Tópica - Viehweg

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A tópica é a primeira grande teoria da argumentação da era Moderna, ela data dos anos 
50, e seu mérito é ter ido contra tudo o que se entendia sobre o direito àquela época. Não 
tem grandes inovações teóricas, pois a maioria do que o autor trata, foi apenas uma 
releitura de tudo o que já havia sido dito sobre o tema na antiguidade. O autor Theodor 
Viehweg, escreveu o livro Tópica e Jurisprudência em 1953. Ele foi um dos precursores à 
nova teoria da argumentação. O contexto é o pós guerra, onde os juristas buscavam uma 
nova forma de ver o direito. O autor é alemão, então ele vivenciou o direito sendo usado 
para fins injustos. A partir disso, Viehweg faz uma crítica bem mordaz ao sistema jurídico 
positivo, relativizando a autoridade deste direito ao ponto que o direito praticamente 
deixa de existir como um sistema jurídico propriamente dito. 
I - Introdução
A primeira grande crítica de Viehweg, é quanto ao sistema axiomático-dedutivo, que é um 
sistema que, segundo ele, era utilizado pela Alemanha Nazista. Um sistema construído a 
partir de axiomas e que usa a dedução para se chegar à decisão. Um axioma é, 
na lógica tradicional, uma verdade inquestionável, a partir de axiomas jurídicos, se 
deduz todo o resto do ordenamento. Toda as resposta dos juízes aos casos concretos serão 
iguais, pois se parte das mesmas premissas e se deduz a resposta. A aplicação do direito, 
então seria um mero raciocínio lógico-dedutivo, ou seja, a mera subsunção do caso 
concreto à consequência descrita na norma, ou seja, mero raciocínio dedutivo. Esse 
sistema é considerado racional, pois se baseia na evidência e na lógica dedutiva. A partir 
do momento que se considera os axiomas jurídicos, a verdade é uma só e será dada a 
todas as premissas finais.
II - Crítica de Viehweg ao sistema axiomático-dedutivo
A neutralidade implica no fato de que não importa quem faça a dedução a resposta é 
sempre a mesma. O direito seria uma ciência ao estilo das ciências matemáticas, onde 
2+2 é sempre 4, não importa quem faça a conta.
a. Neutralidade do julgador
O sistema axiomático-dedutivo, funciona com base em juízos de realidade e não em 
juízos de valor. Se a decisão é justa ou não, não importa, o que importa é que aquela 
decisão está de acordo com o sistema jurídico. Adequação do fato ao ordenamento 
jurídico automaticamente. O homem poderia ser substituído por uma máquina, pois o 
Direito seria uma lógica matemática. As características pessoais do juiz não 
influenciariam na sua decisão.
b. Juízo de realidade automático
Obs.: apesar dessa ser uma característica do sistema axiomático-dedutivo, isso é 
uma ficção. Não é possível que o Direito descreve todas as situações possíveis e 
imagináveis em seus artigos. O ordenamento jurídico é composto de lacunas 
Viehweg afirma que o sistema axiomático-dedutivo tem como característica, também 
o fato de ser um sistema coerente isento de contradições. Para que o sistema 
axiomático-dedutivo funcione é necessário que todas as situações possíveis das relações 
sociais já estejam previstas na lei. Assim tem-se a ideia de que o sistema é completo. 
c. Sistema coerente isento de contradições
III - Principais características do sistema axiomático dedutivo
Tópica - Viehweg 
segunda-feira, 9 de setembro de 2013
08:27
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imagináveis em seus artigos. O ordenamento jurídico é composto de lacunas 
legislativas, mas ele dá um conjunto de instrumentos para se colmatar as lacunas 
existentes.
Obs.: é impossível que uma frase tenha um único sentido. Exemplo: na frase "é 
proibida a entrada com calção de banho", o sentido muda se ela estiver escrita na 
porta do fórum, ou numa praia de nudismo. A solução seria conceituar os 
institutos, mas também não resolve tanto. Exemplo: o conceito de funcionário 
público existe, mas mudando o contexto, surgem problemas.
