16 - UNIDADE VII - DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA - FORMAS DE TESTAMENTOS 2ª parte aula 05

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UNIDADE VII - DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA(cont)
DOS TESTAMENTOS ESPECIAIS
1. INTRODUÇÃO
O Código Civil reconhece como testamentos ordinários unicamente o público, o cerrado e o particular, não podendo ser utilizado nenhum outro, nem fazer combinações entre os existentes (CC, arts. 1.862 e 1.863).
Só se considera testamento o negócio jurídico que for celebrado sob uma das formas indicadas na lei (princípio da tipicidade).
Além das formas ordinárias, o Código Civil prevê também FORMAS ESPECIAIS DE TESTAMENTO, que não são livremente escolhidas por qualquer pessoa, mas determinadas por circunstâncias e situações excepcionais em que se encontra aquele que pretende manifestar a sua última vontade e que justificam a diminuição de formalidades e exigências legais.
►A admissão de testamentos especiais é criticada por alguns doutrinadores, que os consideram inconvenientes, não se justificando a sua manutenção nos tempos modernos.
“Para testar, na forma ordinária, tem a pessoa toda uma existência. Se, entretanto, por desinteresse ou negligência, descura de fazer seu testamento, não deve o legislador abrir exceção para proteger o negligente e o desinteressado, a fim de permitir-lhe que, à última hora, temeroso da proximidade da morte, faça um testamento que não quis fazer antes. Parece que é dar importância excessiva ao interesse individual (Sílvio Rodrigues).
O Código Civil de 2002 regula três formas de testamentos especiais: 
o marítimo, 
o aeronáutico e 
o militar (arts. 1.886 a 1.896). 
O art. 1.887, declara peremptoriamente:
“Não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados neste Código”.
Os testamentos especiais, malgrado a simplificação das formas, para atender a situações excepcionais, não derrogam os princípios do direito comum. 
Assim, além das regras específicas que orientam a realização dos testamentos especiais, a eles se aplicam todos os princípios que determinam a capacidade testamentária ativa 2. TESTAMENTO MARÍTIMO
2.1. CONCEITO
Dispõe o art. 1.888 do Código Civil:
“Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.
Parágrafo único. O registro do testamento será feito no diário de bordo”.
Essa modalidade testamentária apresenta duas peculiaridades: 
a) não prevalece o testamento marítimo, se a embarcação estiver em pequeno cruzeiro, ou mesmo no curso de uma viagem, se ao tempo de sua confecção “o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária” (CC, art. 1.892); 
b) caducará “se o testador não morrer em viagem nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento” (art. 1.891).
2.2. REQUISITOS DO TESTAMENTO MARÍTIMO
A validade do testamento marítimo requer:
01 - que a viagem se realize em navio nacional, pois este é considerado extensão do território nacional, ainda que se encontre em águas territoriais ou portos de outros países;
02 - que se trate de navio de guerra ou mercante — os navios de excursões turísticas e os que deslocam pessoas de um porto a outro enquadram-se como mercantes, pois o transporte de pessoas é mercancia;
03 - que o testador esteja a bordo do navio, EM VIAGEM;
04 - que a cédula testamentária seja registrada em livro diário de bordo, que todos os navios possuem — o registro fará referência ao autor do testamento, à data e a outros dados dignos de nota que ocorrerem;
05 - que o testamento fique sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto nacional (CC, art. 1.890).
2.3. FORMAS DE TESTAMENTO MARÍTIMO
O testamento marítimo pode revestir forma assemelhada ao público ou ao cerrado. 
Na semelhança ao testamento público, é lavrado pelo comandante, a quem se atribui função notarial, na presença de duas testemunhas, fazendo-se o seu registro no livro diário de bordo (parágrafo único).
Se o testador não puder assinar, o comandante assim o declarará, assinando, nesse caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias (CC, art. 1.865).
O testamento marítimo que corresponda ao tipo cerrado (CC, art. 1.868) pode ser feito pelo próprio testador, que o assinará, ou ser escrito por outrem, que o assinará com a declaração de que o subscreve a rogo daquele. Deve ser entregue ao comandante perante duas testemunhas capazes de entender a vontade do testador, declarando este tratar-se de seu testamento o escrito apresentado, cuja aprovação requer.
