerá,	
  conforme	
  seja	
  necessário	
  e	
  SUFICIENTE	
  para	
  reprovação	
  e	
  prevenção	
  do	
  crime:	
  
	
  
• PRINCÍPIO	
  DA	
  BAGATELA	
   IMPRÓPRIA	
  # 	
  O	
   crime	
   é	
   composto	
   pelos	
   substratos	
   fato	
   típico,	
  
ilicitude	
   e	
   culpabilidade.	
   A	
   punibilidade	
   é	
   conseqüência	
   jurídica.	
   O	
   princípio	
   da	
   bagatela	
  
própria	
  ou	
  da	
   insignificância5	
   exclui	
   o	
   fato	
   típico	
  em	
   razão	
  da	
   irrelevância	
  da	
   lesão	
  ao	
  bem	
  
jurídico6.	
  O	
  princípio	
  da	
  bagatela	
  imprópria	
  exclui	
  o	
  direito	
  de	
  punir,	
  a	
  punibilidade	
  em	
  razão	
  
da	
  desnecessidade	
  da	
  pena,	
  mesmo	
  que	
  diante	
  de	
  relevante	
  lesão	
  ao	
  bem	
  jurídico.	
  
O	
  perdão	
   judicial	
   é	
  um	
  exemplo	
  da	
  bagatela	
   imprópria,	
   aplicada	
  no	
  caso	
  da	
  mãe	
  que	
  mata	
  
culposamente	
  o	
  próprio	
  filho	
  (caso	
  Cristiana	
  Torloni).	
  
O	
  princípio	
  da	
  bagatela	
  imprópria	
  está	
  previsto	
  no	
  art.	
  59	
  do	
  CP:	
  
Art.	
  59	
  -­‐	
  O	
  juiz,	
  atendendo	
  à	
  culpabilidade,	
  aos	
  antecedentes,	
  à	
  conduta	
  social,	
  à	
  personalidade	
  do	
  agente,	
  
aos	
   motivos,	
   às	
   circunstâncias	
   e	
   conseqüências	
   do	
   crime,	
   bem	
   como	
   ao	
   comportamento	
   da	
   vítima,	
  
estabelecerá,	
  conforme	
  seja	
  NECESSÁRIO	
  [principio	
  da	
  bagatela	
  imprópria]	
  e	
  suficiente	
  para	
  REPROVAÇÃO	
  
e	
  PREVENÇÃO	
  do	
  crime:	
  
OBS:	
  O	
  princípio	
  da	
  bagatela	
  relaciona-­‐se	
  com	
  o	
  princípio	
  da	
  suficiência	
  da	
  pena	
  alternativa.	
  
• PRINCÍPIO	
  DA	
  INDIVIDUALIZAÇÃO	
  DA	
  PENA	
  # 	
  Também	
  tem	
  previsão	
  constitucional:	
  
Art.	
  5º,	
  XLVI	
  da	
  CF.	
  A	
  lei	
  regulará	
  a	
  individualização	
  da	
  pena	
  e	
  adotará,	
  entre	
  outras,	
  as	
  seguintes	
  [...]”.	
  
Desse	
   princípio	
   se	
   extrai	
   que	
   a	
   pena	
   deve	
   ser	
   individualizada,	
   considerando	
   o	
   FATO	
   e	
   o	
  
AGENTE.	
  Vale	
  dizer,	
  a	
  aplicação	
  da	
  pena	
  deve	
  levar	
  em	
  consideração	
  não	
  a	
  norma	
  penal	
  em	
  
branco,	
  mas,	
  especialmente,	
  os	
  aspectos	
  subjetivos	
  e	
  objetivos	
  do	
  crime.	
  Este	
  princípio	
  deve	
  
ser	
  observado	
  em	
  três	
  momentos	
  diferentes:	
  
" Na	
  fase	
  legislativa,	
  pelo	
  legislador,	
  quando	
  cria	
  um	
  crime.	
  
 
5	
  No	
  intensivo	
  I	
  estudamos	
  o	
  “Princípio	
  da	
  bagatela	
  próprio	
  ou	
  da	
  insignificância”,	
  vamos	
  ver	
  agora	
  o	
  princípio	
  da	
  bagatela	
  impróprio.	
  
6	
   Lembrar	
   que	
   o	
   princípio	
   da	
   insignificância,	
   segundo	
   o	
   STF,	
   desdobra-­‐se	
   em:	
   (i)	
  mínima	
  Ofensividade	
   da	
   conduta;	
   (ii)	
   ausência	
   de	
  
Periculosidade;	
  (iii)	
  reduzido	
  grau	
  de	
  Reprovabilidade	
  e;	
  (iv)	
  Inexpressividade	
  da	
  lesão	
  provocada	
  (OPRI).	
  
DIREITO	
  PENAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
 
 8	
  
" Na	
  fase	
  judicial,	
  pelo	
  juiz,	
  quando	
  aplica	
  a	
  pena	
  na	
  sentença.	
  
" Na	
  fase	
  de	
  execução	
  penal,	
  pelo	
  juiz	
  das	
  execuções.	
  
	
  
Instrumentos	
  para	
  individualização	
  da	
  pena	
  
Nosso	
  ordenamento	
   jurídico	
  obedeceu	
  ao	
  mandamento	
   constitucional	
   de	
   individualização	
  da	
  
pena?	
  A	
  legislação	
  infraconstitucional	
  permite	
  essa	
  individualização?	
  Há	
  instrumentos	
  no	
  Brasil	
  
bastantes	
  para	
  a	
  individualização	
  da	
  pena?	
  
	
   Para	
  responder	
  a	
  este	
  questionamento,	
  temos	
  dois	
  sistemas:	
  
Sistema	
  de	
  penas	
  relativamente	
  
indeterminadas	
  
Sistema	
  de	
  penas	
  fixas	
  
A	
   pena	
   varia	
   da	
   um	
   mínino	
   até	
   um	
  
patamar	
  máximo.	
  	
  
Como	
   esse	
   sistema	
   possibilita	
   a	
  
quantificação	
   da	
   pena,	
   respeita	
   a	
  
individualização	
  da	
  pena.	
  
Ex:	
  no	
  homicídio,	
  a	
  pena	
  abstrata	
  varia	
  de	
  
6	
  a	
  20	
  anos	
  (há	
  balizas,	
  e	
  não	
  penas	
  fixas).	
  
Não	
   existe	
   pena	
   mínima	
   ou	
   máxima,	
   mas	
   uma	
   pena	
  
determinada,	
  sem	
  variação.	
  	
  
Como	
   a	
   quantificação	
   da	
   pena	
   não	
   é	
   possível,	
   esse	
   sistema	
  
não	
  obedece	
  à	
  individualização	
  da	
  pena.	
  
ATENÇÃO:	
  Para	
  parte	
  da	
  doutrina,	
  a	
  existência	
  de	
  balizas	
  que	
  
não	
   sejam	
   razoáveis	
   aproxima-­‐se	
  mais	
   do	
   sistema	
   de	
   penas	
  
fixas	
   e	
   viola	
   a	
   individualização	
   da	
   pena.	
   Ex:	
   crime	
   cuja	
   pena	
  
abstrata	
  é	
  de	
  10	
  a	
  11	
  anos.	
  