A última característica do sistema axiomático-dedutivo é que cada lei deve ter apenas 
um único sentido para ser possível que todas as respostas sejam iguais.
d. Univocidade
Viehweg utiliza a analogia a mesma analogia de Aristóteles para explicar a 
aplicação do direito. É a analogia da ideia de phronesis, com a ideia do 
aprender a cozinhar. Só se aprende a cozinhar na prática. A justiça, segundo 
Viehweg, funciona da mesma forma, com as experiências anteriores, o juiz 
chega a decisões cada vez mais justa. O sistema axiomático-dedutivo funciona 
com abstrações, e o direito funciona com situações concretas, logo eles são 
incompatíveis entre si. 
Analogia de Aristóteles
Para Viehweg, a única solução possível, seria o retorno à clássica razão prática, que é 
o modelo greco-romano de aplicação do direito. Segundo os gregos, a aplicação do 
direito não se dá com um mero juízo dedutivo, se dá sim, com um juízo de phronesis 
(phronesis é uma palavra grega traduzida como sabedoria prática, ou como 
prudência), ou um juízo de sensatez, é o exercício da justiça diária. Por isso Viehweg 
coloca o título, em seu livro, de Tópica e Jurisprudência", em oposição à Jurisciência, 
que era o nome dado ao direito à época. Quando Viehweg resgata a palavra 
jurisprudência, ele está falando da arte jurisprudencial do direito, que não se resume 
à mera lei, mas principalmente à noção de justiça. Em outras palavras, o direito não 
pode ser uma razão teórica, a lógica dedutiva serve para a matemática, mas não serve 
para o direito.
a. Retorno à razão prática
Viehweg procura encontrar uma maneira racional para entender a aplicação do 
direito, uma maneira que tem a ver com a noção de logos. Então, quando ele fala em 
pensamento tópico, em pensamento prudencial, ele está querendo, de uma forma 
racional, analisar a aplicação do direito. A noção de logos envolve a ideia de 
reconstrução racional do raciocínio jurídico. Ele quer dizer que o raciocínio jurídico 
não é um raciocínio lógico-dedutivo e sim um raciocínio prático, ou uma razão 
prática.
b. Foco da teoria da tópica de Viehweg
IV - Resposta de Viehweg para os problemas do sistema axiomático-dedutivo
V - Caráter descritivo ou prescritivo da tópica
Dependendo do ponto de vista, a teoria da tópica tem um caráter diferente, ora descritivo 
e ora prescritivo. 
Os pontos de vista são dois: 
Se se pensar que o juiz, sempre agiu prudencialmente, mas se utilizava da 
1. O juiz sempre agiu de maneira prudencial ao decidir o direito
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Se se pensar que o juiz, sempre agiu prudencialmente, mas se utilizava da 
lógica-dedutiva apenas para encaixar sua decisão à previsão legal, a teoria do 
Viehweg tem caráter descritivo, ou seja, Viehweg apenas diz como as coisas são.
Se se pensar que o juiz é apenas a boca da lei, a teoria do Viehweg tem um 
caráter prescritivo, inovando no Direito e trazendo uma nova forma de pensar 
e aplicar o direito. 
2. O juiz é a boca da lei, utilizando a lógica dedutiva para dizer o direito
Obs.: Viehweg acreditava que sua teoria tinha um caráter prescritivo, e que ele 
inovou totalmente na ciência do direito. Numa perspectiva contemporânea, a 
teoria de Viehweg tem um caráter descritivo, pois em parte o juiz sempre utilizou a 
prudência para aplicar o direito, pelo menos em parte.
A palavra tópica, na obra de Viehweg tem, ao menos, três sentidos diferentes: arte do 
pensamento problemático, lugares e busca de premissas.
