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DIREITO PENAL - PARTE GERAL DIREITO PENAL ..\ Livro adotado e que dev'e ser seguido: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, vDlume 1 : parte geral- ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2010 (ou atualizado) Atenção: o material abaixo encaminhado serve apenas como complemento dos estudos. O aluno de'/e seguir o conteúdo pelo livro adotado. , Bibliografia consultada e sugerida: BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral: vol. 01 - 6. ed. rev .. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2008. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal : parte geral, volume 1. - 4. Ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2004. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, parte geral, tomo 3° - Rio de Janeiro, Forense, 1978. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, volume 1 e volume 2 28. ed. rev. - São Paulo: Saraiva, 2005. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, volume 1 - 23. ed. - São Paulo : Atlas, 2005. MIRABETE, 'Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado - São . Paulo : Atlas, 1999. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. - São Paulo: Saraiva, 1985-:1987. SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal, volume 1, parte geral, arts. 1 0 a 120. - 4a ed . .;.. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELLI, José Henrique. Da 2atentativa: Doutrina e Jurisprudência. Edição: Editora Revista dos Tribunais. DIREITO PENAL - PARTE GERAL 1. CONCEITO DE DIREITO PENAL Falar de Direito Penal é falar, de alguma forma, de violência. Das necessidades da vida em sociedade, surge o Direito, que visa garantir condições à coexistência das pessoas dentro do grupo socid. O fato que contraria a norma de Direito é um ilícito jurídico. Esse ilícito jurídico pode ter conseqüências meramente civis ou possibilitar a aplicação de sanções penais. No primeiro caso, tem-se o ilícito civil, que acarretará uma reparação civil (Ex. acidente de trânsito sem vítima - aquele que deu causa ao acidente é obrigado a indenizar a outra parte), a nulidade do ato jurídico, multa fiscal ou a demissão do funcionário público, etc. Quando as infrações aos direitos e interesses do indivíduo assumem determinadas proporções (ou seja, são mais graves), e os demais meios de controle social mostram-se insuficientes ou ineficazes,· surge o Direito Penal, procurando resolver conflitos. Dessa forma, àquele que pratica um homicídio simples será aplicada pena de 06 a 20 anos de reclusão (artigo 121 "caput"). Assim, o Direito Penal é um conjunto de normas jurídicas pelas quais o Estado proíbe determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal. Segundo Cézar Roberto Bitencourt, o Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes, ou seja, o Direito Penal estabelece as infrações (crimes e contravenções) e também as sanções (penas e medidas de segurança). Pode-se dizer que o Oireito Penal é a defesa dos bens jurldicos fundamentais (vida, integridade frsica, honra, liberdade, patrimônio, costumes, etc). o Direito Penal tem duas funções básicas: proteção dos bens jurldicos e manutenção da paz social. Bens jurrdicos são os valores ou interesses do indivrduo ou da coletividade, reconhecidos pelo direito. Paz social é a ordem que deve reinar na vida comunitária. O ordenamento jurídico brasileiro filia-se ao sistema romano-germânico. conhecido como civil Law, voltado para a criação de uma sociedade ideal. Sentido . diverso, dá-se com os parses da common law, do direito costumeiro, voltando-se mais à realidade do que ao ideal. deixando que a realidade crie eventualmente as leis. 2 DIREITO PENAL - PARTE GERAL • Direito Penal ou Direito Criminal? As duas denominações mais freqOentesde nossa ciência são "direito penal" e "direito criminal". A expressão "direito criminal" é mais ç,brangente porque enfatiza o crime, sem o qual evidentemente não se pode falar em pena ou medida de segurança. Essa denominação foi utilizada pelo nosso primeiro Códísjo de 1830, chamado de "Código Criminal". A expressão "direito penaí" generalizou-se na maioria dos países, sendo adotada também no direito brasileiro (Código Penal). Segundo Eugênio Raúl Zaffaronl, "a principal forma de coerção penal continua sendo a pena" que é a única de suas manifestações, motivo pelo qual defende a denomínaç,io direito penal. 