	
  
	
  
5.	
  Tipos	
  de	
  pena	
  
5.1.	
  Penas	
  proibidas	
  
	
   O	
  art.	
  5º,	
  inciso	
  XLVII	
  da	
  CF	
  anuncia	
  as	
  penas	
  proibidas:	
  
Art.	
  5º	
  XLVII	
  -­‐	
  não	
  haverá	
  penas:	
  
a)	
  de	
  MORTE,	
  salvo	
  em	
  caso	
  de	
  guerra	
  declarada,	
  nos	
  termos	
  do	
  art.	
  84,	
  XIX;	
  
b)	
  de	
  CARÁTER	
  PERPÉTUO;	
  
c)	
  de	
  trabalhos	
  forçados;	
  
d)	
  de	
  banimento;	
  
e)	
  cruéis;	
  
• Pena	
  da	
  MORTE	
  –	
  A	
  pena	
  de	
  morte,	
  no	
  Brasil,	
  é	
  executada	
  por	
  fuzilamento.	
  Para	
  Zaffaroni,	
  a	
  
pena	
   de	
   morte,	
   na	
   verdade,	
   não	
   é	
   pena,	
   pois	
   não	
   cumpre	
   as	
   finalidade	
   de	
   prevenção	
   e	
  
ressocialização.	
  O	
   autor	
   entende	
   que	
   a	
  morte	
   em	
   caso	
   de	
   guerra	
   declarada	
   é	
   hipótese	
   de	
  
inexigibilidade	
   de	
   conduta	
   diversa,	
   uma	
   vez	
   que,	
   nessa	
   hipótese,	
   o	
   direito	
   fracassou,	
  
merecendo	
  resposta	
  especial.	
  
	
   Há	
   uma	
   lei	
   que	
   admite	
   ao	
   exército	
   abater	
   aeronaves	
   que	
   sobrevoam	
  o	
   território	
   de	
   forma	
  
suspeita	
   e	
   não	
   identificada	
   (Lei	
   do	
   Abate).	
   Discute-­‐se	
   sua	
   constitucionalidade	
   porque	
   implica	
   em	
  
pena	
  de	
  morte	
  independentemente	
  de	
  contraditório	
  e	
  ampla	
  defesa.	
  
Pena	
  de	
  morte	
  da	
  pessoa	
  jurídica	
  
	
   A	
  pena	
  mais	
  drásticapara	
  a	
  pessoa	
   jurídica	
  que	
  pratica	
  crime	
  ambiental	
  é	
  a	
  cessão	
  da	
  atividade.	
  Há	
  
doutrina	
   discutindo	
   a	
   constitucionalidade	
   dessa	
   pena,	
   pois	
   importa	
   em	
   verdadeira	
   pena	
   de	
   morte	
   para	
   a	
  
pessoa	
   jurídica.	
   Há	
   doutrina,	
   por	
   outro	
   lado,	
   dizendo	
   que	
   a	
   pena	
   de	
   cessão	
   da	
   atividade	
   é	
   constitucional	
  
porque	
  a	
  vedação	
  da	
  pena	
  de	
  morte	
  é	
  aplicável	
  somente	
  para	
  pessoas	
  físicas.	
  
	
  
DIREITO	
  PENAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
 
 9	
  
• Pena	
  de	
  CARÁTER	
  PERPÉTUO	
  –	
  Tanto	
  é	
  proibida	
  a	
  pena	
  de	
  caráter	
  perpétuo	
  que	
  o	
  art.	
  75	
  do	
  
CP	
  limita	
  o	
  seu	
  tempo	
  de	
  cumprimento	
  a	
  30	
  anos7.	
  	
  
Art.	
   75	
   do	
  CP	
   –	
  O	
   tempo	
  de	
   cumprimento	
   das	
   penas	
   privativas	
   de	
   liberdade	
  não	
  pode	
   ser	
   superior	
   a	
   30	
  
(trinta)	
  anos.	
  
Questionamentos:	
  
1)	
  Há	
  conflito	
  entre	
  a	
  vedação	
  constitucional	
  de	
  pena	
  de	
  caráter	
  perpétuo	
  e	
  o	
  Estatuto	
  de	
  Roma,	
  ratificado	
  
pelo	
  Brasil	
  (TPI),	
  que	
  prevê	
  a	
  pena	
  de	
  prisão	
  perpétua	
  (art.	
  77,	
  §1º,	
  “b”)?	
  A	
  questão	
  que	
  se	
  põe	
  é	
  saber	
  se	
  o	
  
Brasil	
  pode/deve	
  entregar	
  alguém	
  ao	
  TPI	
  para	
  que	
  lhe	
  seja	
  aplicada	
  essa	
  pena.	
  
	
   O	
   conflito	
   é	
   apenas	
   APARENTE.	
   Segundo	
   o	
   STF,	
   a	
   Constituição	
   Federal,	
   quando	
   veda	
   a	
   pena	
   de	
  
caráter	
   perpétuo,	
   está	
   direcionando	
   seu	
   comando	
   apenas	
   para	
   o	
   legislador	
   interno,	
   não	
   alcançando	
   os	
  
legisladores	
  estrangeiros	
  e,	
  tão-­‐pouco,	
  os	
  legisladores	
  internacionais.	
  
	
   Em	
  suma,	
  a	
  vedação	
  da	
  pena	
  de	
  caráter	
  perpétuo	
  vincula	
  apenas	
  o	
  legislador	
  interno.	
  	
  
	
   Ou	
  seja,	
  CRIMES	
  JULGADOS	
  NO	
  ESTRANGEIRO,	
  inclusive	
  pelo	
  TPI,	
  PODEM	
  TER	
  PENA	
  PERPÉTUA!	
  
	
  
2)	
  Como	
  cediço,	
  as	
  medidas	
  de	
  segurança	
  (medida	
  curativa,	
  e	
  não	
  punitiva)	
  têm	
  prazo	
  mínimo,	
  mas	
  não	
  têm	
  
prazo	
  máximo.	
  Essa	
  previsão	
  é	
  constitucional?	
  
1ª Corrente:	
   A	
   indeterminação	
   do	
   tempo	
   de	
   cumprimento	
   de	
   medida	
   de	
   segurança	
   é	
  
INCONSTITUCIONAL,	
  pois	
   configura	
  hipótese	
  de	
   sanção	
  de	
   caráter	
  perpétuo.	
  Deve	
   se	
   limitar	
   a	
  30	
  
anos.	
  Essa	
  é	
  a	
  posição	
  do	
  STF	
  e	
  da	
  Quinta	
  Turma	
  do	
  STJ.	
  
2ª Corrente:	
   A	
   indeterminação	
   do	
   tempo	
   de	
   cumprimento	
   de	
  medida	
   de	
   segurança	
   é	
   constitucional,	
  
pois	
  a	
  CF	
  veda	
  pena	
  de	
  caráter	
  perpétuo,	
  e	
  não	
  medida	
  de	
  segurança,	
   instrumento	
  curativo,	
  e	
  não	
  
punitivo.	
  Essa	
  era	
  posição	
  do	
  STJ,	
  até	
  o	
  HC	
  147.343-­‐MG	
  (2011).	
  Confira-­‐se:	
  
MEDIDA.	
  SEGURANÇA.	
  DURAÇÃO.	
  HC	
  147.343-­‐MG:	
  A	
  duração	
  da	
  medida	
  de	
  segurança	
  deve	
  ser	
  
limitada	
   à	
   pena	
   máxima	
   abstratamente	
   cominada	
   ao	
   delito	
   praticado	
   pelo	
   paciente,	
  
independentemente	
  da	
  cessação	
  da	
  periculosidade,	
  não	
  podendo	
  ainda	
  ser	
  superior	
  a	
  30	
  anos,	
  
conforme	
  o	
  art.	
  75	
  do	
  CP.	
  