Tópica não é método. Tópica não conduz à verdade. Tópica não é lógica, no 
sentido tradicional. Tópica é um estilo de pensar o direito, é a arte do pensamento 
problemático. O pensamento tópico aumenta a capacidade de enquadramento, a 
capacidade de discernimento e a capacidade de pensar a partir do problema. 
a. Capacidade de enquadramento
No sistema lógico-dedutivo a única coisa que se faz é uma operação lógica 
para enquadrar a situação à previsão legal, ou seja, um mero ato de 
reconhecimento, porque sempre a situação será enquadrada no sistema 
jurídico. Com a tópica o juiz nãobusca encaixar o caso ao sistema jurídico, 
mas sim, enquadra o problema nos vários sistemas existentes, para achar as 
várias soluções possíveis ao caso.
Viehweg afirma que não é possível a resposta automática da lei ao caso 
concreto, é necessário buscar a resposta mais justa, em qualquer sistema de 
normas, mesmo que não seja o sistema de normas jurídicas. O discernimento 
aqui é o discernimento da justiça da resposta dada ao caso. Nesse sentido, 
Viehweg praticamente nega o valor do sistema jurídico.
b. Capacidade de discernimento
c. Situação problematizada
Significa que se buscará não apenas uma resposta, a que está na lei, mas se 
buscará as várias respostas possíveis em qualquer sistema para o caso 
concreto.
Problema é qualquer situação jurídica, em que se tem, em tese, mais de uma 
solução. Pode ser sinônimo de casos difíceis. Em tese, qualquer situação 
jurídica pode ser problema ou pode ser problematizada. 
d. Conceito de problema em Viehweg
e. Relação entre situação jurídica e sistema jurídico na teoria de Viehweg
A relação entre situação jurídica e sistema jurídico, para Viehweg, segue 
prejudicada, pois diante de um problema, se o sistema jurídico não dá uma 
resposta justa, pode-se buscar a resposta mais justa em qualquer sistema de 
1. Tópica como a arte do pensamento problemático
VI - Significados da palavra tópica na obra de Viehweg
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resposta justa, pode-se buscar a resposta mais justa em qualquer sistema de 
normas. Assim o sistema jurídico perde toda a sua legitimidade.
Pensar problematicamente implica a existência de ideias orientadoras. As ideias 
orientadoras são lugares onde se buscam as respostas. Lugares são ideias ou formas 
de raciocínio que já foram utilizadas para resolver problemas similares 
anteriormente. 
Os lugares não são limitados por setores, embora existam lugares 
específicos.
1. Geral 
Esse lugar já foi utilizado anteriormente, por isso esse lugar convence pois 
já teve uma adesão anterior.
2. Convincente
A validade dos lugares não é absoluta, não é porque ele já foi utilizado 
antes, que necessariamente será utilizado de novo. Pode-se negar a 
validade de um lugar, que embora muito utilizado não é mais justo, e 
utilizar outro.
3. Validade relativa
4. Os lugares tem valor idêntico
Os lugares não tem hierarquia entre si. As fontes formais do direito não 
valem mais que qualquer outro lugar.
A - Características dos lugares
São lugares que valem para todos os campos de conhecimento. Esses 
lugares não dão a resposta propriamente dita mas, apenas uma 
orientação.
a. Gênero e espécie
Aquilo que vale para o gênero, vale também para a espécie. 
Exemplos (i) no direito: os direitos sociais são cláusulas pétreas 
pois, eles são espécies do gênero direitos individuais, e direitos 
individuais são cláusulas pétreas; (ii) na biologia: o elefante é 
uma espécie de mamífero pois, ele também bebe leite.
b. Mais e menos
Aquilo que acontece com mais frequência e aquilo que acontece 
com menos frequência. Exemplos na biologia: (i) é mais frequente 
o gato perseguir o rato, que o rato perseguir o gato; (ii) no direito: 
é mais frequente alguém alugar um apartamento de 300 metros 
quadrados no Batel que alguém dar esse mesmo apartamento em 
comodato.
