ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL aula 3

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ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADPF
A arguição de descumprimento de preceito fundamental é um instituto novo no direito brasileiro, sem precedentes na história constitucional local,nele introduzido pela Constituição Federal de 1988.
Apesar de algumas deficiências, trouxe significativos avanços em matéria de controle de constitucionalidade, inclusive corrigir certos equívocos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A lei de processo e julgamento da arguição possibilitou um controle concentrado – incidental junto ao Supremo Tribunal Federal, permitindo a resolução antecipada de controvérsia constitucionais relevantes, instaladas em qualquer processo judicial concreto, evitando que elas venham a ter desfecho definitivo somente após longos anos. 
A lei também permitiu o controle abstrato de atos infralegais e concretos, de qualquer entidades políticas ( União, Estados, Distrito Federal e Municípios). 
A arguição de descumprimento de preceito fundamental é uma criação brasileira, sem paralelo no direito comparado. Não obstante, é possível encontrar-se na legislação alienígena alguns institutos que podem ter servido de inspiração para o legislador constituinte e, notadamente, para o legislador ordinário que regulou o rito da arguição brasileira. 
Entre os institutos do direito estrangeiro destaca-se, com especial proximidade da nossa arguição de descumprimento, o direito alemão, a qual compete ao Tribunal Constitucional Federal decidir sobre os recursos constitucionais interpostos por qualquer cidadão na defesa de seus direitos fundamentais lesados por ato do poder público. Percebe-se que o recurso constitucional alemão cuida-se de uma ação de garantia concreta dos direitos fundamentais, que pode ser diretamente ajuizada no Tribunal Constitucional, para atacar qualquer ato do poder público, até mesmo a lei, desempenhando uma dupla função: uma função subjetiva de defesa de direitos subjetivos e uma função objetiva de tutela da supremacia da Constituição. 
Percebe-se, que a maioria desses institutos foram concebidos para a proteção especial dos direitos fundamentais, de tal modo que estão limitados à proteção das normas constitucionais definidoras destes direitos. A ideia de se fixar um parâmetro restrito do direito comparado, influenciou decisivamente o constituinte brasileiro, na criação de uma ação especial para a proteção somente dos chamados preceitos fundamentais. 
Com a arguição de descumprimento, as outras ações diretas de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade devem ser redirecionadas para a tutela exclusiva das outras normas constitucionais que não se encontrem inseridas no raio de proteção especial da arguição, ou seja, que não se qualifiquem como preceitos constitucionais fundamentais. 
Importa ressaltar que a arguição de descumprimento de preceito fundamental, para além de proteger a supremacia dos preceitos constitucionais fundamentais em face da postura ativa lesiva do Estado, pode se tornar um potencial instrumento de controle das omissões do poder público, quando a inércia dos órgãos políticos e administrativos do Estado infrigem algum preceito fundamental da Constituição. 
Advirta-se, entretanto que a jurisprudência do STF já formada em torno da ADPF vem aceitando a subsidiariedade desta ação constitucional, de tal modo que ela só será admitida se não existir no sistema jurídico pátrio outra ação capaz de efetivamente afastar a lesão a preceito fundamental. Isso significa que, apesar da criação da ADPF, as outras ações diretas do controle concentrado de constitucionalidade podem ser manejadas para a defesa dos preceitos fundamentais, ficando a ADPF relegada a segundo plano, só se aceitando quando não admitidas nenhuma daquelas ações. 
 
A PARAMETRICIDADE DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO : OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS.
Pode-se conceituar preceito fundamental como toda norma constitucional que veiculam os valores supremos de uma sociedade. É aquilo que é mais relevante numa Constituição, aferível pela nota de sua indispensabilidade. 
Mas nem a Constituição nem a Lei nº 9.882/99 indicam quais são esses preceitos fundamentais. Isso porque, como essas normas também veiculam os valores mais importantes de uma sociedade e como os fatos da vida social são dinâmicos e cambiantes, é possível que um preceito, hoje considerado fundamental, amanhã já não o seja, e vice – versa. 
Há, contudo, um certo consenso em identificar como preceito fundamentais:
Os princípios fundamentais do Título I da CF, que fixam as estruturas básicas de configuração política do Estado ( arts. 1º ao 4º); Os direitos e garantias fundamentais, que limitam a atuação dos poderes em favor da dignidade da pessoa humana.; Os princípios constitucionais sensíveis, cuja inobservância pelos Estados autoriza até a intervenção federal ( art. 34, VII) e As cláusulas pétreas. 
CONCEITO DE “ DESCUMPRIMENTO” NA ARGUIÇÃO
O conceito de inconstitucionalidade expressa uma relação de desconformidade que se estabelece entre a Constituição e um determindo comportamento estatal. Nessa perspectiva, a inconstitucionalidade consiste na desconformidade dos atos ou omissões do poder público com a Constituição. 
O conceito de “ descumprimento” para efeito da ADPF é consideravelmente mais amplo, pois compreende também uma violação indireta ao texto constitucional. 