	
  
5.2.	
  Penas	
  permitidas	
  
	
   As	
  penas	
  permitidas	
  no	
  Brasil	
  e	
  previstas	
  no	
  Código	
  Penal	
  são	
  as	
  seguintes:	
  
a) Privativa	
  de	
  liberdade:	
  
1. Reclusão;	
  
2. Detenção;	
  
3. Prisão	
  simples	
  (exclusiva	
  de	
  contravenção	
  penal,	
  cumprida	
  em	
  estabelecimento	
  próprio,	
  sem	
  o	
  
rigor	
  carcerário);	
  
b) Restritivas	
  de	
  direitos;	
  
1. Prestação	
  de	
  serviços	
  comunitários;	
  
2. Limitação	
  de	
  fim	
  de	
  semana;	
  
3. Interdição	
  temporária	
  de	
  direitos;	
  	
  
Ex:	
  Proibição	
  de	
   freqüentar	
  determinados	
   lugares;	
   suspensão	
  de	
  habilitação	
  para	
  dirigir	
  veículo;	
  proibição	
  
do	
  exercício	
  de	
  cargo,	
   função	
  ou	
  atividade	
  pública,	
  bem	
  como	
  mandato	
  eletivo;	
  proibição	
  do	
  exercício	
  de	
  
profissão,	
   atividade	
   ou	
   ofício	
   que	
   dependam	
  de	
   habilitação	
   especial,	
   de	
   licença	
   ou	
   autorização	
   do	
   poder	
  
público.	
  
4. Prestação	
  pecuniária;	
  
 
7	
  Depois	
  veremos	
  que	
  é	
  possível	
  ultrapassar	
  esses	
  30	
  anos	
  se	
  houver	
  a	
  prática	
  de	
  mais	
  de	
  um	
  crime.	
  
DIREITO	
  PENAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
 
 10	
  
5. Perda	
  de	
  bens	
  e	
  valores	
  (atente:	
  não	
  se	
  confunde	
  com	
  o	
  confisco,	
  que	
  é	
  efeito	
  da	
  pena),	
  etc.	
  
	
  
c) Pecuniária	
  (multa)	
  
	
  
Observações:	
  	
  
" Lei	
   11.340/06	
   (Lei	
  Maria	
   da	
   Penha).	
   O	
   art.	
   17	
   da	
   Lei	
   dispõe:	
   “é	
  vedada	
   a	
   aplicação,	
   nos	
   casos	
   de	
  
violência	
   doméstica	
   e	
   familiar	
   contra	
   a	
  mulher,	
   de	
   penas	
   de	
   cesta	
   básica	
   ou	
   outras	
   de	
   prestação	
  
pecuniária,	
  bem	
  como	
  a	
  substituição	
  de	
  pena	
  que	
  implique	
  o	
  pagamento	
  isolado	
  de	
  multa”.	
  
Esse	
  diploma,	
   portanto,	
   veda	
   a	
   aplicação	
  de	
  pena	
  de	
  natureza	
   real,	
   sendo	
   cabível	
   apenas	
  pena	
  de	
  
natureza	
  pessoal.	
  
" Lei	
  11.343/06	
  (Lei	
  de	
  Drogas).	
  Prevê,	
  para	
  o	
  usuário,	
  as	
  seguintes	
  penas:	
  	
  
o advertência	
  sobre	
  os	
  efeitos	
  das	
  drogas;	
  
o prestação	
  de	
  serviços	
  à	
  comunidade	
  e;	
  
o medida	
  educativa	
  de	
  comparecimento	
  a	
  programa	
  ou	
  curso	
  educativo.	
  
	
  
OBS:	
  As	
  contravenções	
  penais	
  possuem	
  como	
  sanção	
  penal	
  as	
  seguintes	
  medidas	
  de	
  segurança:	
  
• Detentiva	
  –	
  internação	
  em	
  hospital	
  de	
  custódia	
  e	
  tratamento	
  psiquiátrico.	
  
• Restritiva	
  –	
  sujeição	
  a	
  tratamento	
  ambulatorial.	
  
	
  
5.3.	
  Diferenças	
  entre	
  reclusão	
  e	
  detenção	
  (tema	
  recorrente)	
  
	
   RECLUSÃO	
   DETENÇÃO	
  
Medida	
  de	
  segurança	
   Internação8	
  	
   Tratamento	
  ambulatorial.	
  
Regime	
  inicial	
  	
   Fechado,	
  semi-­‐aberto	
  ou	
  aberto.	
   Semi-­‐aberto	
  ou	
  aberto.	
  
Interceptação	
  Telefônica	
   Admite.	
  	
   Não	
  admite.	
  
Se	
  houver	
  cumulação	
   A	
  pena	
  de	
  reclusão	
  é	
  executada	
  primeiro.	
   É	
  executada	
  depois.	
  
Efeito	
  da	
  condenação	
  
Pode	
   ter	
   como	
   efeito	
   a	
   incapacidade	
   para	
   o	
  
exercíciodo	
   poder	
   familiar,	
   tutela	
   ou	
   curatela,	
  
nos	
   crimes	
   dolosos	
   praticados	
   contra	
   os	
   filhos,	
  
tutelados	
  e	
  curatelados.	
  
Esse	
   efeito	
   não	
   é	
   possível	
   na	
  
imposição	
  de	
  pena	
  de	
  detenção.	
  
Pena	
  preventiva	
   Maior	
   liberdade	
   para	
   imposição	
   da	
   pena	
  preventiva.	
  
Menor	
   liberdade	
   para	
   a	
   pena	
  
preventiva.	
  
Concessão	
  de	
  fiança	
  
Concessão	
   de	
   fiança	
   apenas	
   pelo	
   juiz.	
   (cf.	
   Lei	
   n.	
  
12.403/2011).	
  
Impossibilidade	
   de	
   concessão	
   de	
   fiança	
   para	
  
crimes	
  com	
  pena	
  mínima	
  superior	
  a	
  2	
  anos.	
  
Concessão	
  de	
  fiança	
  pelo	
  juiz	
  ou	
  pela	
  
autoridade	
  policial.	
  
Procedimento	
  (antes	
  da	
  lei	
  
11.719/089)	
  
Ordinário.	
   Sumário.	
  
 
8	
  A	
  jurisprudência	
  tem	
  relativizado	
  isso,	
  o	
  que	
  será	
  estudado	
  mais	
  adiante.	
  
9	
  Com	
  o	
  novo	
  art.	
  394	
  do	
  CPP,	
  o	
  que	
  dita	
  o	
  procedimento	
  é	
  a	
  quantidade	
  da	
  pena	
  máxima	
  em	
  abstrato.	
  
Art.	
  394.	
  	
  O	
  procedimento	
  será	
  comum	
  ou	
  especial.	
  	
  
§	
  1º	
  O	
  procedimento	
  comum	
  será	
  ordinário,	
  sumário	
  ou	
  sumaríssimo:	
  	
  
I	
  -­‐	
  ordinário,	
  quando	
  tiver	
  por	
  objeto	
  crime	
  cuja	
  sanção	
  máxima	
  cominada	
  for	
  igual	
  ou	
  superior	
  a	
  4	
  (quatro)	
  anos	
  de	
  pena	
  privativa	
  de	
  
liberdade;	
  (Incluído	
  pela	
  Lei	
  nº	
  11.719,	
  de	
  2008).	
  
DIREITO	
  PENAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
 
 11	
  
	
   ATENÇÃO:	
  A	
  resolução	
  117	
  do	
  CNJ	
  quer	
  evitar	
  a	
   internação,	
  mesmo	
  para	
  crime	
  punido	
  com	
  
reclusão.	
   Segundo	
  essa	
   reclusão,	
  sempre	
  que	
   cabível	
  deve-­‐se	
  preferir	
  o	
   tratamento	
  ambulatorial,	
  
mesmo	
  que	
  em	
  casos	
  de	
  crimes	
  puníveis	
  com	
  reclusão.	
  
