AULA ONLINE II - NOÇÕES E INTERPRETAÇÃO

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AULA EXCLUSIVAMENTE ONLINE II - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO DIREITO PENAL E INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL
Atualizada pelo livro Direito Penal Esquematizado - Cléber Masson
1.) Noções introdutórias do Direito Penal:
Direito Penal é o conjunto de princípios e regras destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal.
2.) Alocação na Teoria Geral do Direito:
É ramo do Direito Público, porquanto possui regras indisponíveis e obrigatoriamente impostas a todas as pessoas. Além disso, o Estado é titular exclusivo do direito de punir e figura como sujeito passivo constante nas relações jurídico-penais.
Todos se submetem às leis do Direito Penal.
Por que o Estado é o titular exclusivo do direito de punir. Só o Estado pode punir. O Estado avocou para si o direito de punir. 
Ainda, o Estado figura como sujeito passivo em todos os crimes. Ele sempre será sujeito passivo mediato dos crimes em geral, na medida em que todo crime afeta interesse do Estado. 
Em alguns crimes, o Estado também é sujeito passivo imediato. Existem crimes em que o Estado, de antemão, desponta como sujeito passivo imediato (ex: Crimes contra a Administração Pública).
3.) Nomenclatura:
Alega-se a insuficiência da denominação Direito Penal, em razão do enfoque estar acerca da pena e não do crime em si. Portanto, dever-se-ia falar em Direito Criminal.
As duas expressões estão corretas.
No entanto, a esmagadora maioria da doutrina prefere por chamar Direito Penal. Assim também o faz a Constituição Federal.
Ainda, o Decreto-lei 2.848/40, recepcionado pela Constituição Federal como lei ordinária, instituiu o Código Penal em vigor. Assim, como título da matéria, deve ser aceito o sugerido pela lei positiva.
4.) Características do Direito Penal:
O Direito Penal é uma ciência cultural, normativa, valorativa e finalista (Magalhães Noronha).
O Direito Penal, em primeiro lugar, é uma ciência. É dizer, suas regras estão contidas em um conjunto de normas e de princípios que formam a chamada dogmática jurídico-penal.
O Direito Penal é ciência cultural. O Direito Penal é uma ciência que estuda o que "deve ser" e não o chamado "ser" - inerente às ciências exatas. Para o Direito Penal o que importa é o "dever ser".
É, ainda, uma ciência normativa. Seu objeto é o estudo da norma penal.
O Direito Penal é, ainda, uma ciência valorativa. É dizer, tem a sua própria escala de valores na apreciação dos fatos que lhe são submetidos.
Por último, o Direito Penal é uma ciência finalista. O Direito Penal tem uma finalidade prática, não é meramente acadêmico. 
Qual é essa finalidade prática?
Segundo Claus Roxin, a finalidade prática do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos.
Já Günther Jakobs fala que a finalidade prática é a proteção da norma.
> Veremos mais tarde isso no Funcionalismo Penal.
O Direito Penal é sancionador ou constitutivo?
Zaffaroni diz: O Direito Penal é predominantemente sancionador e, excepcionalmente, constitutivo.
O Direito Penal é predominantemente sancionador porque não cria novos bens jurídicos. Ele se limita a conferir maior proteção a outros bens jurídicos já disciplinados por outros ramos do Direito.
Exemplo: Crimes contra o patrimônio. O Direito Penal não criou o patrimônio. O patrimônio é mormente disciplinado pelo Direito Civil. O Direito Penal só reforça o tratamento já criado e já instituído por outros ramos do Direito.
Exemplo2: Direito Administrativo protege os bens públicos, mas o Direito Penal os tutela criando os crimes contra a Administração Pública.
É excepcionalmente constitutivo porque existem alguns poucos casos em que o Direito Penal protege interesses não regulados em outras áreas do Direito.
Ex: artigo 233 do CP (ato obsceno). > Esse tema não é regulado por outros ramos no Direito.
O Direito Penal tem, portanto, natureza constitutiva (autônoma, autonomista ou originária), mas também sancionatória.
Destaca-se também seu caráter fragmentário, na medida em que não tutela todos os valores ou interesses, mas somente aqueles mais importantes para a manutenção e desenvolvimento do indivíduo e da sociedade.