1.1. Posição Enciclopédica Deve-se situar o Direito Penal dentro da Enciclopédia Jurídica na divisão do Direito Público ou Privado. O Direito Público é aquele que atende de maneira prevalente ao interesse geral e estabelece as relações entre o Estado e o indivíduo. Já o Direito Privado é aquele que atende principalmente o interesse do particular, do individuo. Dos conceitos acima, concfui-se que o Direito Penal é ramo do Direito Público. Por ser ramo do direito público suas normas são indisponíveis, impondo-se a todos obrigatoriamente. 1.2. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo Denomina-se Direito Penal Objetivo a legislação penal em vigor, o conjunto de normas que regulam a ação estatal, definindo os crimes e cominando sanções. Somente o Estado pode estabelecer e aplicar essas sanções. O Estado é o único e exclusivo titular do direito de punir (jus puniendi), que constitui o que se denominada Direito Penal subjetivo. O Direito Penal subjetivo é limitado pelo próprio Direito Penal objetivo, que estabelece os seus limites. Portanto, temos: Direito Penal Objetivo - legislação em vigor. Direito Penal Subjetivo - é o direito de punir üus puniendi) 1.3. Direito Penal substantivo (material) e Direito Penal adjetivo (formal) Direito Penal substantivo (ou direito material) é o direito penal propriamente dito, constitufdo pelas normas que definem princfpios, condutas criminosas e as sanções correspondentes (Código Penal). É o conjunto das leis penais em vigor. Direito Penal adjetivo (ou direito formal) é o Direito Processual, que tem a finalidade de determinar a forma como deve ser aplicado o direito penal. 3 ., DIREITO PENAL - PARTE GERAL 2. SfNTESE HISTÓRICA DO PENSAMENTO JURfDICO-PENAL 2.1. Tempos Primitivos Embora a história do Direito Penal tenha surgido com o próprio homem, nos tempos primitivos, os fenômenos maléficos eram tidos como resultantes das forças divinas. Criaram-se uma série de proibições (religiosas, sociais) que, não obedecid:?~, acarretavam castigo, a punição do infrator, gerando o que modernamente chamamos de "crime" e "pena". O castigo infligido era o sacrifício da própria vida do transgressor ou a oferenda por este de objetos valiosos (animais. peles, frutas) à divindade. A pena. nos tempos primitivos. nada mais era do que a vingança, revide à agressão sofrida. " São as chamadas fases da vingança: 1) Vingança Privada: cometido um crime, ocorria a reação da vítima ou de seus familiares. Surge a Lei de Talião (Talião significa "castigo na medida da culpa") que limita a reação à ofensa a um mal idêntico (sangue por sangue, olho por olho, dente por dente). Adota-se o Código de Hamurábi (Babilônia) e a Lei das XII Tábuas (Roma). Posteriormente surge a composição. sistema pelo qual o ofensor se livrava do castigo com a compra de sua liberdade (pagamento em moeda, gado, etc). 2) Vingança Divina: é a influência da religião na vida dos povos antigos. O castigo, ou oferenda, por delegação divina era aplicado por sacerdotes que infligiam penas severas. 3) Vingança Pública: visando dar maior credibilidade ao Estado, as penas passaram a ser aplicadas pelo príncipe ou soberano. entretanto. ainda eram severas e cruéis. 2.2. Direito Penal Romano, germânico e canônico 2.2.1 Direito Penal Romano Em Roma, evoluindo-se gas fases da vingança, direito e religiãoseparam- se. Os delitos são divididos em crimina publica (mais graves) e delícta privata (menos graves). A pena toma·se ptlblica e a pena de morte praticamente é abolida, sendo substitufda pelo exflio e deportação. Caractertsticas principais do direito penal romano: a) caráter público e social do Direito Penal; b) surgimento do elemento subjetivo doloso; c) teoria da tentativa; d) consideração do concurso de pessoas, diferenciando autoria e participação. 2.2.2. Direito Penal Germânico O Direito Germânico primitivo não era composto de leis escritas. caracterizanda.se como um Direito consuetudinário. 