Pode-se conceituar preceito fundamental como toda norma constitucional que serve de fundamento básico de conformação e preservação da ordem jurídica e política do Estado. São as normas que veiculam os valores supremos de uma sociedade, sem os quais a mesma tende a desagregar-se, por lhe faltarem os pressupostos jurídicos e políticos essenciais. É o núcleo central, a sua alma, o seu espírito, um conjunto de elementos que dão vida e identidade, sem o qual não há falar em Constituição. 
Assim, enquanto a inconstitucionalidade, no controle concentrado provocado pela ação direta de inconstitucionalidade e pela ação declaratória de constitucionalidade, limita-se à lei e aos atos normativos diretamente lesivos à Constituição, o “descumprimento” da CF, em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental, pode resultar tanto em razão da elaboração de uma lei ou de um ato normativo ( incluindo os infralegais), como em decorrência da expedição ou da prática de um ato não normativo ( atos jurídicos concretos ou individuais) e de decisões judiciais, podendo estes serem atos provenientes dos órgãos públicos. 
Mas é preciso não olvidar que o conceito de descumprimento está vinculado aos preceitos fundamentais. Vale dizer, só haverá descumprimento, para fins da arguição em causa, se qualquer ato ( ou omissão) do poder público desconsiderar, ou violar, um preceito constitucional fundamental. 
MODALIDADE DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO
Distinguem-se fundamentalmente duas modalidades de arguição. A arguição autônoma é uma típica ação direta de controle concentrado- principal de constitucionalidade, proposta perante o Supremo Tribunal Federal e destinada à defesa objetiva dos preceitos constitucionais fundamentais ameaçados ou lesados por ato do poder público. 
Já a arguição incidental é uma ação de controle concentrado- incidental suscitada perante o Supremo Tribunal Federal, em razão de um processo judicial em curso perante as instâncias ordinárias, com fundamentos relevantes, acerca do ato do poder público questionado em face de algum preceito constitucional fundamental, tendo por finalidade predominante a defesa de um interesse ou direito subjetivo de uma das partes. 
LEGITIMIDADE AD CAUSAM
São os mesmos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade. 
- não se admitirá desistência
- requisitos da pertinência temática.
- o AGU deve desempenhar a mesma função que exerce no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade, qual seja, a de curador da presunção da constitucionalidade do ato do poder público questionado, seja ele normativo ou não. Devendo defender o ato impugnado, ainda que este seja estadual ou municipal,tendo em vista a legitimidade dos atos municipais em face da CF. 
Ao cidadão é facultado o poder de representar ao Procurador – Geral da República para solicitar a propositura da arguição, caso o Procurador Geral decida não promover a arguição, nada poderá fazer o cidadão, a não ser sofre solitariamente o amargo desgosto de ver-se desassistido de qualquer medida para a proteção de seu direito consagrado num preceito fundamental. 
Não se há de negar, porém, que o reconhecimento do direito de propositura aos cidadãos em geral afigura-se recomendável e até mesmo inevitável em muitos casos. É que a defesa de preceito fundamental confunde-se, em certa medida, com a própria proteção de direitos e garantias individuais. Nessa hipótese a matéria está a reclamar uma disciplina normativa que, a um só tempo, permite ao cidadão a possibilidade de levar o seu pleito ao STF sem afetar o funcionamento da Corte, pelo excesso de demandas. 
CONTROVÉRSIA JUDICIAL OU JURÍDICA NAS AÇÕES DE CARÁTER INCIDENTAL 
Tal como a Lei nº 9.868/99, na parte que disciplinou os pressupostos da ação declaratória de constitucionalidade ( arts. 13 a 20), a lei nº 9.882/99, pressupõe, basicamente, a existência de controvérsia judicial ou jurídica relativa à constitucionalidade da lei ou à legitimidade do ato para a instauração da arguição de inconstitucionalidade. Portanto, também na arguição de descumprimento de preceito fundamental há de se cogitar de uma legitimação para agir in concreto, que se relaciona com a existência de um estado de incerteza, gerado por dúvidas ou controvérsia sobre a legitimidade da lei. 
É necessário que se configure, portanto, situação hábil a afetar a presunção de constitucionalidade ou de legitimidade do ato questionado. 
Embora, as decisões judiciais sejam provocadas ou mesmo estimuladas pelo debate doutrinário, é certo que simples controvérsia doutrinária não se afigura suficiente para objetivar o estado de incerteza apto a legitimar a propositura da ação, uma vez que, por si só, ela não obsta à plena aplicação da lei. 
Tal como na ação declaratória, também na arguição de descumprimento de preceito fundamental a exigência de demonstração de controvérsia judicial há de ser entendida como atinente à existência de controvérsia jurídica relevante, capaz de afetar a presunção de legitimidade da lei ou da interpretação judicial adotada e, por conseguinte, a eficácia da decisão legislativa. 
OBJETO DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 
Nos termos da Lei nº 9.882/99, cabe a arguição de descumprimento de preceito fundamental para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público ( art. 1º, caput).