5.) Criminalização primária e secundária. Seletividade e vulnerabilidade do Direito Penal.
Criminalização primária é o ato e o efeito de sancionar uma lei primária material, que incrimina ou permite a punição de determinadas pessoas.
Criminalização secundária é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas. A criminalização secundária, para Zaffaroni, tem duas características: a seletividade e a vulnerabilidade. Isso porque há uma forte tendência de ser o poder punitivo exercido precipuamente sobre pessoas escolhidas previamente por suas fraquezas. Ex: Moradores de rua, prostitutas, usuários de drogas, etc. > Esse fenômeno guarda relação com o movimento criminológico chamado labeling aproach - teoria da reação social, do etiquetamento social, da rotulação social. > Aqueles que integram a população criminosa são estigmatizados, rotulados ou etiquetados como sujeitos a quem se dirige o poder estatal.
6.) Relações do Direito Penal com outros ramos do Direito:
6.1) Com o Direito Processual Penal: O processo é o instrumento adequado para o exercício da jurisdição. É pelo Processo Penal que as leis penais se concretizam, servindo de suporte para sua aplicação.
6.2) Com o Direito Constitucional: As regras e princípios constitucionais são os parâmetros de legitimidade das leis penais e delimitam o âmbito de sua aplicação. O Direito Penal deve harmonizar com as liberdades, garantias e direitos estatuídos pelo Constituição Federal. Ainda, desempenha função complementar das normas constitucionais. Se o Direito Penal tipifica o homicídio é para proteger a vida, tutelada constitucionalmente; o mesmo ocorre com o patrimônio, etc.
6.3) Com o Direito Administrativo: A relação se evidencia pela tutela penal em relação ao Direito Administrativo. Ex: Crimes contra a Administração Pública, Crimes contra a Ordem Tributária, tarefa de prevenção e investigação de crimes pelas Polícias, execução de sanções em estabelecimentos prisionais, etc.
6.4) Com o Direito Civil: Relação nítida principalmente no que tange aos crimes contra o patrimônio. Crimes contra o casamento dependem de conceitos do Direito Civil. A diferença entre eles, muitas vezes, é de grau e não de essência: se o ilícito é grave, é tratado pelo Direito Penal; se é leve, pelo Direito Civil.
6.5) Com o Direito Internacional: Como desenvolvimento tecnológico e da globalização, hoje fala-se em Direito Penal Internacional e crimes internacionais, como o tráfico internacional de armas e de pessoas. A relação se acentua com o instituto da extradição.
7.) Funções do Direito Penal:
7.1.) 1a finalidade - Proteção de bens jurídicos (Claus Roxin):
O Direito Penal deve proteger os bens jurídicos mais relevantes para o indivíduo e para a sociedade. O legislador tem função seletiva; escolhe quais bens jurídicos merecem mais proteção, em face do caráter fragmentário e da subsidiariedade do Direito Penal.
A proteção de bens jurídicos é a missão precípua do Direito Penal.
7.2) 2a finalidade - Instrumento de controle social:
O Direito Penal tem a função de instrumento de controle social.
É a preservação da paz pública.
O Direito Penal se dirige para todas as pessoas indistintamente, embora somente uma minoria delas se dedique aos crimes e às contravenções penais.
7.3) 3a finalidade - Direito Penal como garantia: 
O Direito Penal tem a função de garantia.
O Direito Penal, muito mais do que prejudicar e punir pessoas, serve para protegê-las, vez que só poderá ser punida a pessoa que praticou conduta tipificada por ele.
Franz von Liszt: "O Código Penal é a Magna Carta do delinquente".
7.4) 4a finalidade - Função ético-social do Direito Penal:
Também chamada de função criadora ou configuradora dos costumes.
Esta função tem origem na estreita relação entre Direito Penal e valores éticos da sociedade.
Aqui, o Direito Penal busca assegurar um mínimo ético para a vida em sociedade.
É o chamado Direito Penal comefeito moralizador. Ele desempenha uma função educativa em relação aos cidadãos, fomentando valores éticos-sociais que ainda nem tenham sido assumidos pela sociedade como fundamentais. O Direito Penal contribui para uma conscientização e reprovação moral e social acerca de determinados comportamentos.