4 DIREITO PENAL - PARTE GERAL o Direito era concebido como uma ordem de paz e sua transgressão uma ruptura da paz, pública ou privada. A 'ruptura da paz por crime público autorizava matar o agressor. Quando se tratasse de crime privado, o transgressor era entregue à vitima e seus familiares para que exercessem o direito de vingança . •1 Só tardiamente o Direito Germânico adotou a penê.',de talião. , , 2.2.3. Direito Canônico O Direito Penal Canônico ou da Igreja foi a influência do cristianismo na legislação penal. A crescente influência da Igreja e o enfraquecimento do Estado, fizeram com que o Direito Canônico se desenvolvesse. A grande contribuição do Direito Canônico foi o surgimento da prisão moderna, visando a reforma do delinqOente. Surgiram as pc;"avras penitenciário e penitenciária, originadas de "penitência". As penas ainda eram cruéis ou de morte e visava a intimidação. 2.2.4. Período Humanitário E no decorrer do Iluminismo que se inicia o Período Humanitário do Direito Penal. movimento que pregou a reforma das leis e da administração da justiça penal. Em 1764, Cesare Beccaria fez publicar a obra "Dos Delitos e das penas", demonstrando a necessidade de reforma das leis penais. Firmou em sua obra os postulados básicos do Direito Penal moderno: 1. Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por isso não se pode aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como a pena de morte. 2. Só as leis podem fixar as penas. 3. As leis devem ser conhecidas pelo povo e redigidas com clareza. 4. Devem ser admitidas em juizo todas as provas, inclusive, a palavra do condenado. 5. Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os juízos de Deus, que não levam à descoberta da verdade. 6. A pena deve ser utilizada para recuperar o delinqüente e não para intimidar. 3. ESCOLAS PENAIS Dá-se o nome de "escolas penais" ao pensamento juridico-filosófico acerca da etiologia do delito e dos fundamentos e objetivos do sistema penal. Destacam se, a rigor, duas escolas, a clássica e a positiva, cada qual apregoando uma visão diferente sobre o fundamento da responsabilidade penal do criminoso, divergindo quanto ao conceito de crime e finalidade da pena. As outras escolas, lembra Anrbal Bruno, são, em geral, posições de compromisso, que participam, com maior ou menor coerência das duas principais. Não são propriamente novas escolas. 5 DIREITO PENAL - PARTE GERAL Para. essa escola, a pena seria a proteção aos bens jurídicos tutelados penalmente. O crime decorre exclusivamente da vontade livre do delinqüente, e não da combinação de fatores biológicos, físicos e sociais. O crime não tem outra causa a não ser a vontade do delinqüente. O destaque dessa época foi Francesco Carrara, para ele, o crime possui duas forças que o impulsionam: -;--clt. a) a física, que é o movimento corpóreo que produzirá o resultado; b) a mo:-al, que é a vontade do delinqüente em praticar o delito. São defensores da legalidade e da humanização da pena. Esta não pode ser arbitrária. 3.2. ESCOLA POStTIVISTA A Escola Positivista surgiu durante um crescimento das ciências sociais, como a sociologia, a psicologia, etc. Isso determinou novos rumos para o estudo do crime e do criminoso. O crime não provém da vontade humana, mas de fatores biológicos, físicos e sociais. O direito passou a ser utilizado na defesa da sociedade contra o criminoso, não se importando com a ressocialização (Escola Clássica). Na aplicação da pena levava-se em consideração a personalidade do agente e sua capacidade de recuperação, esquecendo-se um pouco da gravidade e natureza do delito. A punição era considerada uma reação da sociedade. o Paralelo entre a Escola Clássica e a Escola Positiva Os clássicos priorizam o princípio da retribuição da pena, ao passo que os positiVistas justificam a pena no princípio da prevenção especial. Os clássicos não aceitam o criminoso nato. Todos os homens são iguais. Ninguém nasce vocacionado para o crime. O que o produz é a vontade do agente, isto é, o livre-arbítrio. Os positivistas apregoam a existência de um criminoso nato, isto é, um ser anormal. Não aceitam a responsabilidade moral decorrente do livre-arbftrio. O crime é produzido por fatores biológicos, flsicos e sociais. Para os clássicos, o enfermo mental não responde pelo delito, porque lhe falta o livre-arbltrio. Para os positivistas, o enfermo mental deve ser sancionado, porque pOe em perigo a sociedade. . 4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 4.1. Período Colonial Antes do domrnio português nossos silvícolas possuram apenas regras consuetudinárias (usos e costumes), transmitidas verbalmente e quase sempre dominadas pelo misticismo. Predominava o talião, a vingança privada e divina. A partir do descobrimento passou a vigorar em nossas terras o Direito lusitano..Tais documentos, entretanto, não chegaram a ser eficazes. 