O comandante certificará, abaixo do escrito, todo o ocorrido, datando e assinando com o testador e as testemunhas. 
Todos os partícipes (testador, comandante e testemunhas) devem estar reunidos, simultaneamente presentes (uno contextu), do início ao fim da solenidade.
As testemunhas, recrutadas de preferência entre os passageiros, devem ter capacidade de compreensão e ser idôneas, aplicando-se-lhes os mesmos impedimentos que atingem as testemunhas nas formas ordinárias de testamento. É mister que saibam assinar, pois o ato conferirá autenticidade ao testamento.
Aplicam-se ao testamento marítimo as proibições do art. 1.801 do Código Civil:
“Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
- a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
- as testemunhas do testamento;
- o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
- o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento”.
2.4. CADUCIDADE DO TESTAMENTO MARÍTIMO E DO AERONÁUTICO
Dispõe o art. 1.891 do Código Civil:
“Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento”.
A caducidade, depois de certo tempo, é uma característica dos testamentos especiais, observada em todas as legislações alienígenas, variando apenas o prazo.
OBSERVAÇÃO: O simples decurso do prazo de noventa dias não é suficiente para a perda da eficácia do testamento especial. É necessário que flua em terra, onde o testador possa fazer, na forma ordinária, outro testamento, não importando que o porto ou aeroporto não esteja localizado em território nacional. 
O prazo de noventa dias começa a ser contado após o último desembarque, no fim da viagem. No último dia, o testamento perde a eficácia. 
OBSERVAÇÃO: desembarque circunstancial, por pouco tempo, e posterior reembarque para prosseguimento do percurso, não dá início à contagem do prazo legal.
3. TESTAMENTO AERONÁUTICO
3.1. CONCEITO
Preceitua o art. 1.889 do Código Civil:
“Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente”.
A necessidade de elaborar o seu testamento pode surgir, para o autor da herança, em voos transcontinentais, de percursos muito longos em casos de doença ou indisposição súbita e iminência de morte próxima.
O TESTAMENTO AERONÁUTICO CONSTITUI INOVAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
O art. 1.889 do Código Civil brasileiro determina que se observe “o disposto no artigo antecedente”, O QUAL ALUDE AO TESTAMENTO MARÍTIMO, ou seja, “com as adaptações impostas pelas diferenças existentes entre a organização complexa de um navio e o ligeiro e improvisado equipamento de uma aeronave, onde o comandante não goza da liberdade de movimentos e da disponibilidade de tempo que pode ter o comandante de um navio.
Neste caso, não é o comandante do avião que redige o testamento ou o auto de aprovação. O interessado testará perante “pessoa designada pelo comandante”, proclama o aludido dispositivo legal.
3.2. FORMAS E REQUISITOS DO TESTAMENTO AERONÁUTICO
Tendo o legislador determinado a observância do disposto no art. 1.888, que regulaa forma e os requisitos do testamento marítimo, deve ser adotada, na confecção do testamento aeronáutico, modalidade que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.
A forma cerrada, dadas as circunstâncias, torna-se quase inviável. 
A maneira mais prática é o ditado da disposição de bens à pessoa designada pelo comandante e a leitura por ela feita, ao testador e a duas testemunhas, após a lavratura do instrumento, com a assinatura de todos (CC, art. 1.864). 
Se o testador estiver passando mal e não tiver condições de assinar, a pessoa que fizer as vezes do notário assim o declarará, assinando pelo testador, e a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias (art. 1.865).
Estatui ainda o art. 1.890:
“O testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo”.
4. TESTAMENTO MILITAR
4.1. CONCEITO
Testamento militar é o elaborado por militar e outras pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, como médicos, enfermeiros, engenheiros, capelães, telegrafistas etc., que estejam participando de operações de guerra, dentro ou fora do País.
O art. 1.893 estabelece:
“O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.
§ 1º Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior.
§ 2º Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento.
§ 3º Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir”.