 Ex: Crimes ambientais. > De um tempo pra cá, quem pratica crime ambiental é tido como antiético. Ninguém gosta de comprar produtos de empresas que prejudicam o ambiente, faz testes em animais e etc.
Ex: Zara/M. Officer > Suspeitas de explorar trabalho escravo.
O Direito Penal assume um papel educativo, uma função educativa. 
Crítica: Será que é papel do Direito Penal educar as pessoas? 
R: Educar é tarefa do Estado, da família, da escola. Não do Direito Penal. A maturidade se alcança pela interação social, não por estruturas autoritárias de coação.
7.5) 5a finalidade - Função simbólica do Direito Penal: 
Existe em todas as leis e não somente nas leis penais. Nas leis penais ela fica mais evidente, mais acentuada.
Essa função simbólica do Direito Penal não produz efeitos externos. Ela só produz efeitos internos. > Só produz efeito na mente dos governantes e na mente dos governados.
Ex: No final dos anos 80 e começo dos anos 90, tínhamos a todo momento uma onda de extorsão mediante sequestro. > Governantes fizeram a lei dos crimes hediondos e deixaram bastante claro que aquela lei era principalmente para combater os crimes de extorsão mediante sequestro.
Para os governantes, "eu fiz minha parte para resolver o problema". Para o povo: "O governo está fazendo algo. Posso ficar seguro, porque o governo agiu".
Provas falam em Direito Penal do terror/inflação legislativa (Direito Penal de emergência) - nos quais criam-se figuras penais desnecessárias - e hipertrofia do Direito Penal - aumento desproporcional e injustificado das penas para os casos pontuais. > A função simbólica do Direito Penal se manifesta no Direito Penal do terror, na inflação legislativa, no Direito Penal de emergência, na hipertrofia do Direito Penal. > Cada vez mais crimes, cada vez mais penas. 
Essa função simbólica tem que ser afastada do Direito Penal. > Toda a doutrina fala isso. A curto prazo, a função simbólica se destina a fazer propaganda de programas de governo. > "Olha o governo atento e preocupado".
Ex: Direito Penal da inquisição. 
A médio e a longo prazo, essa função simbólica banaliza, leva, provoca uma incredulidade no Direito Penal.
"Querer combater a criminalidade com Direito Penal é o mesmo que querer combater infecção com analgésico" (Ney Moura Teles). > Os problemas sociais se resolvem com políticas públicas.
7.6) 6a finalidade - Função motivadora: 
A ameaça de sanção, de punição pelo Direito Penal motiva as pessoas a não violarem suas normas.
É o Direito Penal de exemplo. > "Não mate ou terá uma pena de 6 a 20 anos".
Esse caráter intimidatório do Direito Penal motiva as pessoas a respeitarem as leis penais.
7.7) 7a finalidade: Redução da violência estatal:
> Jesús-Maria Silva Sanchez.
Essa função de redução da violência estatal é intimamente ligada com o Direito Penal mínimo. > A imposição de uma pena, embora legítima, representa uma agressão, uma violência, do Estado a um cidadão.
Direito Penal mínimo é aquele que pune com severidade, mas reservado para os casos efetivamente necessários. Assim, em sendo uma violência, o Direito Penal deve ser a última ratio.
7.8) 8a finalidade - Função promocional:
É o Direito Penal como instrumento de transformação social.
O Direito Penal acaba promovendo mudanças que ajudam, que auxiliam na evolução da sociedade.
Ninguém pode negar que o Direito Penal ajuda a combater a prostituição infantil, exploração de trabalho escravo, a manter o meio ambiente equilibrado.
8.) Divisões do Direito Penal:
8.1) Direito Penal fundamental (ou primário) x Direito Penal complementar (secundário):
O Direito Penal fundamental ou primário é o Código Penal, porque no Código Penal é que se encontram as regras gerais do Direito Penal, aplicáveis inclusive aos crimes previstos por leis especiais.
> Art. 12, CP. > Contempla o princípio da convivência das esferas autônomas.
O que se entende por Direito Penal complementar ou secundário? É a legislação penal especial.