6 DIREITO PENAL - PARTE GERAL o arbrtrio dos donatários, na prática, é que estatura o Direito a ser apli~do. Devido a isso, o crime era confundido com pecado punindo-se com a morte, via de regra. As penas cruéis, como o açoite e mutilações, visavam difundir do medo. 4:\2. Periodo Imperial " I.::·ós a independência elaborou-se o Código Criminal de 1830. O Código era de índole liberal, tentava individualizar a pena, trazia atenuantes e ag.dvantes e estabeleciél julgamento especial a menores de 14 anos. Implementou-se a idéia de legítima defesa, estado de necessidade, concurso de pessoas e tentativa. Impôs a imprescritibilidade dos delitos . .C! mais importante desse código é que o artigo 1° adotou o principio da legalidade (para ocorrer aplicação de pena é necessário lei que a determine). \ 4.3. Período Republicano Com o advento da República editou-se em 1890 o novo Código Penal. Como foi elaborado às pressas, foi alvo de várias críticas, não faltando projetos no sentido de modificá-lo. A pena de morte foi abolida e as penas se tornaram muito mais brandas. Em 1937, durante o Estado Novo, apresentou-se um novo projeto de código criminal que entrou em vigor em 1942 e está em vigor até hoje. 5. DIREITO PENAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO A Constituição Federal, em seu artigo 1°, caput, definiu o perfil polrtico constitucional do Brasil como o de um Estado Democrático de Direito. Dele decorrem todos os principias fundamentais de nosso Estado. Estado Democrático é muito mais do que Estado de Direito. Este último, assegura que todos são iguais porque a lei é igual para todos e nada mais, ou seja, todos estão submetidos ao império da lei. Já o Estado Democrático de Direito vai mais além. Proclama não apenas uma igualdade formal entre todos os homens, mas pela imposição de metas e deveres quanto à construção de uma sociedade melhor. O Estado Democrático de Direito não apenas impõe a submissão de todos ao império da lei, mas estabelece que as leis devem possuir conteúdo e adequação social, descrevendo infrações que realmente colocam em perigo bens jurrdicos fundamentais para a sociedade.Portanto, do Estado Democrático de Direito partem princlpios regradores dos mais diversos campos da atuação humana. 'Dentro desses principios, há um de fundamental importância, o PrincIpio da Dignidade Humana (CF, art. 1°, I"). Podemos então, afirmar que do Estado Democrático de Direito parte o principio da dignidade humana, orientando toda a formação do Direito Penal. Assim, todo tipo penal deve seguir o principio básico, caso contrário, deverá ser extirpado do ordenamento jurídico. 7 DIREITO PENAL - PARTE GERAL Da dignidade humana, princfpio genérico e reitor do Direito Penal, partem outros princfpios mais especIficos. Podemos citá-los: a) legalidade; b) intervenção mfnima; c) fragmentariedade; d) humanidade; e) insignificância; f) ofensividade; g) proporcionalidade; h) alteridade; i) adequação social; j) confiança; I) imputação pessoal; m) personalidade e; n) responsabilidade subjetiva '(culpabilidade). Tais princípios têm a função de estabelecer limites à liberdade de seleção típica do legislador. 5.1. Princípios limitadores do poder punitivo e princípios do direito penal 1- INTRODUÇÃO Os princípios gerais e constitucionais do Direito Penal são garantias do cidadão perante o poder punitivo estatal e estão amparados pela Constituição Federal de 1988 (art. 5°). Esses princípios, hoje insertos, implícita ou explicitamente, em nossa Constituição, têm, segundo Cezar Roberto Bittencourt, "a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista". Passamos a analisar os princípios citados, entretanto. é bom que se diga que referidos princípios variam de autor para autor, muitos, inclusive, citando alguns não mencionados por outros. Entretanto, como se afirmou acima, a função básica desses princípios é a garantia do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, elencado no artigo 1°, inciso 111 da Constituição da República Federativa do Brasil. 