	
   Questão:	
   O	
   que	
   ocorre	
   se,	
   durante	
   uma	
   diligência	
   de	
   interceptação	
   telefônica	
   (admitida	
  
apenas	
  para	
  crimes	
  punidos	
  com	
  reclusão)	
  for	
  descoberta	
  a	
  prática	
  de	
  crime	
  punido	
  com	
  detenção?	
  
	
   Muita	
  atenção:	
  para	
  o	
  STF,	
  a	
   interceptação,	
  neste	
  caso,	
  poderia	
  ser	
  utilizada	
  para	
  os	
  crimes	
  
apenados	
   com	
   detenção,	
   desde	
   que	
   conexos	
   com	
   crimes	
   punidos	
   com	
   reclusão.	
   Se	
   o	
   crime	
   de	
  
detenção	
  não	
  for	
  conexo,	
  não	
  poderá	
  ser	
  utilizada	
  a	
  prova	
  obtida	
  com	
  a	
  interceptação	
  telefônica.	
  
	
  
	
   OBS:	
  Rogério	
  Greco	
  acrescenta	
  outras	
  distinções,	
  menos	
  relevantes:	
  
" No	
   caso	
   de	
   concurso	
  material,	
   aplicando-­‐se	
   cumulativamente	
   as	
   penas	
   de	
   reclusão	
   e	
   detenção,	
   executa-­‐se	
   primeiro	
   a	
   de	
  
reclusão	
  (art.	
  69	
  e	
  76	
  do	
  CP);	
  
" Como	
  efeito	
  da	
  condenação,	
  a	
  incapacidade	
  para	
  o	
  exercício	
  do	
  poder	
  familiar,	
  tutela	
  ou	
  curatela,	
  somente	
  ocorrerá	
  com	
  a	
  
prática	
  de	
  crime	
  doloso,	
  punido	
  com	
  reclusão,	
  contra	
  filho,	
  tutelado	
  ou	
  curatelado	
  (art.	
  92,	
  II,	
  CP);	
  
" A	
  autoridade	
  policial	
  poderá	
  conceder	
  fiança	
  nos	
  casos	
  de	
  infração	
  punida	
  com	
  detenção	
  (art.	
  322).	
  	
  (Lei	
  n.	
  12.403/2011).	
  
	
   	
   	
  
6.	
  Aplicação	
  da	
  pena	
  
	
   A	
  aplicação	
  da	
  pena	
  é	
  ato	
  discricionário	
  juridicamente	
  vinculado.	
  Dentro	
  dos	
  parâmetros	
  que	
  
a	
  lei	
  estabelece,	
  o	
  juiz	
  poderá	
  fazer	
  as	
  suas	
  opções.	
  
	
   O	
  cálculo	
  da	
  pena	
  está	
  previsto	
  no	
  art.	
  68	
  do	
  CP:	
  
Cálculo	
  da	
  pena	
  
Art.	
  68	
  –	
  A	
  pena-­‐base	
  será	
  fixada	
  atendendo-­‐se	
  a	
  critério	
  do	
  art.	
  59	
  [prevê	
  circunstâncias	
  judiciais]	
  deste	
  
Código;	
  em	
  seguida	
  serão	
  consideradas	
  as	
  circunstâncias	
  atenuantes	
  e	
  agravantes;	
  por	
  último,	
  as	
  causa	
  de	
  
diminuição	
  e	
  de	
  aumento.	
  	
  
Parágrafo	
  único	
  -­‐	
  No	
  concurso	
  de	
  causas	
  de	
  aumento	
  ou	
  de	
  diminuição	
  previstas	
  na	
  parte	
  especial,	
  pode	
  o	
  
juiz	
  limitar-­‐se	
  a	
  um	
  só	
  aumento	
  ou	
  a	
  uma	
  só	
  diminuição,	
  prevalecendo,	
  todavia,	
  a	
  causa	
  que	
  mais	
  aumente	
  
ou	
  diminua.	
  
	
  
	
   A	
  pena	
  é	
   calculada	
   seguindo	
  3	
  etapas	
  perfeitamente	
  distintas,	
   cuja	
  ORDEM	
  NÃO	
  PODE	
  SER	
  
INVERTIDA.	
  Adotou-­‐se,	
  pois,	
  o	
  CRITÉRIO	
  TRIFÁSICO	
  (critério	
  Nelson	
  Hungria10):	
  
	
  
" 1ª	
  ETAPA:	
  fixação	
  da	
  pena	
  base	
  (considerando	
  as	
  circunstâncias	
  judiciais	
  –	
  art.	
  59	
  do	
  CP);	
  
" 2ª	
  ETAPA:	
  fixação	
  da	
  pena	
  intermediária	
  (considerando	
  as	
  agravantes	
  e	
  atenuantes);	
  
" 3ª	
   ETAPA:	
   fixação	
   da	
   pena	
   definitiva	
   (considerando	
   as	
   causas	
   de	
   aumento	
   e	
   diminuição	
   de	
  
pena).	
  
	
  
Além	
  do	
  critério	
  trifásico	
  há	
  o	
  critério	
  bifásico,	
  de	
  Roberto	
  Lyra,	
  que	
  não	
  foi	
  adotado	
  pelo	
  Código	
  
Penal,	
  mas	
  é	
   informação	
  cobrada	
  em	
  concursos.	
  Na	
  primeira	
   fase,	
  o	
   juiz	
  calcularia	
  a	
  pena-­‐base	
  
levando	
  em	
  consideração	
  as	
  circunstâncias	
   judiciais	
  e	
  as	
  atenuantes	
  e	
  agravantes	
  genéricas.	
  Na	
  
segunda	
  fase,	
  incidiriam	
  as	
  causas	
  de	
  diminuição	
  e	
  de	
  aumento	
  da	
  pena.	
  
Qualificadoras	
  e	
  aplicação	
  da	
  pena	
  
	
   A	
  pena	
  simples	
  ou	
  qualificada	
  é	
  o	
  norte	
  para	
  a	
  aplicação	
  da	
  pena,	
  não	
  integrando	
  qualquer	
  das	
  fases.	
  
 
II	
   -­‐	
   sumário,	
   quando	
   tiver	
   por	
   objeto	
   crime	
   cuja	
   sanção	
   máxima	
   cominada	
   seja	
   inferior	
   a	
   4	
   (quatro)	
   anos	
   de	
   pena	
   privativa	
   de	
  
liberdade;	
  (Incluído	
  pela	
  Lei	
  nº	
  11.719,	
  de	
  2008).	
  
III	
  -­‐	
  sumaríssimo,	
  para	
  as	
  infrações	
  penais	
  de	
  menor	
  potencial	
  ofensivo,	
  na	
  forma	
  da	
  lei.	
  (Incluído	
  pela	
  Lei	
  nº	
  11.719,	
  de	
  2008).	
  
10	
  Essa	
  denominação	
  já	
  foi	
  cobrada	
  em	
  concurso.	
  
DIREITO	
  PENAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
 
 12	
  
Ela	
   é	
   ponto	
   de	
   partida	
   da	
   1ª	
   etapa	
   (de	
   definição	
   da	
   pena	
   base).	
   Não	
   erre:	
   as	
   qualificadoras	
   não	
   sãoobservadas	
  na	
  fixação	
  da	
  pena	
  base,	
  mas	
  sim	
  as	
  circunstâncias	
  judiciais	
  do	
  art.	
  59!	
  Ex:	
  no	
  caso	
  de	
  homicídio	
  
qualificado	
  (pena	
  de	
  12	
  a	
  30	
  anos),	
  sobre	
  a	
  qualificadora	
  será	
  aplicado	
  o	
  critério	
  trifásico.	
  