8.2) Direito Penal comum x Direito Penal especial:
Direito Penal comum é o Direito Penal aplicável para todas as pessoas. Exemplo: Código Penal.
E o Direito Penal especial? É aquele aplicável somente a determinadas pessoas, que preencham as condições exigidas pela lei. Exemplo: Código Penal Militar (Dec-Lei 1.001/69).
8.3) Direito Penal geral x Direito Penal local:
Direito Penal geral é o Direito Penal produzido pela União e aplicável a todo território nacional.
Direito Penal local é aquele produzido por algum Estado e aplicável somente naquele Estado.
8.4) Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo:
Direito Penal objetivo é o conjunto de leis penais em vigor.
Ex: Código Penal, Lei de Drogas, Lei de Crimes Hediondos, as diversas leis que existem no Brasil.
Direito Penal subjetivo é o chamado ius puniendi. É o direito de punir, exclusivo do Estado.
8.5) Direito Penal material (ou substantivo) e Direito Penal formal (ou adjetivo):
Direito Penal material ou substantivo é o Direito Penal propriamente dito. São as leis com conteúdo de Direito Penal.
De outro lado, o Direito Penal formal ou adjetivo é o Direito Processual Penal.
9.) Fontes do Direito Penal:
As fontes do Direito Penal se relacionam com a criação e a manifestação do Direito Penal.
As fontes são:
> Materiais: São também chamadas de fontes substanciais ou de produção.
Elas dizem respeito à criação do Direito Penal.
> Formais: São também chamadas de cognitivas ou de conhecimento.
Dizem respeito à exteriorização, à manifestação do Direito Penal, à aplicação prática.
9.1) Fontes materiais do Direito Penal/substanciais/de produção:
A fonte material por excelência é a União. > No Brasil, a União é órgão responsável por legislar, privativamente, sobre Direito Penal. > artigo 22, inciso I, da CF.
E os Estados-membros? Podem legislar sobre Direito Penal?
Excepcionalmente, sim. Competência privativa pode ser delegada. A competência exclusiva é indelegável; a privativa, não. Assim, Estados podem legislar, desde que cumpram os requisitos:
1.) Deve se tratar de questão específica daquele Estado;
2.) Somente se a União autorizar mediante lei complementar.
> Quase não acontece, porque é mais fácil a União legislar mediante lei ordinária a elaborar lei complementar autorizando pra depois o Estado legislar.
> Ainda, quase que não existe questão específica concernente a um Estado em se tratando de Direito Penal.
9.2) Fontes formais/cognitivas/de conhecimento:
As fontes formais vão apresentar uma divisão. Nós temos uma fonte formal imediata e temos também fontes formais mediatas.
a.) Imediatas: A única fonte formal imediata é a lei. É a lei e só a lei que pode criar crimes e cominar penas. A lei tem o monopólio, a exclusividade na criação de crimes e na cominação de penas. Isso é um desdobramento do princípio da Reserva Legal.
b.) Mediatas: A doutrina clássica aponta como fontes formais mediatas:
> Constituição Federal.
> Costumes;
> Princípios gerais do Direito;
> Atos administrativos.
OBS: A doutrina é fonte do Direito Penal?
R: Entende-se que não. A doutrina não vincula; não tem caráter cogente, mesmo a mais abalizada.
E a jurisprudência? É fonte do Direito Penal?
R: Em princípio, não. A jurisprudência também não tem força obrigatória; não tem caráter vinculante.
Exceção: Súmulas vinculantes do STF. Essas sim vinculam e podem ser fontes formais do Direito Penal.
b.1) Constituição Federal:
E a Constituição Federal? É fonte do Direito Penal?
R: Claro que sim. É fonte do Direito como um todo. É fonte formal mediata, no entanto, porquanto não cria crimes e comina penas. Mas seus princípios e garantias se aplicam, sim, ao Direito Penal. 
Ainda contém inúmeras disposições aplicáveis ao Direito Penal, a exemplo da irretroatividade(artigo 5o, XL), da intransmissibilidade ou da personalidade da pena (artigo 5o, XLV) e da individualização da pena (artigo 5o, XLVI).
E os tratados internacionais? São fontes do Direito Penal?