11- PRINCíPIOS a) Princípio da Legalidade ou da reserva legal Na repressão aos delitos, o Estado age de maneira drástica. intervindo nos direitos mais elementares das pessoas. Assim, necessário um princfpio que controle o poder punitivo estatal. Esse princfpio é o princrpio da legalidade ou da reserva legal. O princfpio da legalidade ou da reserva legal constitui uma efetiva limitação do poder punitivo do Estado. Por tal princfpio devemos entender que nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-a como crime e cominando-Ihe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida. É o que estabelece o artigo 5°, inciso XXXIX da C.F.: "não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legar. A mesma redação vamos encontrar no primeiro artigo do Código Penal. Muitos doutrinadores dividem a Legalidade em dois subprincípios: Reserva Legal e Anterioridade da Lei. 8 - - - - - - - DIREITO PENAL - PARTE GERAL o princfpio da legalidade impOe limites ao arbítrio judicial, mas não impede que o Estado - observada a reserva legal - crie tipos penais infquos e comine sançOes cruéis e degradantes. O PrincIpio da Intervenção Mínima, orienta e limita o poder incriminador do Estado, precônizando que a criminalização de uma conduta só se legitima, se constituir meio necessárir;~ para a proteção de determinado bem jurídico. Se para o restabelecimento da ordem forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso o princípio da intervenção mínima. Para o princípio da intervenção mínima, o direito penal somente deve intervir no último caso, ou seja, quando os demais ramos do ordenamento se revelarem insuficientes para q solução do conflito. O Direito Penal é a ultima ratio para a solução dos conflitos, devendo ser invocado apenas para situações de real gravidade. Tal princípio assenta-se no artig'o ao da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, que estabelece que a lei só deve prever as penas estritamente necessárias. c) Princípio da fragmentariedade Nem todas as ações que lesionam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurídicos são por ele protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves, decorrendo daí sua fragmentariedade, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica. d) Principio da humanidade Sustenta que o poder punitivo do Estado não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem os condenados. Esse princípio é o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua. A proscrição de penas cruéis, a proibição de tortura e maus-tratos nos interrogatórios policiais são conseqüências do principio da humanidade. Temos na nossa constituição a proibição da pena de morte, da prisão perpétua, de trabalhos forçados, de banimento e das penas cruéis (art. 5°, XLVII). e) Principio da Insignificância (ou da bagatela) Esse princrpio foi inlr.oduzido no sistema penal por Claus Roxin em 1964 e consiste no fato de que o Direito Penal não deve' preocupar-se com bagatelas, assim como não serão admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas Incapazes de lesar qualquer bem juridico. Se a finalidade do direito penal é tutelar um bem jurfdico, sempre que a lesão for insignificante, não haverá adequação trpica. Klaus Tiedemann chamou-o de princIpio da bagatela. Esse princrpio não tem previsão legal no ordenamento jurfdico brasileiro, sendo considerado princfpio auxiliar de determinação da tipicidade. No tipo penal somente estão descritos os comportamentos capazes de ofender o interesse tutelado pela norma. Por essa razão, os danos de nenhuma monta devem ser considerados atípicos. O Superior Tribunal de Justiça (ST J) tem reconhecido a tese da exclusão da tipicidade nos chamados delito de bagatela, aos quais se aplica o princípio da 9 DIREITO PENAL - PARTE GERAL insignificância, dado que à lei não cabe preocupar-se com infrações de pouca monta, insuscetrveis de causar o mais infimo dano à coletividade. NAo se pode confundir delitos insignificantes ou de bagatela com crimes de menor potencial ofensivo previstos na Lei nO 9.099/95, pois nestes a gravidade é perceptível socialmente. A respeito desse princípio, interessante o julgado do STF conforme o Informativo nO 547 daquele tribunal que transcrevemos abaixo: "Princípio da Insignificância e Concessão· de Ofício de HC O princfpio da insignificância, como· t 'tor de descaracterização material da própria atipicidade penal, Gonstitui, por si SÓ, motivo bastante para a concessão de ofício da ordem de habeas corpus. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu, de ofício, habeas corpus para determinar a extinçAo definitiva do procedimento penal instaurado contra o paciente, invalidando-se todos os atos processuais, desde a denúncia, inclusive, até a condenaçao eventualmente já imposta. Registrou-se que, embora o tema relativo ao princípio da insignificância não tivesse sido examinado pelo ST J, no caso, cuidar-se-ia de furto de uma folha de cheque (CP, art. 157, caput) na quantia de R$ 80,00, valor esse que se ajustaria ao critério de aplicabilidade desse princípio - assentado por esta Corte em vários precedentes -, o que descaracterizaria, no plano material, a própria tipicidade penal. HC 97836/RS, reL Min. Celso de Mello, 19.5.2009. (HC-97836)". f) Princípio da Ofensividade ou princfpio do fato Para que se tipifique algum crime é indispensável que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bemjurfdico protegido. Tal principio não permite que o direito penal se ocupe das intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, das suas atitudes internas. A atuação repressiva do direito penal pressupõe que haja um efetivo e concreto ataque ao Interesse socialmente relevante. Há necessidade de um perigo real ao bem juridico protegido. g) Princrpio da proporcionalidade O princípio da proporcionalidade é um principio implícito, ou seja, não expresso em nosso ordenamento jurídico. Assim, a doutrina e jurisprudência entendem que ele decorre do principio da legalidade, pois a lei se presume proporcional, seja de qual natureza for, a exemplo de uma lei penal que determine uma sanção pelo descumprimento de um dever, caso em que, se esse descumprimento é muito grave, a sanção deverá também ser muito gravosa. Por outro lado, se houver descumprimento 10 1 DIREITO PENAL - PARTE GERAL parcial da norma, a sanção deverá ser atenuada, como forma de cumprimento do princípio da proporcionalidade que preceitua a adequação entre os fins e os meios. E, como o Estado Democrático de Direito é fundamentado na Lei, seja ela a Lei Constitucional, seja a infraronstitucional, podemos dizer que o princípio da proporcionalidade é conseqüência do Est~·do Democrático de Direito, extraindo-se dele. Só podemos falar em adequação entre meios e fins, ou seja, de proporcionalidade, quando há lei, quando o fato é fundamentado ou regulado por uma norma. Sem ela, não temos a garantia de que o operador do direito, assim como o cidadão, será adequado, razoável, sensato, e assim por diante. O Estado Democrático de Qireito, fundamentado no ordenamento jurídico positivado é a rarantia, portanto, da atuação proporcional dos indivíduos e da sociedade em geral. .1 A criação de tipos incriminadores pelo Direito Penal deve ser uma atividade compensadora para todos os membros da sociedade. Quando a criação do tipo não se revelar proveitosa para a sociedade, estará ferido o princípio da proporcionalidade, devendo a descrição legal ser expurgada do ordenamento jurídico. Além disso, a pena deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social (Ex: comparar as penas dos artigos 121 e 273 do CP). h) Principio da alteridade ou transcendentalidade Proíbe a incriminação de atitude meramente subjetiva, que não ofenda nenhum bem jurídico. Ninguém pode ser punido por ter feito mal só a si mesmo. Só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não seja simplesmente imoral. Por essa razão, a autolesão não é crime. O fato tipico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro, ou seja, que o fato se dê em prejuízo de outrem. Também foi desenvolvido por Claus Roxln. O princípio da alteridade veda incursões do direito penal na esfera íntima do indivíduo, coibindo a incriminação do seu pensamento, ou de condutas moralmente censuráveis, mas incapazes de penetrar na esfera de outro. i) Princípio da adequação social Todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminóso pela lei, não afrontar o sentimento social de justiça (aquilo que a sociedade tem por justo) não pode ser considerado criminoso. Para esse princípio, o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham certa relevância social. Não se confunde esse principio com o da insignificancia. Na adequação social a conduta deixa de ser punida por não mais ser considerada injusta pela sociedade; na insignificância, a conduta é considerada injusta, mas de escassa lesividade. j) Princípio da Confiança Segundo este princípio, todos devem