A locução “militares” recebe interpretação extensiva na doutrina. Abrange não só os integrantes das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), como também das Polícias Militares e outras forças auxiliares.
4.2. REQUISITOS DO TESTAMENTO MILITAR
Algumas formalidades são exigidas para a validade do testamento militar. 
01 - Que a Força esteja “em campanha”, mobilizada, tanto para a guerra externa quanto para a interna, dentro ou fora do País, 
02 -Que “em praça sitiada”, ou que esteja de “comunicações interrompidas”. 
Considera-se, igualmente, em campanha a Força Armada destacada para cumprir missões de paz, ou garantir segurança em territórios conflagrados, em nome de organismos internacionais, como a ONU, por exemplo.
03 - Que o disponente se encontre participando da guerra, em campanha ou em praça sitiada, sem possibilidade de afastar-se das tropas ou do campo de batalha. 
Não precisa, necessariamente, estar envolvido nos combates e entrechoques; basta que esteja envolvido em missão pública a favor da defesa da pátria, como numa missão de salvamento, por exemplo, impedido de se comunicar. 
04 - Que não haja, no local, um tabelionato em que o interessado em testar possa dispor de seus bens pela forma ordinária. 
Se, mesmo estando a cidade sitiada, houver a possibilidade de se servir do tabelião local para esse fim, ou de seu substituto legal, não se justifica a confecção de testamento militar.
05 - Que a situação de perigo seja real, ante a possibilidade de não subsistir com vida após uma batalha ou até o término do conflito armado.
4.3. FORMAS DE TESTAMENTO MILITAR
O testamento militar pode revestir três formas: 
a assemelhada ao testamento público (CC, art. 893), 
a correspondente ao testamento cerrado (art. 1.894), e 
a nuncupativa (art. 1.896).
01 - No testamento militar assemelhada ao testamento público, o comandante atuará como tabelião, estando o testador em serviço na tropa, ou o oficial de saúde, ou o diretor do hospital em que estiver recolhido, sob tratamento. 
Será lavrado na presença de duas testemunhas e assinado por elas e pelo testador, ou por três, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas. 
Se o testador for oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir (CC, art. 1.893, § 3º).
02 - No testamento militar semelhante ao testamento cerrado, o testador entregará a cédula ao auditor, ou ao oficial de patente que lhe faça as vezes nesse mister, aberta ou cerrada, escrita de seu punho ou por alguém a seu rogo, na presença de duas testemunhas. 
O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente, notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano em que lhe for apresentado, nota essa que será assinada por ele e pelas testemunhas (CC, art. 1.894, parágrafo único). Em seguida, o devolverá ao apresentante.
O AUDITOR É O MILITAR ENCARREGADO DA JUSTIÇA NO ACAMPAMENTO, OU JUIZ MILITAR QUE JULGA OS SOLDADOS.
Observa-se que o legislador, nesse caso, diferentemente do tratamento dado aos demais, exige a menção à data da lavratura do testamento; e ainda que, tendo determinado que o testador escreva o testamento assemelhado ao cerrado “de seu punho”, afastou a possibilidade de confeccioná-lo mediante o uso da datilografia ou de outros meios mecânicos.
OBSERVAÇÃO: Nada impede que as pessoas legitimadas a fazer testamento militar, devido à situação em que se encontram, optem pela utilização do testamento particular, escrevendo e assinando o documento e lendo-o, depois, a três testemunhas, que também o assinam, como estabelece o art. 1.876 do Código Civil.
O TESTAMENTO NUNCUPATIVO, modalidade de testamento militar, é o FEITO DE VIVA VOZ perante duas testemunhas, por pessoas empenhadas em combate ou feridas. 
Dispõe o art. 1.896 do Código Civil:
“As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas.
Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento”.
►O testamento nuncupativo pressupõe-se que a pessoa esteja exposta a risco de vida, e impossibilitada de se utilizar da escrita. 
OBSERVAÇÃO: O testamento nuncupativo constitui exceção à regra de que o testamento é um negócio solene e deve ser celebrado por escrito. É também uma forma bastante criticada, por possibilitar facilmente a deturpação da vontade do testador.