R: Em princípio, não. Só depois de incorporados ao direito brasileiro por sua assinatura, aprovação do Congresso Nacional e posterior sanção pelo Presidente. Será fonte a título de norma constitucional ou ordinária, a depender da matéria que trata e o quórum que foi aprovado.
b.2) Costumes: 
O costume é a repetição de um comportamento em razão da crença de sua obrigatoriedade.
Elemento objetivo: Repetição do comportamento.
Elemento subjetivo: Crença na sua obrigatoriedade.
> Não confundir costume com hábito. O hábito não gera obrigatoriedade. Ex: Dirigir com uma só mão pode ser um costume; mas todos sabem que não gera obrigatoriedade.
Os costumes se dividem em três blocos:
a.) Costume secundum legem ou interpretativo: É aquele que ajuda o intérprete (aplicador do Direito) a compreender determinados conceitos jurídicos.
Ex: "Ato obsceno". > Usa-se o costume para interpretar o tipo penal. > Homem e mulher nus numa praia. A praia é de nudismo ou não? > Não. Então será ato obsceno. 
b.) Costume contra legem ou negativo: É aquele que contraria a lei, mas não a revoga.
Ex: Jogo do bicho. O fato de o jogo do bicho ser uma prática costumeira não o torna legítimo. Continua sendo contravenção penal da mesma maneira, pois não revoga a lei.
Também conhecido como desuetudo: É o costume negativo. O costume contrário à lei, que não a revoga.
Uma lei só pode ser revogada por outra lei, nos termos no artigo 2o, §1o, da LINDB. É o que se denomina de princípio da continuidade das leis.
c.) Costume praeter legem ou integrativo: É aquele que supre a lacuna da lei e só pode ser utilizado no tocante às normas penais não incriminadoras.
Muito utilizado no campo das causas supralegais de exclusão da culpabilidade e nas causas supralegais de exclusão da ilicitude.
Ex: Trotes acadêmicos moderados. > Em tese, seria constrangimento ilegal, injúria, etc. Mas não são encarados assim.
Ex2: Circuncisão. > Formalmente até seria lesão corporal. > O Direito Penal não interfere por se tratar de questão religiosa.
b.3) Princípios gerais do Direito:
Estudamos separadamente. > Outra aula.
b.4) Atos Administrativos:
Os atos administrativos funcionam como complemento das chamadas normas penais em branco heterogêneas, como analisaremos em outra aula.
INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL:
1.) Introdução:
> Livro: Hermenêutica e interpretação do Direito (Carlos Maximiliano).
Interpretação é a tarefa mental que procura estabelecer a vontade a lei. Isto é, o seu conteúdo e seu significado.
Deve-se buscar a vontade da lei (mens legis) e não a vontade do legislador (mens legislatoris).
A vontade da lei penal sempre deve ser interpretada. Nem a lei mais clara está isenta de interpretação. > Toda lei. Não somente a lei penal.
Diferença entre hermenêutica e exegese:
Hermenêutica é a ciência que estuda a interpretação das leis. A exegese é a hermenêutica colocada em prática.
2.) Espécies de interpretação:
a.) Quanto ao sujeito:
a.1) Autêntica/legislativa: É aquela efetuada pelo legislador quando ele edita uma norma para esclarecer o conteúdo ou significado de outra norma. > Estaremos diante de uma norma interpretativa. Ex: Art. 13, "caput" > O conceito de causa no Direito Penal. Art. 327: O conceito de funcionário público para o Direito Penal.
Essa norma interpretativa é obrigatória. Ex: O artigo 327 do CP traz o conceito de funcionário público para fins penais.
A norma interpretativa tem eficácia retroativa, ainda que prejudique o réu. > A lei já estava lá. Não retroage. A interpretação retroage, ainda que prejudique o réu.
A norma intepretativa pode ser contextual ou posterior:
Contextual: Quando a norma já se encontra no corpo da lei interpretada.
Ex: O próprio CP fala no conceito de funcionário público.
Posterior: A norma interpretativa vem depois da lei interpretada.
a.2) Judicial ou jurisprudencial: É aquela efetuada pelos magistrados na decisão do caso concreto. Sua reiteração forma jurisprudência.
A interpretação judicial é obrigatória?
