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Página 1 de 19 UNIDADE VII – SEGUNDA PARTE - DA FILIAÇÃO 1. INTRODUÇÃO FILIAÇÃO é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado. Todas as regras sobre parentesco consanguíneo estruturam-se a partir da noção de filiação, pois a mais próxima, a mais importante, a principal relação de parentesco é a que se estabelece entre pais e filhos. Em sentido estrito, filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus pais. É considerada filiação propriamente dita quando visualizada pelo lado do filho. Encarada em sentido inverso, ou seja, pelo lado dos genitores em relação ao filho, o vínculo se denomina paternidade ou maternidade. Antes da CF/1988, havia distinção de filiação. Assim, existiam os filhos legítimos e ilegítimos. Filhos legítimos eram os que procediam de justas núpcias. Quando não houvesse casamento entre os genitores, denominavam-se ilegítimos e se classificavam, por sua vez, em naturais e espúrios. NATURAIS: quando entre os pais não havia impedimento para o casamento. ESPÚRIOS: quando a lei proibia a união conjugal dos pais. Página 2 de 19 ►►Os filhos espúrios podiam ser ADULTERINOS, se o impedimento resultasse do fato de um deles ou de ambos serem casados, e INCESTUOSOS, se decorresse do parentesco próximo, como entre pai e filha ou entre irmão e irmã. ►►Hoje, todavia, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações. O princípio da igualdade dos filhos é reiterado no art. 1.596 do Código Civil, que enfatiza: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. OBSERVAÇÃO: Embora inexista, por vedação expressa da lei, de diversidade de direitos, qualificações discriminatórias e efeitos diferenciados pela origem da filiação, estabelece a lei, para os filhos que procedem de justas núpcias, uma presunção de paternidade e a forma de sua impugnação; para os filhos havidos fora do casamento, critérios para o reconhecimento, judicial ou voluntário; e, para os adotados, requisitos para a sua efetivação. 2. PRESUNÇÃO LEGAL DE PATERNIDADE Baseado no que normal ou comumente acontece (quod plerumque accidit), presume o legislador que o filho da mulher casada foi fecundado por seu marido. Página 3 de 19 Tal presunção visa preservar a segurança e a paz familiar, evitando “que se atribua prole adulterina à mulher casada e se introduza, desnecessariamente, na vida familiar, o receio da imputação de infidelidade”. 2.1. A PRESUNÇÃO “PATER IS EST” O Código Civil enumera as hipóteses em que se presume terem os filhos sido concebidos na constância do casamento. Embora tal noção não tenha mais interesse para a configuração da filiação legítima, continua sendo importante para a incidência da presunção legal de paternidade. Essa presunção, que vigora quando o filho é concebido na constância do casamento, é conhecida, como já dito, pelo adágio romano “pater is est quem justae nuptiae demonstrant”, segundo o qual é presumida a paternidade do marido no caso de filho gerado por mulher casada. Comumente, no entanto, é referida de modo abreviado: presunção “pater is est”. Dispõe o art. 1.597 do Código Civil que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos: � I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; � II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, Página 4 de 19 separação judicial, nulidade e anulação do casamento; � III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; � IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; � V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”. Não se pode deixar de enfatizar que, todavia, sob o ponto de vista da família socioafetiva prestigiada pela Constituição Federal, “que relativiza a origem biológica, essa presunção não é determinante da paternidade ou da filiação, pois, independentemente da fidelidade da mulher, pai é marido ou o companheiro que aceita a paternidade do filho, ainda que nascido antes do prazo de 180 dias do início da convivência, sem questionar a origem genética, consolidando-se o estado de filiação. Com relação à contagem do prazo para aferir a presunção conforme análise do inciso II, como as separações judiciais, divórcios e anulações não se resolvem em um dia, é evidente que o prazo deve iniciar-se da separação de fato, devidamente comprovada. Salientando que o divórcio, a nulidade e a anulação do casamento são, via de regra, precedidas de separação de fato entre os cônjuges, de modo que “não podem os