O	
  preceito	
  simples	
  ou	
  qualificadora	
  não	
  entram	
  no	
  critério	
  trifásico;	
  cuida-­‐se	
  de	
  ponto	
  de	
  partida.	
  
	
  
	
   O	
  sistema	
  trifásico	
  garante	
  o	
  exercício	
  do	
  direito	
  de	
  defesa,	
  colocando	
  o	
  réu	
  a	
  par	
  de	
  todas	
  as	
  
etapas	
   de	
   individualização	
   da	
   pena,	
   bem	
   como	
   passa	
   a	
   conhecer	
   que	
   valor	
   atribuiu	
   o	
   juiz	
   às	
  
circunstâncias	
  legais	
  que	
  reconheceu	
  presentes.	
  
Além	
  dessas	
  3	
  fases,	
  que	
  servem	
  para	
  fixar	
  a	
  pena	
  definitiva,	
  a	
  sentença	
  possui	
  ainda	
  as	
  seguintes:	
  	
  
" 4ª	
  ETAPA:	
  Definição	
  do	
  regime	
  inicial	
  de	
  cumprimento	
  de	
  pena.	
  
" 5ª	
  ETAPA:	
  
o Substituição	
  por	
  penas	
  alternativas	
  (restritivas	
  de	
  direito	
  ou	
  pecuniária).	
  
OBS:	
  O	
  STF	
   já	
  decidiu	
  que	
  o	
   juiz	
  não	
  pode	
   silenciar	
   acerca	
  da	
  aplicação	
  do	
  art.	
   44	
  do	
  CP	
   (que	
  prevê	
  a	
  
substituição	
  da	
  pena	
  privativa	
  de	
  liberdade	
  pela	
  restritiva	
  de	
  direitos).	
  
o Suspensão	
  condicional	
  da	
  pena	
  privativa	
  (sursis)	
  –	
  só	
  se	
  não	
  for	
  possível	
  a	
  substituição.	
  
Depois	
   disso,	
   não	
   sendo	
   possível	
   a	
   substituição	
   da	
   pena	
   ou	
   a	
   concessão	
   de	
   sursis,	
   o	
   juiz	
   deverá	
  
ainda,	
  na	
  sentença,	
  decidir,	
  fundamentadamente,	
  sobre	
  a	
  imposição	
  de	
  prisão	
  preventiva	
  ou	
  outra	
  
medida	
  cautelar	
  (ou	
  a	
  possibilidade	
  de	
  o	
  condenado	
  apelar	
  em	
  liberdade).	
  	
  
	
  
	
   Obs:	
  Segundo	
  Cleber	
  Masson,	
  especificamente	
  para	
  a	
  pena	
  de	
  multa,	
  o	
  CP	
  adotou	
  o	
  SISTEMA	
  
BIFÁSICO	
  (art.	
  49,	
  caput	
  e	
  §1º	
  do	
  CP):	
  	
  
1ª	
  fase:	
  O	
  juiz	
  fixa	
  a	
  quantidade	
  de	
  dias-­‐multa	
  (entre	
  10	
  e	
  360	
  dias-­‐multa)	
  
2ª	
  fase:	
  O	
  juiz	
  fixa	
  o	
  valor	
  de	
  cada	
  dia-­‐multa	
  (entre	
  1/30	
  e	
  5x	
  o	
  maior	
  salário	
  vigente)	
  
	
  
	
   Algumas	
  distinções	
  importantes:	
  
I.	
  Elementares	
  e	
  circunstâncias	
  
	
   As	
  elementares	
  ou	
  elementos	
  são	
  os	
  fatores	
  que	
  compõem	
  o	
  tipo	
  penal.	
  Normalmente	
  encontram-­‐se	
  
no	
  caput	
  do	
  tipo,	
  formando	
  o	
  que	
  se	
  chama	
  de	
  tipo	
  fundamental.	
  	
  
	
   Já	
   as	
   circunstâncias	
   são	
   os	
   dados	
   que	
   se	
   agregam	
  ao	
   tipo	
   fundamental	
   para	
   o	
   fim	
  de	
   aumentar	
   ou	
  
diminuir	
   a	
   quantidade	
   da	
   pena,	
   formando	
   o	
   tipo	
   derivado.	
   Normalmente,	
   estão	
   nos	
   parágrafos	
   dos	
  
dispositivos	
  que	
  prevê	
  o	
  tipo	
  penal.	
  
DICA:	
  A	
  forma	
  mais	
  segura	
  de	
  distinguir	
  elementares	
  de	
  circunstâncias	
  é	
  pelo	
  critério	
  da	
  exclusão:	
  se	
  sua	
  
retirada	
  acarretar	
  a	
  atipicidade	
  do	
  fato,	
  é	
  porque	
  trata-­‐se	
  de	
  elementar.	
  
II.	
  Classificação	
  das	
  circunstâncias	
  
" Circunstâncias	
   legais	
   –	
   São	
   previstas	
   no	
   Código	
   Penal	
   e	
   na	
   legislação	
   penal	
   especial.	
   Têm	
   função	
  
obrigatória	
  na	
   individualização	
  da	
  pena.	
  Espécies:	
  qualificadoras,	
  atenuantes	
  e	
  agravantes	
  genéricas,	
  
causas	
  de	
  diminuição	
  e	
  aumento	
  de	
  pena.	
  	
  
" Circunstâncias	
   judiciais	
   –	
   São	
   relacionadas	
   com	
   os	
   crimes	
   objetiva	
   ou	
   subjetivamente	
   e	
   alcançadas	
  
pela	
   atividade	
   judicial	
   em	
  conformidade	
   com	
  as	
   regras	
  previstas	
  no	
  art.	
   59	
  do	
  CP.	
   São	
   subsidiárias,	
  
pois	
  somente	
  incidem	
  quando	
  não	
  configuram	
  circunstâncias	
  legais.	
  Sua	
  função	
  na	
  individualização	
  da	
  
pena	
  depende,	
  em	
  cada	
  caso,	
  da	
  valoração	
  do	
  juiz.	
  São	
  consideradas	
  na	
  1ª	
  fase	
  de	
  dosimetria.	
  
	
  
III.	
  Agravantes	
  genéricas	
  e	
  causas	
  de	
  aumento	
  da	
  pena	
  
DIREITO	
  PENAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
 
 13	
  
	
   As	
   agravantes	
   genéricas	
   estão	
   previstas	
   taxativamente	
   na	
   Parte	
   Geral	
   do	
   CP	
   (art.	
   61	
   e	
   62)	
   e	
   a	
  
exasperação	
  da	
  pena	
  que	
  acarretam	
  deve	
  respeitar	
  o	
  limite	
  máximo	
  previsto	
  pelo	
  legislador,	
  mas	
  depende	
  da	
  
valoração	
  do	
  juiz.	
  Incidem	
  na	
  2ª	
  fase	
  de	
  aplicação	
  da	
  pena.	
  
	
   As	
  causas	
  de	
  aumento	
  da	
  pena	
  (também	
  chamadas	
  de	
  qualificadoras	
  em	
  sentido	
  amplo),	
  obrigatórias	
  
ou	
  facultativas,	
  situam-­‐se	
  na	
  Parte	
  Geral	
  (arts.	
  70,	
  71,	
  73	
  e	
  74)	
  e	
  na	
  Parte	
  Especial	
  do	
  CP	
  (arts.	
  155,	
  §1º,	
  157,	
  
§2º,	
  158,	
  §1º	
  etc.)	
   e	
   também	
  na	
   legislação	
  especial.	
   São	
  previstas	
  em	
  quantidade	
   fixa	
  ou	
  variável,	
  podendo	
  
elevar	
  a	
  pena	
  concreta	
  acima	
  do	
  limite	
  máximo	
  legalmente	
  estipulado	
  pelo	
  legislador.	
  Incidem	
  na	
  3ª	
  fase	
  de	
  
aplicação	
  pena.	
  