R: Em regra, não. Ex: Dois juízes não são obrigados a terem entendimento no mesmo sentido. 
Exceções: 
> Na decisão do caso concreto, em respeito à coisa julgada. > Nesse caso, a interpretação tem força obrigatória.
> No caso de Súmula Vinculante.
a.3) Doutrinária ou científica: É aquela realizada pelos estudiosos do Direito Penal. Professores, doutrinadores, escritores, articulistas. É evidente que a interpretação doutrinária não tem força obrigatória. Não tem caráter vinculante.
A Exposição de Motivos do Código Penal é interpretação doutrinária.
b.) Quanto aos meios ou aos métodos:
b.1) Gramatical/literal/sintática: É aquela que flui do mero significado das palavras contidas na lei. Despreza outros elementos que não os visíveis na lei. É a mais precária de todas.
b.2) Lógica/teleológica: É aquela que busca a finalidade da lei. Está prevista no artigo 5o da LINDB. Serve-se o intérprete de todos os elementos à sua disposição, quais sejam, histórico (evolução histórica da lei e do objeto nela tratado), sistemático (análise da lei em compasso com o sistema que ela se insere), direito comparado (tratamento do assunto em outros países) e, inclusive, de elementos extrajurídicos, quando o significado de determinados conceitos estão fora do âmbito do Direito. Ex: Veneno. > Química.
1) quanto ao método:
a) literal ou gramatical: busca revelar o sentido da norma com base em uma análise gramatical;
b) lógica ou racional: utiliza-se de raciocínios lógicos que consideram a razão da existência da norma, sua intenção e o momento em que foi criada;
c) sistemática: interpreta a norma tendo em conta o ordenamento a que está inserida, considerando todos os demais dispositivos que, direta ou indiretamente, possuam o mesmo objeto;
d) histórica: análise a norma a partir dos seus antecedentes, verificando as circunstâncias históricas que a precederam, bem como o seu processo legislativo;
e) finalística ou teleológica: é a que busca interpretar a finalidade da norma de modo a atender as exigências sociais. 
c.) Quanto ao resultado:
c.1) Declaratória/declarativa/estrita: Existe perfeita coincidência entre a letra da lei e a sua vontade. Não há nada a ser acrescentado ou suprimido.
c.2) Extensiva: É aquela que corrige a timidez da lei. A lei disse menos do que queria (minus dixit quam voluit). 
Ex: Art. 235 do CP. > Bigamia. E a poligamia? A lei não diz, mas claro que é crime.
Ex2: Art. 159 do CP. > Extorsão mediante sequestro é crime. Mas e extorsão mediante cárcere privado? > Também, mas a lei não fala.
A interpretação extensiva é admitida no Direito Penal. Interpretação extensiva não se confunde com analogia in malam partem. Nesta, a lei não trata do assunto; naquela, a lei trata, mas de forma tímida.
Defensoria: É interessante dizer que a interpretação extensiva é proibida no Direito Penal. > STF RHC 85.217 
c.3) Restritiva: É aquela que busca limitar, diminuir o alcance da lei. A lei falou demais. A lei disse mais do que queria (plus dixit quam voluit).
d.) Interpretação progressiva/adaptativa/evolutiva:
É aquela que busca adaptar a letra fria da lei à realidade atual.
Essa interpretação evita constantes reformas legislativas e permite acompanhar as mudanças da sociedade.
Ex: Conceito de mulher honesta em 1940. > Para a doutrina, mulher que ia ao cinema ou ao teatro com qualquer homem que não fosse seu marido e deixasse esse homem colocar a mão nas suas pernas não era mais honesta.
Ex2: Em 1950, a mulher que mostrasse a canela praticava ato obsceno.
e.) Interpretação analógica ou intra legem:
Não se confunde com analogia. São institutos diversos.
Ela ocorre sempre que a lei traz uma fórmula casuística (fechada) seguida de uma fórmula genérica (aberta).
Ex: Art. 121, §2o, inciso I: "paga ou promessa de recompensa ou outro motivo torpe". O Código Penal está dizendo que a pagae a promessa são motivos torpes, mas não são todos. Se o agente mata para herdar, por exemplo, sabe-se que se trata de motivo torpe em razão da interpretação analógica.