filhos havidos trezentos dias após as Página 5 de 19 sentenças respectivas ser havidos presumivelmente como sendo do marido”. Se o filho nascer depois dos trezentos dias, a contar da morte do marido, não o socorrerá a presunção de legitimidade, e, neste caso, aos herdeiros caberá o direito de propor ação impugnativa da filiação. Preceitua, a propósito, o art. 1.598 do Código Civil: “Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597”. Trata-se de norma de redação confusa, tendo SILVIO RODRIGUES sugerido, “para clarear o problema, e sua solução”, que se figure a seguinte hipótese: “viúva, após sessenta dias do falecimento de seu marido, ingressa em novas núpcias. Nascido filho duzentos dias após o seu casamento, pelo regime do Código de 1916 a criança teria dois pais: o falecido, pois nascida nos trezentos dias seguintes ao seu falecimento (art. 338, II), e o novo marido, uma vez havida nos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal (art. 338, I). Resolve o novo Código essa questão, indicando, no caso exemplificado, apenas o falecido como pai presumido, ressalvada, como expresso no texto, a prova em contrário”. Página 6 de 19 ►►►Somente incide a presunção “pater is est” se houver convivência do casal. 2.2. A PROCRIAÇÃO ASSISTIDA E O NOVO CÓDIGO CIVIL O art. 1.597 do Código Civil prevê, nos incisos III, IV e V, mais três hipóteses de presunção de filhos concebidos na constância do casamento, todas elas vinculadas à reprodução assistida. ►O inciso III do aludido dispositivo faz incidir a presunção de filhos concebidos na constância do casamento nos “havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido”. O vocábulo fecundação indica a fase de reprodução assistida consistente na fertilização do óvulo pelo espermatozoide. A fecundação ou inseminação homóloga é realizada com sêmen originário do marido. OBSERVAÇÃO: Na Jornada de Direito Civil realizada no STJ no mês de junho de 2002, aprovou- se proposição para que se interprete o inciso III do citado art. 1.597 no sentido de ser obrigatório, para que se presuma a paternidade do marido falecido, “que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja ainda na condição de viúva, devendo haver ainda autorização escrita do marido para que se utilizeseu material genético após sua morte”. ►Dispõe o inciso IV do art. 1.597 do Código Civil que se presumem filhos aqueles “havidos, a qualquer Página 7 de 19 tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga”. OBSERVAÇÃO: O Código Civil não define a partir de quando se considera embrião, mas a Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, indica que, “a partir de 14 dias, tem-se propriamente o embrião, ou vida humana. Apenas é admitida a concepção de embriões excedentários “se estes derivarem de fecundação homóloga, ou seja, de gametas da mãe e do pai, sejam casados ou companheiros de união estável. Por consequência, está proibida a utilização de embrião excedentário por homem e mulher que não sejam os pais genéticos ou por outra mulher titular de entidade monoparental. ►O inciso V do art. 1.597 presume concebidos na constância do casamento os filhos “havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”. Ocorre tal modalidade de inseminação quando é utilizado “sêmen de outro homem, normalmente doador anônimo, e não o do marido, para a fecundação do óvulo da mulher. A lei não exige que o marido seja estéril ou, por qualquer razão física ou psíquica, não possa procriar. A única exigência é que tenha o marido previamente autorizado a utilização de sêmen estranho ao seu. Página 8 de 19 A lei não exige que haja autorização escrita, apenas que seja ‘prévia’, razão por que pode ser verbal e comprovada em juízo como tal. A paternidade, então, “apesar de não ter componente genético, terá fundamento moral, privilegiando-se a relação socioafetiva”. ►►Se o marido “anuiu na inseminação artificial heteróloga, será o pai legal da criança assim concebida, não podendo voltar atrás, salvo se provar que, na verdade, aquele bebê adveio da infidelidade de sua mulher (CC, arts. 1.600 e 1.602)”. O magistério de ZENO VELOSO preleciona que: “é princípio universalmente seguido o de que o marido que teve conhecimento e consentiu na inseminação artificial com esperma de um terceiro não pode, depois, impugnar a paternidade... Seria antijurídico, injusto, além de imoral e torpe, que o marido pudesse desdizer-se e, por sua vontade, ao seu arbítrio, desfazer um