	
  
IV.	
  Causas	
  de	
  aumento	
  e	
  qualificadoras	
  em	
  sentido	
  estrito	
  
	
   As	
   causas	
   de	
   aumento	
   funcionam	
   exclusivamente	
   como	
   percentuais	
   para	
   a	
   elevação	
   da	
   pena,	
   em	
  
quantidade	
  fixa	
  ou	
  variável.	
  	
  
	
   Já	
   as	
   qualificadoras	
   têm	
   penas	
   próprias,	
   dissociadas	
   do	
   tipo	
   fundamental,	
   pois	
   são	
   alterados	
   os	
  
próprios	
   limites	
   (mínimo	
   e	
   máximo)	
   abstratamento	
   cominados.	
   	
   As	
   qualificadoras	
   não	
   são	
   aplicadas	
   na	
  
dosimetria	
  da	
  pena,	
  mas	
  servem	
  como	
  ponto	
  de	
  partida	
  para	
  a	
  fixação	
  da	
  pena	
  base,	
  na	
  1ª	
  fase.	
  
	
  
V.	
  Atenuantes	
  genéricas	
  e	
  causas	
  de	
  diminuição	
  de	
  pena	
  
	
   As	
   atenuantes	
   genéricas	
   são	
   localizadas	
   na	
   Parte	
   Geral	
   do	
   CP	
   (art.	
   65	
   e	
   66)	
   e	
   na	
   legislação	
   penal	
  
especial.	
  O	
  abrandamento	
  da	
  pena	
  é	
  definido	
  pelo	
  juiz	
  na	
  2ª	
  fase	
  da	
  dosimetria	
  da	
  pena.	
  
	
   As	
  causas	
  de	
  diminuição	
  de	
  pena,	
  obrigatórias	
  ou	
  facultativas,	
  estão	
  previstas	
  na	
  Parte	
  Geral	
  e	
  na	
  Parte	
  
Especial	
  do	
  CP	
  e	
  na	
  legislação	
  especial,	
  em	
  quantidade	
  fixaou	
  variável.	
  Elas	
  podem	
  reduzir	
  a	
  pena	
  abaixo	
  do	
  
mínimo	
  legal	
  e	
  incidem	
  na	
  3ª	
  fase	
  da	
  aplicação	
  da	
  pena.	
  
	
  
	
  
	
  
6.1.	
  PRIMEIRA	
  FASE	
  ! 	
  Fixação	
  da	
  pena-­‐base	
  
I.	
  Ficha	
  técnica	
  
• Finalidade:	
  Encontrar	
  a	
  pena-­‐base.	
  
• Fundamento/instrumentos:	
  Para	
   fixação	
  da	
  pena	
  base	
  o	
   juiz	
  considera	
  as	
  CIRCUNSTÂNCIAS	
  
JUDICIAIS	
  (art.	
  59	
  do	
  CP	
  –	
  é	
  o	
  fundamento	
  jurídico).	
  
Art.	
  59	
  -­‐	
  O	
  juiz,	
  atendendo	
  à	
  culpabilidade,	
  aos	
  antecedentes,	
  à	
  conduta	
  social,	
  à	
  personalidade	
  do	
  agente,	
  
aos	
   motivos,	
   às	
   circunstâncias	
   e	
   consequências	
   do	
   crime,	
   bem	
   como	
   ao	
   comportamento	
   da	
   vítima,	
  
estabelecerá,	
  conforme	
  seja	
  NECESSÁRIO	
  [principio	
  da	
  bagatela	
  imprópria]	
  e	
  suficiente	
  para	
  REPROVAÇÃO	
  
e	
  PREVENÇÃO	
  do	
  crime	
  [finalidades	
  retributiva	
  e	
  preventiva	
  especial]:	
  	
  
I	
  -­‐	
  as	
  penas	
  aplicáveis	
  dentre	
  as	
  cominadas;	
  
CIRCUNSTÂNCIAS	
  
Judiciais	
   Legais	
  
GENÉRICA	
  	
  
(Parte	
  Geral)	
  
 
ESPECÍFICAS	
  
(Parte	
  Especial) 
Qualificadoras 
Causas	
  de	
  aumento	
  e	
  de	
  
diminuição 
Atenuantes	
  e	
  agravantes 
Causas	
  de	
  aumento	
  e	
  de	
  
diminuição 
DIREITO	
  PENAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
 
 14	
  
II	
  -­‐	
  a	
  quantidade	
  de	
  pena	
  aplicável,	
  dentro	
  dos	
  limites	
  previstos	
  [leia-­‐se:	
  “pena-­‐base”];	
  
III	
  -­‐	
  o	
  regime	
  inicial	
  de	
  cumprimento	
  da	
  pena	
  privativa	
  de	
  liberdade;	
  
	
  
• Ponto	
  de	
  partida:	
  É	
  a	
  PENA	
  SIMPLES	
  ou	
  a	
  PENA	
  QUALIFICADA.	
  
Pluralidade	
  de	
  qualificadoras	
  
" Posição	
  majoritária:	
   Na	
   hipótese	
   de	
   se	
   estar	
   diante	
   de	
   mais	
   de	
   uma	
   qualificadora	
   para	
   um	
  
mesmo	
   crime11,	
   o	
   juiz	
   deve	
   utilizar	
   uma	
   delas	
   para	
   qualificar	
   o	
   crime	
   e	
   as	
   demais	
   como	
  
agravantes	
   genéricas	
   (na	
   2ª	
   fase	
   de	
   dosimetria	
   da	
   pena)	
   ou,	
   se	
   não	
   existir	
   correspondência	
  
entre	
  elas,	
  como	
  circunstâncias	
  judiciais	
  (na	
  1ª	
  fase).	
  
" Posição	
  minoritária:	
  Na	
  pluralidade	
  de	
  qualificadoras,	
  somente	
  uma	
  pode	
  ser	
  empregada	
  pelo	
  
julgador,	
   desprezando-­‐se	
   as	
   demais,	
   pois	
   a	
   função	
   a	
   elas	
   correlata	
   (aumentar	
   a	
   pena	
   em	
  
abstrato)	
  já	
  foi	
  desempenhada.	
  Isso	
  viola	
  a	
  isonomia	
  e	
  a	
  individualização	
  da	
  pena.	
  
	
  
	
   Crítica	
  (a	
  ser	
  sustentada	
  em	
  concursos	
  da	
  Defensoria):	
  adotando	
  a	
  CF/88	
  um	
  direito	
  penal	
  garantista,	
  
compatível,	
   unicamente,	
   com	
   o	
   direito	
   penal	
   do	
   fato,	
   temos	
   doutrinadores	
   criticando	
   as	
   circunstâncias	
  
judiciais	
  de	
  natureza	
  subjetiva	
   (ex:	
  culpabilidade)	
  constantes	
  do	
  art.	
  59	
  do	
  CP,	
  que	
  consustanciariam	
  direito	
  
penal	
  do	
  autor.	
  Assim	
  entendem	
  Saulo	
  de	
  Carvalho	
  e	
  Ferrajoli12.	
  
	
   Rebatendo	
  a	
  tese:	
  Prevalece	
  que	
  as	
  circunstâncias	
  subjetivas	
  do	
  art.	
  59	
  do	
  CP	
  devem	
  ser	
  consideradas	
  
pelo	
   juiz	
   para	
   possibilitar	
   a	
   individualização	
   da	
   pena	
   (consagração	
   do	
   princípio	
   constitucional	
   da	
  
individualização	
  da	
  pena,	
  que	
  não	
  desconsidera	
  as	
  qualidades	
  pessoais	
  do	
  agente.	
  Muito	
  pelo	
  contrário:	
  quer	
  
vê-­‐las	
  observadas).	
  