1. Lugares Comuns
2. Lugares Específicos
B - Tipos de Lugares 
2. Tópica como lugar (no grego: topos ou topoi)
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São lugares que só valem dentro de um campo determinado de 
conhecimento. Assim teremos ideias orientadoras típicas do direito, 
típicas da psicologia, etc..
a. Lugares próprios do direito
São ideias orientadoras do direito, não se limitam à lei. Podem 
advir do direito comparado. Segundo, Viehweg o ordenamento 
jurídico é apenas um dos catálogos de lugares do direito. E, sendo 
o ordenamento jurídico apenas um lugar específico do direito, ele 
não vincula o juiz. Não vincula o juiz por causa das 
características dos lugares (valor relativo, sem hierarquia). 
Exemplos (i) a lei é dura mas é a lei; (ii) estamos esperando um 
réu que confessa; (iii) os fatos notórios não precisam ser provados; 
(iv) aquilo que não está nos autos não existe no mundo; (v) o 
acusado deve ter a última palavra no processo. Considerar o 
ordenamento jurídico como topói é considerar o ordenamento 
jurídico com valor relativo e sem hierarquia, nesse caso uma 
norma constitucional valeria tanto quanto uma lei ordinária.
3. Tópica como busca de premissas (raciocínio de busca das ideias orientadoras)
Para se encontrar as ideias orientadoras na tópica, segundo Viehweg, existem duas 
maneiras: uma através de uma tópica de primeiro grau e outra através de uma 
tópica de segundo grau.
Pode-se buscar as ideias orientadoras de maneira inédita. É o que ocorre 
quando surge um problema novo e as ideias orientadoras que já existem não 
são suficientes para resolvê-lo. Nesse caso as ideias orientadoras deverão ser 
formuladas pela primeira vez. Essa formulação inédita é chamada por 
Viehweg de tópica de segundo grau. 
a. Tópica de Primeiro Grau
Quando se formula uma ideia orientadora pela primeira vez, ela entra 
para um catálogo de ideias. Esse catálogo é denominado por Viehweg de 
tópicas de segundo grau. 
b. Tópica de Segundo Grau
Exemplo
Com o surgimento do contrato, a ideia orientadora inédita da 
autonomia da vontade, foi formulada para solucionar os problemas 
decorrentes dos contratos. Quando, porém do surgimento dos 
contratos de adesão somente a ideia orientadora da autonomia da 
vontade não bastou para se ter uma decisão justa, daí surgir a ideia 
orientadora de que o contrato de adesão deve ser interpretado da 
maneira mais favorável ao aderente. E quando da análise dos 
contratos de trabalho as ideias acima não deram conta de dar uma 
solução justa, foi preciso formular novas ideias orientadoras. No 
catálogo do direito tem-se várias ideias orientadoras hoje, a respeito 
do contrato, como função social, boa-fé objetiva, justiça contratual, 
etc.. Essas ideias orientadoras do catálogo podem ser relidas e 
reformuladas. Ter um catálogo torna as decisões mais dinâmicas e 
mais rápidas. Quanto mais experiência, mais catálogos o juiz terá, 
logo suas decisões serão cada vez mais justas. Isto é uma consequência 
da noção de phronesis, ou seja, o direito é feito de experiências.
3.1. Característica da tópica como busca de premissas
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A característica da tópica como busca de premissas é o caráter dialógico ou 
caráter convincente. Esse caráter dialógico é o que legitima as ideias 
orientadoras constante do catálogo da tópica de segundo grau. Pode-se 
utilizar as ideias orientadoras do catálogo, pois elas já foram utilizadas antes 
e consideradas plausíveis e justas, portanto são legítimas.