vínculo tão significativo, para o qual aderiu, consciente e voluntariamente”. Em regra, a presunção de paternidade do art. 1.597 do Código Civil é “juris tantum”, admitindo prova em contrário. Pode, pois, ser elidida pelo marido, mediante ação negatória de paternidade, que é imprescritível (art. 1.601). Desta forma, não basta “a confissão materna para excluir a paternidade” (art. 1.602), nem “o adultério da mulher, ainda que confessado” Página 9 de 19 Com efeito, a confissão não vale quanto a direitos indisponíveis (CPC, art. 351). E o reconhecimento da filiação tem essa natureza. A confissão da mulher não é suficiente para ilidir a presunção “porque pode ser produto de interesses materiais, e não da verdade. Ademais, referida confissão implicaria um prejuízo para a prole, com o qual o legislador não concorda”. Compete ao marido propor a ação de contestação da paternidade, instruindo-a com prova que complemente convincentemente a confissão materna. No entanto, “a prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade” (art. 1.599). O importante é que a patologia tenha ocorrido depois de estabelecida a convivência conjugal e no prazo legal atribuído ao momento da concepção, traduzido nos cento e vinte e um dias, ou mais, dos trezentos que houverem precedido ao nascimento do filho. Só a impotência generandi, que é a incapacidade para gerar ou esterilidade, não a coeundi ou instrumental, que é a incapacidade para o coito, pode ser arguida pelo marido, provando a ausência total de espermatozoides em seu líquido seminal (azoospermia) no período em que a mulher foi fecundada. Página 10 de 19 OBSERVAÇÃO: Os avanços da ciência e da técnica no campo da reprodução assistida têm conseguido contornar a impossibilidade de o portador de impotência coeundi fecundar sua mulher, uma vez que hoje se pode extrair o sêmen do homem, sem ejaculação natural, para fins de inseminação artificial. 3. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE E DE MATERNIDADE No sistema do Código Civil de 1916 a presunção “pater is est” mostrava-se rigorosa, pois se o casal vivia sob o mesmo teto e o marido não se achava fisicamente impossibilitado de manter relação sexual com a mulher, não teria como ilidi-la, mesmo provando o adultério por ela praticado. O Código Civil de 2002, contudo, suprimiu todas as limitações à contestação da paternidade e declarou imprescritível a ação negatória (art. 1.601), levando em conta o desenvolvimento da ciência e a possibilidade de se apurar o “pai biológico” com a desejada certeza científica, em razão da evolução dos exames hematológicos. Conhecida também como ação de contestação de paternidade, a ação negatória destina-se a excluir a presunção legal de paternidade. ►A legitimidade ativa é privativa do marido (CC, art. 1.601). Só ele tem a titularidade, a iniciativa da ação, mas, uma vez iniciada, passa a seus herdeiros Página 11 de 19 (art. 1.601, parágrafo único), se vier a falecer durante o seu curso. OBSERVAÇÃO: ao marido interditado se reconhece a capacidade para ajuizar a ação através de seu representante. Com efeito, afigurar-se-ia profundamente injusto que, registrando filho havido com terceiro em nome do marido, que se encontrava, v.g., internado em estabelecimento hospitalar, não pudesse ele ingressar com a ação anulatória do registro. ►LEGITIMADO PASSIVAMENTE para esta ação é o filho, mas, por ter sido efetuado o registro pela mãe — e porque se objetiva desconstituir um ato jurídico, retirando do registro civil o nome que figura como pai —, deve ela também integrar a lide, na posição de ré. Mesmo que o marido não tenha ajuizado a negatória de paternidade, tem sido reconhecido ao filho o direito de impugnar a paternidade, com base no art. 1.604 do CC/2002. Mais se evidenciou essa possibilidade com o advento da Lei n. 8.560/92, elaborada com o intuito de conferir maior proteção aos filhos, por permitir que a investigação da paternidade, mesmo adulterina, seja proposta contra o homem casado, ou pelo filho da mulher casada contra o seu verdadeiro pai; e por permitir, também, no art. 8º, a retificação, por decisão judicial, ouvido o Ministério Público, dos “registros de nascimento anteriores à data da presente lei”. Página 12 de 19 O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) também contribuiu para que a rigidez da presunção legal de paternidade existente no Código Civil de 1916 fosse afastada, ao dispor, no art. 27: “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”. O Código Civil de 2002, no art. 1.601, manteve o princípio da legitimidade exclusiva do marido para impugnar a paternidade do filho nascido de sua mulher, excluindo, todavia, a expressão “privativamente” que constava do art. 344 do diploma de 1916. A restrição à iniciativa da ação incide, porém, somente sobre a negatória de paternidade, não impedindo que a filiação venha a ser discutida em outras ações, de natureza diversa. ►►Assim, “o filho pode investigar a paternidade em face de terceiros que, se acolhida, compromete aquela presunção. ►►Igualmente, a pessoa que teria mantido a relação adulterina com a mãe tem o direito de verreconhecida a filiação em ação própria. Tanto em um como em outro caso, o resultado final poderá desconstituir a paternidade presumida, porém como efeito reflexo das ações próprias, não por meio da negatória que, repita-se, é privativa do pai presumido. Página 13 de 19 Dispõe o art. 1.608 do Código Civil que: “quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas”. Tal dispositivo abre exceção à presunção mater in jure semper certa est, que visa à proteção da família constituída pelo casamento. A falsidade do termo de nascimento pode ser atribuída ao próprio oficial do registro civil ou à declaração da mãe ou do pai, induzidos a erro por falta de cuidado de hospitais e maternidades, como ocorre nos casos de troca de bebês. Deve-se, pois, distinguir a ação negatória de paternidade ou maternidade daquela destinada a impugnar a paternidade ou a maternidade. A ação negatória de paternidade tem por objeto negar o status de filho ao que goza da presunção decorrente da concepção na constância do casamento. A ação negatória de maternidade visa negar o fato da própria concepção, ou provar a suposição de parto, para afastar a condição de filho, como nas hipóteses de troca de crianças em maternidades, de simulação de parto e introdução maliciosa na família da pessoa portadora do status de filho e de falsidade ideológica do assento de nascimento. Somente a ação negatória é privativa do marido ou da mulher. Página 14 de 19 ►►A ação de impugnação da paternidade ou da maternidade pode ser ajuizada pelo próprio filho, por interesse moral ou até mesmo de natureza sucessória, para demonstrar que não é seu pai ou sua mãe a pessoa que figura como tal no registro civil, bem como pelo pai e mãe verdadeiros, com citação dos pais presumidos, fazendo-o com base no art. 1.604 do Código Civil e provando erro ou falsidade do registro, ou ainda por quem demonstre legítimo interesse, como os irmãos da pessoa registrada como filho. A contestação da paternidade não pode ser decisão arbitrária do marido, quando declarou no registro que era seu o filho que teve com a mulher, em virtude do princípio “venire contra factum proprium nulli conceditur”. A contestação, nesse caso, terá de estar fundada em hipótese de invalidade dos atos jurídicos, que o direito acolhe, tais como erro, dolo, coação”. Em decisão unânime, o Superior Tribunal de Justiça não admitiu ação negatória de paternidade para sanar dúvida sobre o vínculo biológico entre pai e filho, ressaltando que o ajuizar dessa espécie de ação “com o intuito de dissipar dúvida sobre a existência de vínculo biológico, restando inequívoco nos autos, conforme demonstrado no acórdão impugnado, que o pai sempre suspeitou a respeito da ausência de tal identidade e, mesmo assim, registrou, de forma voluntária e consciente, a criança como sua filha, coloca por terra qualquer possibilidade de se alegar a existência de vício de consentimento, o que indiscutivelmente acarreta a Página 15 de 19 carência da ação, sendo irreprochável a extinção do processo, sem resolução do mérito. Se a causa de pedir da negatória de paternidade repousa em mera dúvida acerca do vínculo biológico, extingue-se o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por carência da ação. Interesse maior da criança” ►►►Observa-se que o Código Civil não inclui a união estável no regime das presunções, restringindo-as aos filhos nascidos do casamento, sendo tal fato objeto de críticas procedentes da doutrina, que reclama imediata revisão do sistema adotado. O STJ, a propósito, teve a oportunidade de decidir que: “a regra pater est aplica-se também aos filhos nascidos de companheira, casada eclesiasticamente com o extinto, suposta união estável e prolongada”, Afirmando-se expressamente na ocasião: “Negar esta presunção aos filhos nascidos de união estável, sob o pálio de casamento religioso, com vivência como marido e mulher, será manter funda discriminação, que a Constituição não quer e proíbe, entre filhos nascidos da relação de casamento civil e filhos nascidos da união estável, que a vigente Lei Maior igualmente tutela”. 