Efetivamente, não oferece o testamento nuncupativo garantias suficientes, pois morta uma pessoa em batalha, não há nada que impeça o fato de algumas outras se mancomunarem para duas delas se apresentarem como testemunhas, declarando que o defunto testou nuncupativamente em favor de terceiro. 
Tal modalidade facilita a simulação e a fraude, promove demandas e favorece o dolo das testemunhas, que podem alterar a manifestação de última vontade do testador.
Após a morte do testador, o testamento nuncupativo deve ser apresentado em juízo, para ser publicado, inquirindo-se as testemunhas às quais foi confiada a última vontade do testador, sendo intimados para a inquirição aqueles a quem caberia a sucessão legítima, o testamenteiro, os herdeiros e legatários que não tiverem requerido a publicação e o Ministério Público. 
Inquiridas as testemunhas, poderão os interessados, no prazo comum de cinco dias, manifestar-se sobre o testamento.
Se as testemunhas forem incontestes e não restarem dúvidas sobre a autenticidade do ato, sentenciará o juiz, mandando cumprir o testamento.
4.4. CADUCIDADE DO TESTAMENTO MILITAR
Proclama o art. 1.895 do Código Civil:
“Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente”.
O prazo de noventa dias deve ser contado ininterruptamente, ainda que o testador passe algum tempo em diversos lugares, desde que em cadaum deles pudesse ter feito outro testamento, na forma ordinária.
O art. 1.895 prevê, todavia, hipótese de testamento militar que não caduca, reportando-se ao parágrafo único do artigo antecedente, que cuida do testamento militar semelhante ao cerrado. 
Pelo fato de ser escrito do próprio punho, datado e assinado pelo testador, obedecendo, ainda, a outras solenidades previstas naquele artigo, inclusive a homologação pelo auditor, ou oficial, com duas testemunhas, entendeu o legislador que ele representa uma disposição de última vontade segura e definitiva. 
5. TESTAMENTO VITAL
O denominado testamento vital ou biológico CONSTITUI uma DECLARAÇÃO UNILATERAL DE VONTADE em que a pessoa manifesta o desejo de ser submetida a determinado tratamento, na HIPÓTESE DE SE ENCONTRAR DOENTE, EM ESTADO INCURÁVEL OU TERMINAL, ou apenas declara que não deseja ser submetida a nenhum procedimento que evite a sua morte.
Enquanto capaz, a pessoa escolhe, por escrito, o tratamento médico que deseja receber ou manifesta o desejo de não se submeter a nenhum. 
Com esse documento, o paciente visa influir sobre a conduta médica e a limitar a atuação da família, caso a doença progrida e venha a se tornar impossibilitado de manifestar a sua vontade.
OBSERVAÇÃO: Não se trata, verdadeiramente, de um testamento ou ato causa mortis, uma vez que não se destina a produzir efeitos após a morte, mas sim antes desta, aos pacientes terminais. 
A referida declaração de vontade tem por fundamento jurídico o princípio constitucional da dignidade humana e o art. 15 do Código Civil, segundo o qual “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”. 
Para que se possa aceitar a validade de aludida declaração unilateral de vontade DEVE-SE DISTINGUIR os limites entre eutanásia e ortotanásia. 
EUTANÁSIA, significa “boa morte”, e se dá por meio de utilização de técnicas que precipitam a ocorrência da morte e, por isso, constitui ato ilícito (CP, art. 122). 
ORTOTANÁSIA, significa “morte correta”, é procedimento destinado a evitar que o paciente padeça de um sofrimento físico e psicológico, mediante o não emprego de técnicas terapêuticas inúteis de prolongamento da vida.
OBSERVAÇÃO: Aguarda-se que a prática da ortotanásia seja disciplinada por lei. Há vários projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional tratam do assunto. Um deles é o de n. 116, de 2000, de autoria do Senador Gerson Camata, que visa disciplinar a autorização para o procedimento da ortotanásia.
Na V Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal, aprovou-se o Enunciado 528, do seguinte teor:
“É válida a declaração de vontade, expressa em documento autêntico, também chamado ‘testamento vital’, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade”.