3.1. Característica da tópica como busca de premissas
A - Crítica ao sistema lógico-dedutivo
A teoria da tópica de Viehweg é criticada por Canaris. E este autor começa dizendo 
que a teoria de Viehweg não é uma teoria que se possa utilizar, pois nenhum juiz irá 
negar o sistema jurídico. A segunda crítica é em relação ao sistema jurídico criticado 
por Viehweg. O sistema lógico-dedutivo é o sistema da Revolução Francesa, onde o juiz 
era apenas a boca da lei. O positivismo utilizado na década de 50 era o positivismo de 
Kelsen. E Kelsen dizia que a decisão do magistrado não é lógico-dedutiva e sim uma 
escolha política, ou um mero ato de vontade. Em outras palavras, o sistema jurídico 
que o Viehweg está criticando não é o sistema vigente. 
Exemplo: na situação de uma manifestação popular, o juiz autoritário que usar a 
tópica irá dizer que a manifestação é ilícita. O juiz que usar o sistema teleológico-
dedutivo ira considerar a manifestação legítima pois o sistema tem como valor a 
liberdade de manifestação. Essas segunda hipótese dá uma legitimidade maior 
para a decisão do judiciário, segundo Canaris.Canaris afirma que uma melhor forma de resolver os problemas das decisões é mudar o 
sistema. O sistema formulado por Canaris é o sistema teleológico-sistemático, ou seja, 
um sistema voltado para fins. Em outras palavras, se o sistema jurídico tem seus valores 
determinados, o juízo de justiça é dado pelo próprio sistema. A tópica de Viehweg dá 
uma liberdade muito grande para o julgador, enquanto o sistema jurídico 
teleológico-dedutivo dá os valores do sistema como limites ao julgador. A justiça na 
tópica é um juízo particular, no sistema teleológico-dedutivo a justiça é do sistema.
C - Sistema jurídico de Canaris
A crítica de Canaris sobre a relação sistema e problema de Viehweg é que retira do 
direito qualquer papel fundamental. O direito assim fica valendo tanto quanto 
qualquer outra opinião.
D - Crítica ao caráter dialógico da tópica 
Uma das características da tópica é sua legitimação por caráter dialógico, ou seja, 
pode-se utilizar as ideias orientadoras do catálogo, pois elas já foram utilizadas antes 
e consideradas plausíveis e justas, portanto são legítimas. Canaris afirma que essa 
legitimação dialógica da tópica não é suficiente no estado de direito, o juiz precisa 
sim se remeter à lei, seja a norma jurídica em sentido estrito, sejam os valores do 
ordenamento jurídico, mas sempre à lei.
E - Crítica ao caráter dialógico da tópica
Para Canaris o que Viehweg faz é uma mera distorção da tópica antiga. A tópica 
antiga, como parte da retórica visava apenas ao convencimento. E para Canaris o que 
Viehweg faz é distorcer a tópica antiga que não foi feita para se chegar à justiça. A 
tópica é baseada na opinião, e não tem nenhum tipo de verdade.
F - Distorção da tópica antiga
G - Possibilidade de uso da tópica segundo Canaris
VI - Possibilidades e Críticas à teoria de Viehweg 
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Para Canaris só é possível utilizar a tópica quando se estiver diante de lacunas, juízos 
de equidade ou cláusulas gerais. 
Se há lacuna é porque o ordenamento não dá uma resposta ao caso concreto, 
nesse caso pode-se utilizar a tópica.
Lacunas
Quando a lei autoriza o julgador a utilizar um juízo de equidade é possível 
utilizar a tópica.
Juízos de equidade
A interpretação das cláusulas gerais podem ser interpretados de acordo com 
algumas ideias orientadoras.
Cláusulas Gerais
O próprio Viehweg conclui que a teoria dele é apenas uma teoria da argumentação mais 
ampla. Somente a teoria da tópica dá uma arbitrariedade muito grande ao julgador. É 
preciso ter limites para a decisão do caso concreto. O mérito de Viehweg é ter 
problematizado o decidir segundo uma razão prática.
VII - Conclusão
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