	
  
II.	
  Espécies	
  de	
  circunstâncias	
  judiciais	
  	
  
• CULPABILIDADE	
  
" Culpabilidade,	
  aqui,	
  não	
  se	
  confunde	
  com	
  a	
  culpabilidade	
  substrato	
  do	
  crime.	
  	
  
" Esta	
  culpabilidade	
  nada	
  mais	
  é	
  do	
  que	
  o	
  maior	
  ou	
  menor	
  grau	
  de	
  reprovabilidade	
  social	
  da	
  conduta.	
  É	
  
neste	
  momento	
  que	
  se	
  analisa	
  o	
  comportamento	
  do	
  agente	
  frente	
  ao	
  bem	
  jurídico.	
  	
  
" Nucci	
  e	
  Cleber	
  Masson	
  entendem	
  que	
  a	
  culpabilidade	
  é	
  o	
  conjunto	
  de	
  todos	
  as	
  demais	
  circunstâncias	
  
judiciais	
  prevista	
  no	
  art.	
  59	
  do	
  CP.	
  
	
  
• CONDUTA	
  SOCIAL	
  DO	
  AGENTE	
  # 	
  É	
  o	
  comportamento	
  do	
  réu	
  no	
  seu	
  ambiente	
  familiar,	
  de	
  trabalho	
  e	
  
na	
  convivência	
   com	
  os	
  outros.	
  Convém	
  não	
  confundi-­‐la	
   com	
  os	
  antecedentes.	
  É	
  nessa	
  análise	
  que	
  a	
  
defesa	
  arrola	
  as	
  “testemunhas	
  de	
  beatificação”.	
  
Antecedentes	
   Conduta	
  social	
  
Passado	
  criminal	
  do	
  agente.	
   Comportamento	
   perante	
   a	
   sociedade,	
   relacionamento	
   com	
   seus	
  
pares,	
   temperamento,	
   vícios,	
   etc.	
   Afasta-­‐se	
   tudo	
   aquilo	
   que	
   diga	
  
respeito	
  à	
  prática	
  de	
  infrações	
  penais.	
  
	
  
• ANTECEDENTES	
  do	
  agente	
  ! 	
  Retrata	
   a	
  vida	
  pregressa13	
   do	
   agente	
  em	
   relação	
  ao	
   cometimento	
  de	
  
outros	
   atos	
   criminosos,	
   que	
   pode	
   configurar	
   bons	
   ou	
   maus	
   antecedentes.	
   ATENÇÃO:	
   Fatos	
  
posteriores	
  ao	
  crime	
  NÃO	
  podem	
  ser	
  considerados	
  em	
  prejuízo	
  ao	
  agente.	
  
	
  
Gera	
  maus	
  antecedentes	
   Não	
  gera	
  maus	
  antecedentes	
  
 
11	
  Exemplo:	
  homicídio	
  qualificado	
  pelo	
  motivo	
  torpe,	
  pelo	
  meio	
  cruel	
  e	
  pelo	
  recurso	
  dificultoso	
  à	
  defesa	
  do	
  ofendido	
  (Art.	
  121,	
  §2º,	
  I,	
  III	
  
e	
  IV	
  do	
  CP).	
  
12	
  Convém	
  citá-­‐lo	
  sempre	
  em	
  concursos	
  de	
  defensorias.	
  
13	
  Vida	
  anteacta.	
  
DIREITO	
  PENAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
 
 15	
  
" Condenação	
   transitada	
   em	
   julgado	
   incapaz	
  
de	
   gerar	
   reincidência	
   (ou	
   seja,	
   passados	
   5	
  
anos	
  do	
  cumprimento	
  da	
  pena).	
  Nas	
  palavras	
  
de	
   Greco,	
   é	
   o	
   “histórico	
   criminal	
   do	
   agente	
  
que	
   não	
   se	
   preste	
   para	
   efeitos	
   de	
  
reincidência”.	
  
Assim,	
   no	
   Brasil,	
   uma	
   condenação	
   passada	
  
gera	
   a	
   reincidência	
   pelo	
   prazo	
   de	
   5	
   anos.	
  
Passado	
   esse	
   período,	
   ela	
   só	
   poderá	
   gerar	
  
maus	
  antecedentes.	
  
Pela	
  presunção	
  de	
  inocência	
  ou	
  de	
  não	
  culpa:	
  
" Inquérito	
  policial	
  arquivado	
  
" Inquérito	
  policial	
  em	
  andamento	
  
" Ação	
   penal	
   com	
   absolvição:	
   Para	
   pequena	
   parte	
   da	
  
doutrina,	
  depende	
  do	
  motivo	
  da	
  absolvição.	
  
" Ação	
   penal	
   em	
   andamento:	
   prevalece	
   que	
   tambémnão	
  
gera	
  maus	
  antecedentes.	
  	
  
Mas	
  atente:	
  a	
  questão	
  está	
  sendo	
  decidida	
  no	
  STF,	
  em	
  seu	
  
pleno.	
  Para	
  Menezes	
  Direito	
  e	
  Ricardo	
  Lewandoski,	
  a	
  ação	
  
penal	
   em	
   andamento	
   gera	
   maus	
   antecedentes.	
   Em	
  
concurso,	
   deve-­‐se	
   defender	
   que	
   não	
   gera,	
   mas	
   deve-­‐se	
  
ficar	
  em	
  atento	
  à	
  conclusão	
  dessa	
  questão.	
  
Súmula	
   444	
   do	
   STJ.	
   É	
   vedada	
   a	
   utilização	
   de	
  
inquérito	
   policial	
   e	
   ações	
   penais	
   em	
   curso	
   para	
  
agravar	
  a	
  pena.	
  
	
  
" Atos	
  infracionais.	
  	
  
" Passagem	
  pela	
  vara	
  de	
  infância	
  e	
  juventude.	
  
	
  
• PERSONALIDADE	
  DO	
  AGENTE	
  # 	
  Cuida-­‐se	
  do	
  retrato	
  psíquico	
  do	
  réu.	
  É	
  preciso	
  ter	
  cuidado	
  com	
  essa	
  
circunstância	
  judicial.	
  De	
  acordo	
  com	
  o	
  STJ,	
  a	
  personalidade	
  do	
  agente	
  não	
  pode	
  ser	
  considerada	
  de	
  
forma	
  imprecisa,	
  vaga,	
  insuscetível	
  de	
  controle,	
  sob	
  pena	
  de	
  se	
  restaurar	
  o	
  direito	
  penal	
  do	
  autor.	
  	
  
Assim,	
   o	
   juiz	
   não	
   pode	
   simplesmente	
   dizer	
   na	
   decisão	
   que	
   o	
   condenado	
   tem	
   “personalidade	
  
criminosa”,	
  devendo	
  especificar	
  os	
  fatos	
  que	
  levaram	
  a	
  essa	
  conclusão,	
  de	
  modo	
  a	
  permitir	
  que	
  o	
  
réu	
  se	
  defenda	
  desses	
  fatos.	
  
DICA:	
   Em	
   concursos	
   da	
   Defensoria,	
   deve-­‐se	
   defender	
   que	
   essa	
   circunstância	
   judicial	
   é	
  
inconstitucional	
  por	
  vincular-­‐se	
  ao	
  direito	
  penal	
  do	
  autor.	
  
	
  
• MOTIVOS	
  DO	
  CRIME	
  # 	
  Constituem	
  motivo	
  do	
  crime	
  a	
  razão	
  da	
  prática	
  da	
  infração	
  penal.	
  	