4. PROVA DA FILIAÇÃO Dispõe o art. 1.603 do Código Civil que “a filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil”. Página 16 de 19 Prova-se também a filiação pelos meios de prova elencados no art. 1.609 do Código Civil como modos de reconhecimento voluntário dos filhos havidos fora do casamento. O registro torna público o nascimento e estabelece presunção de veracidade das declarações efetuadas. Exigem os arts. 50 e 52 da citada Lei dos Registros Públicos que todo nascimento ocorrido no território nacional seja levado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos pais, dentro do prazo de quinze dias, pelo pai, em primeiro lugar, ou, na falta ou impedimento deste, pela mãe e, sucessivamente, pelo parente mais próximo, pelos administradores de hospitais ou os médicos e parteiras, por pessoa idônea da casa em que ocorrer o parto e pela pessoa encarregada da guarda do menor. O registro conterá o nome do pai ou da mãe, ainda que não sejam casados, quando qualquer deles for o declarante (LRP, art. 60). ►Se o pai for casado, o seu nome constará obrigatoriamente do registro público, ainda que não seja o declarante, em virtude da presunção “pater is est”. Se o declarante for outra pessoa, não será declarado o nome do pai não casado com a mãe do menor sem que ele expressamente o autorize e compareça, por si ou por procurador especial, para assinar o respectivo assento com duas testemunhas (art. 59). Página 17 de 19 Preceitua, por sua vez, o art. 1.604 do Código Civil que: “ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro”. A presunção que dele emana é quase absoluta, uma vez que ninguém será admitido a impugnar-lhe a veracidade sem antes provar ter havido erro ou falsidade do declarante. ►►Se os pais desapareceram ou faleceram sem registrar o filho, ou não procederam ao registro de nascimento por algum outro motivo, bem como se ocorreu a destruição ou o desaparecimento do livro ou há algum outro obstáculo intransponível para a obtenção da certidão do termo, pode ser utilizado qualquer outro meio de prova, desde que admitido em direito. Prescreve, com efeito, o art. 1.605 do Código Civil que: “na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: � I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; � II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos”. Admitem-se provas documentais, periciais e testemunhais. Todas elas, porém, são complementares dos dois requisitos mencionados. Página 18 de 19 Consideram-se começo de prova por escrito, proveniente dos pais, “quaisquer documentos que revelem a filiação, como cartas, autorizações para atos em benefício dos filhos, declaração de filiação para fins de imposto de renda ou de previdência social, anotações dando conta do nascimento do filho”. Pode ser enquadrada como veemente presunção resultante de fatos já certos a convivência familiar, conhecida como “posse do estado de filho”, caracterizada pelo tractatus (quando o interessado é tratado publicamente como filho), nomen (indicativo de que a pessoa utiliza o nome de família dos pais) e fama (quando a pessoa goza da reputação de filho, nafamília e no meio em que vive). Na realidade, em razão do avanço da ciência e, principalmente, do advento do exame de DNA, o reconhecimento forçado da paternidade ou da maternidade independe de começo de prova por escrito ou das mencionadas veementes presunções. O dispositivo em apreço, além de obsoleto, está em desacordo com o princípio da verdade real. Por tal razão, o Projeto de Lei n. 6.960, de 12 de junho de 2002, apresentado ao Congresso Nacional, propõe seja dada ao aludido art. 1.605 do Código Civil a seguinte redação: “Na falta, defeito, erro ou falsidade do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito”. A Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, alterou a Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora Página 19 de 19 do casamento, acrescentando-lhe o art. 2º-A, do seguinte teor: “Art. 2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético — DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”.
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