O parágrafo único do art. 1º explica que caberá também a arguição de descumprimento quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à Constituição ( leis pré- constitucionais).
Vê-se, assim, que a arguição de descumprimento poderá ser utilizada para solver controvérsias constitucionais sobre a constitucionalidade do direito federal, do direito estadual e também do direito municipal.
A arguição de descumprimento vem complementar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF, uma vez que as questões até então não apreciadas no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade) poderão ser objeto de exame no âmbito do novo procedimento. 
Pedido de declaração de constitucionalidade (ação declaratória) do direito estadual e municipal e arguição de descumprimento
A Lei n. 9.882/99 previu, expressamente, a possibilidade de controle de constitucionalidade do direito estadual e do direito municipal no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental. 
Poderá ocorrer, assim, a formulação de pleitos com objetivo de obter a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade toda vez que da controvérsia judicial instaurada possa resultar sério prejuízo à aplicação da norma, com possível lesão a preceito fundamental da Constituição.
De certa forma, a instituição da arguição de descumprimento de preceito fundamental completa o quadro das “ações declaratórias”, ao permitir que não apenas o direito federal, mas também o direito estadual e municipal possam ser objeto de pedido de declaração de constitucionalidade. 
COMPETÊNCIA
Segundo a Carta Magna, a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição Federal será julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Tem-se, pois, como irrecusável a competência concentrada e exclusiva da Suprema Corte para processar e julgar a arguição, seja autônoma ou incidental, intentada em face de violação a preceito fundamental consagrado na Carta Magna. 
Requisitos da petição inicial e admissibilidade das ações 
Tal como a Lei nº 9.868/99, a Lei nº 9.882/99 estabelece que a petição inicial deverá conter: a indicação do preceito fundamental que se considera violado; a indicação do ato questionado; a prova da violação do preceito fundamental; o pedido com suas especificações e , se for o caso, a demonstração da controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental questionado. 
Mais ainda do que nas ações de inconstitucionalidade, a indicação do preceito fundamental violado assume peculiar significado na arguição de descumprimento. Não será suficiente a simples indicação de possível afronta à Constituição, devendo caracterizar-se, fundamentalmente, a violação de um princípio ou elemento básico.
O parágrafo único do art. 3º da Lei 9.882/99 estabelece que o autor da arguição de descumprimento de preceito fundamental cabe apresentar, juntamente com a petição inicial em duas vias, cópias do ato questionado e documentos necessários à comprovação do alegado. Aludida disposição prevê, também, a necessidade de serem as petições acompanhadas, quando subscritas por advogado, de instrumento de procuração. 
Nos termos da lei, a petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, em caso de manifesta inadequção da ação, na hipótese de não- atendimento de qualquer dos requisitos legais ou, ainda, em caso de inépsia da inicial. Da decisão de indeferimento caberá agravo no prazo de cinco dias. 
Intervenção de terceiros e amicus curie
A lei nº 9.882/99 faculta ao relator a possibilidade de ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição ( art. 6º, parágrafo 1º). Outorga-se, assim, às partes nos processos subjetivos um limitado direito de participação no processo objetivo submetido à apreciação do STF. É que, talvez em decorrência do universo demasiado amplo dos possíveis interessados, tenha pretendido o legislador ordinário outorgar ao relor alguma forma de controle quanto ao direito de participação dos milhares de interessados no processo. 
Em face do caráter objetivo do processo, é fundamental que possam exercer direito de manifestação não só os representantes de potenciais interessados nos processos que deram origem à ação de descumprimento de preceito fundamental, mas também os legitimados para propor a ação. 
A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 54 tornou legal, no Brasil, a interrupção da gravidez quando esta se dá de um feto anencéfalo. Proposto em 2004 pelo ministro Marco Aurélio Mello com reivindicações da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), o projeto foi julgado apenas oito anos depois numa votação com a participação de 11 ministros feita pelo Supremo Tribunal Federal durante os dias 11 e 12 de abril de 2012 e aprovado com placar de 8 votos a favor, e 2 votos contra. A lei não descriminaliza o aborto, bem como não cria nenhuma exceção ao ato criminoso previsto no Código Penal Brasileiro, a ADPF 54 decidiu, porém, que não deve ser considerado como aborto a interrupção induzida da gravidez de um feto sem cérebro. A decisão do STF muda, ou põe em oficial, a interpretação que a Justiça deve ter sobre tais casos. Antesda sua aprovação, o Estado não tinha uma interpretação definida sobre o tema, fazendo com que a decisão final ficasse para cada Juiz. Na maioria das vezes, a prática era aceita, mas ficaram conhecidos casos em que a paciente teve de completar a gestação de um natimorto sem ter direito a abortar ou em que a sentença foi dada num estágio muito avançado da gravidez. A ADPF 54 é considerada por alguns juristas como uma lei de suma importância para o modo como o debate sobre o aborto é tratado no Brasil. O ministro Carlos Ayres Britto disse antes da votação que o projeto é um "divisor de águas no plano da opinião pública".