  
Atenção:	
   Segundo	
   Rogério	
   Greco,	
   os	
   motivos	
   não	
   podem	
   ser	
   considerados	
   duas	
   vezes,	
   seja	
   em	
  
benefício	
  do	
  agente,	
  seja	
  em	
  seu	
  prejuízo.	
  
Assim,	
   só	
   tem	
   cabimento	
   essa	
   circunstância	
   judicial	
   (favorável	
   ou	
   desfavorável	
   ao	
   réu)	
   quando	
   a	
  
motivação	
  do	
  crime	
  não	
  caracterizar	
  qualificadora,	
  causa	
  de	
  aumento	
  ou	
  de	
  diminuição	
  da	
  pena,	
  ou	
  
atenuante	
  ou	
  agravante	
  genérica.	
  Ex:	
  no	
  crime	
  de	
  homicídio,	
  o	
  motivo	
  fútil	
  não	
  pode	
  ser	
  utilizado	
  no	
  
cálculo	
  da	
  pena	
  base	
  como	
  circunstância	
  judicial	
  porque	
  já	
  é	
  qualificador.	
  
	
  
• CIRCUNSTÂNCIAS	
  DO	
  CRIME	
  # 	
  É	
  a	
   análise	
  da	
  maior	
  ou	
  menor	
   gravidade	
  do	
   crime	
  espelhada	
  pelo	
  
modo	
   de	
   execução	
   (modus	
   operandi),	
   as	
   condições	
   de	
   tempo	
   e	
   local	
   em	
   que	
   ocorreu	
   o	
   crime,	
   o	
  
relacionado	
  do	
  agente	
  com	
  o	
  ofendido	
  etc.	
  	
  	
  
ATENÇÃO:	
   segundo	
   Cleber	
   Masson,	
   as	
   circunstâncias	
   do	
   crime	
   vinculam-­‐se,	
   necessariamente,	
   ao	
  
aumento	
  da	
  pena,	
  pois	
  as	
  circunstâncias	
  favoráveis	
  ao	
  réu	
  devem	
  ser	
  consideradas	
  como	
  atenuantes	
  
genéricas	
  inominadas,	
  na	
  forma	
  do	
  art.	
  66	
  do	
  CP,	
  já	
  que	
  as	
  circunstâncias	
  judiciais	
  são	
  subsidiárias	
  em	
  
relação	
  às	
  circunstâncias	
  legais:	
  
Art.	
  66	
  do	
  CP.	
  A	
  pena	
  poderá	
  ser	
  ainda	
  atenuada	
  em	
  razão	
  de	
  circunstância	
  relevante,	
  anterior	
  ou	
  
posterior	
  ao	
  crime,	
  embora	
  não	
  prevista	
  expressamente	
  em	
  lei.	
  
	
  
DIREITO	
  PENAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
 
 16	
  
• CONSEQÜÊNCIAS	
  DO	
   CRIME	
  # 	
   São	
   os	
   efeitos	
   decorrentes	
   do	
   crime	
   para	
   a	
   vítima	
   e/ou	
   familiares.	
  
Constituem	
  o	
  exaurimento	
  do	
  crime.	
  Atenção:	
  o	
  juiz,	
  quando	
  averiguar	
  as	
  conseqüências	
  do	
  crime,	
  o	
  
fará	
  também	
  para	
  saber	
  se	
  é	
  possível	
  antecipar	
  a	
  reparação	
  do	
  dano.	
  
DICA:	
  Um	
  juiz	
  que	
  considera	
  as	
  conseqüências	
  do	
  crime	
  para	
  o	
  cálculo	
  da	
  pena-­‐base	
  e	
  não	
  o	
  faz	
  para	
  
antecipar	
  a	
  reparação	
  do	
  dano	
  incorre	
  em	
  incoerência.	
  Cuidado	
  em	
  provas	
  práticas!!!	
  
Discute-­‐se,	
  atualmente,	
  se	
  antecipação	
  da	
  reparação	
  do	
  dano,	
   realizada	
  pelo	
   juízo	
  criminal,	
   também	
  
se	
   refere	
  ao	
  dano	
  moral	
  ou	
  apenas	
  ao	
  dano	
  material.	
  Prevalece,	
  nos	
  dias	
  atuais,	
  que	
  os	
  dois	
  danos	
  
estão	
  compreendidos.	
  	
  
	
  
• COMPORTAMENTO	
  DA	
  VÍTIMA	
  # 	
  No	
  direito	
  penal	
  não	
  existe	
  compensação	
  de	
  culpas	
  (diferente	
  do	
  
direito	
  civil).	
  Assim,	
  a	
  culpa	
  concorrente	
  da	
  vítima	
  não	
  elide,	
  não	
  compensa	
  a	
  culpa	
  do	
  agente.	
  Porém,	
  
a	
   culpa	
   concorrente	
   da	
   vítima	
   pode	
   atenuar	
   a	
   responsabilidade	
   do	
   agente.	
  Assim,	
   é	
   a	
   análise	
   do	
  
comportamento	
  da	
  vítima	
  que	
  irá	
  permitir	
  a	
  atenuação	
  da	
  responsabilidade	
  do	
  agente,	
  no	
  momento	
  
da	
  fixação	
  da	
  pena	
  base,	
  embora	
  não	
  gere	
  a	
  compensação	
  da	
  culpa	
  do	
  agente.	
  	
  
EXEMPLO:	
  Acidente	
  de	
  trânsito.	
  No	
  direito	
  penal,	
  não	
  há	
  compensação	
  de	
  culpas:	
  o	
  motorista	
  embriagado	
  
responde	
   pelo	
   homicídio	
   culposo,	
   mesmo	
   que	
   o	
   pedestre	
   atravesse	
   fora	
   da	
   faixa.	
   Neste	
   caso,	
   deve-­‐se	
  
perquirir	
  o	
  comportamento	
  da	
  vítima	
  para	
  fins	
  de	
  cálculo	
  da	
  pena	
  base.	
  
Mais	
  uma	
  vez,	
  Rogério	
  Greco	
  alerta	
  que,	
  se	
  o	
  comportamento	
  da	
  vítima	
  já	
  estiver	
  previsto	
  no	
  tipo,	
  não	
  
poderá	
  ser	
  tomado,	
  por	
  mais	
  uma	
  vez,	
  em	
  benefício	
  do	
  agente.	
  
	
  
III.	
  Quantum	
  de	
  aumento	
  e	
  diminuição	
  da	
  pena	
  decorrente	
  das	
  circunstâncias	
  judiciais	
  
	
   Qual	
  o	
  quantum	
  de	
  aumento/diminuição	
  da	
  pena	
  que	
  geram	
  as	
  circunstâncias	
  judiciais?	
  
	
   Não	
   existe	
   previsão	
   legal.	
   Esse	
   quantum	
   fica	
   a	
   critério	
   do	
   juiz,	
   que	
   deverá	
   sempre	
  
fundamentar	
  a	
  sua	
  decisão.	
  A	
  jurisprudência	
  sugere	
  1/6;	
  a	
  doutrina	
  sugere	
  1/8.	
  	
  
	
   O	
  juiz	
  parte	
  da	
  pena	
  mínima	
  para	
  fazer	
  o	
  aumento	
  da	
  pena.	
  
DICA:	
  Em	
  provas	
  de	
  concurso,	
  evite	
   fazer	
  contas,	
  utilizando	
  percentual	
  que	
   lhe	
  ajude	
  na	
  quantificação	
  da	
  
pena.	
  
EXEMPLO:	
  Se	
  o	
  crime	
  é	
  de	
  homicídio,	
  de	
  pena	
  de	
  6	
  a	
  20	
  anos,	
  aumente	
  a	
  pena	
  de	
  uma