esperar por parte das outras pessoas que estas sejam responsáveis e ajam de acordo com as normas. A conduta normal, praticada pelo agente, confiando em que o outro também atuará de modo já -,~-~" ·.",.,.,previsto e· esperado,-será considerada atípica caso o tercelJ;o,q.uebre a expectativae.atue. ,," " 11 DIREITO PENAL - PARTE GERAL de modo inesperado, produzindo um dano. Por exemplo: nas intervenções cirúrgicas, o cirurgião tem de confiar na assistência correta que costuma receber de seus auxiliares, de maneira que, se a enfermeira lhe passar uma injeção com medicamento trocado e, em face disso, o paciente viera a falecer, não haverá conduta culposa por parte do médico, pois não foi sua ação que violou o dever objetivo de cuidado. Outro' exemplo é do motorista na preferencial ao passar no cruzamento, na confiança de qU:1 o outro está c mprindo sua obrigação de parar. No caso de acidente, não terá agido com culpa. I) Princípio da irretroatividade da lei penal Há uma regra dominante em termos de conflito de leis penais no tempo, a irretroatividade da lei penal, sem a qual não haveria segurança e nem liberdade na sociedade. A despeito da regra acima, o princípio da irretrbatividade vige somente em relação à lei mais severa. Admite-se no direito intertemporal, a aplicação retroativa da lei mais favorável (art. 5°, XL, da C.F.). Assim, pode-se resumir a questão no seguinte princípio: a retroatividade da lei penal mais benigna. A lei nova que for mais favorável ao réu sempre retroage. m) Princípio da igualdade Todos são iguais perante a lei penal (CF. art. 5° "capur), não podendo o delinqüente ser discriminado em razão de cor, sexo, religião, raça, procedência, etnia, etc. n) Princípio da Imputação Pessoal O direito penal não pune os inimputáveis. o) Princípio da Personalidade Ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido por outra pessoa. p) Principio da Responsabilidade subjetiva (Culpabilidade) Ninguém pode ser punido sem agir com dolo ou culpa. 6. TEORIA DA LEI PENAL 6.1. Fontes do Direito Penal Fonte é o lugar de onde o direito provém. Fontes do direito são todas as formas ou modalidades por meio das quais são criadas, modificadas ou aperfeiçoadas as normas de um ordenamento jurídico. Espécies de fontes do Direito Penal: a) Fonte de produção, material ou substancial: A União é a fonte de "" 'J '.• ·produção do Direito PenaL Q-instrumento para materiafizarsuavontade é alei. .. 12 DIREITO PENAL - PARTE GERAL Estabelece o artigo 22, I da C.F. que compete à.União legislar em matéria penal. Essa é a mais autêntica fonte material de Direito Penal. b) Fonte formal, de cognição ou de conhecimento: refere-se ao modo pelo qual o Direito Penal se exterioriza. As fontes fôrmais se dividem em imediatas e mediatas: direito. - Imediata: Fonte imedióta é a lei. A lei é formada pelo preceito primário (descrição da conduta) e pelo preceito secundário (sanção). A lei, no direito penal, não é proibitiva, mas descritiva. Ex: Artigo 121 do Código Penal: "Matar alguém". Veja que a lei não diz que é proibido matar, apenas descreve a conduta. . A lei penal pode ser classificada em duas espécies: leis incriminadoras (artigo 121 do CP) e leis não incriminadoras (artigo 25 do CP). Leis Incriminadoras são as que descrevem crimes e cominam penas. Leis não incriminadoras são as que não descrevem crimes nem cominam penas. As não incriminadoras podem ser permissivas e finais (complementares ou explicativas). Permissivas são as que tornam lícitas determinadas condutas (Ex: estado de necessidade - art. 24 do CP; legitima defesa - art. 25 do CP). Finais, complementares ou explicativas são as que esclarecem o conteúdo de outras normas e delimitam o âmbito de sua aplicação. (art. 4° - tempo do crime; 7° - extraterritorialidade; art. 63 - reincidência e art. 327 - funcionário público, todos do CP). Mediata: costumes,. doutrina, jurisprudência e os principios gerais de a) Costumes: é o complexo de regras não escritas, consideradas obrigatórias e seguidas de modo reiterado e uniforme pela coletividade. São espéciesde costume, conforme nos explica André Franco Montoro em sua obra Introdução à Ciência do Direito: - "Contra legem": é o costume formado no sentido contrário à lei. O que pode ocorrer em dois casos: no desuso da lei, quando o costume simplesmente suprime a lei. que fica letra morta e é bom que se diga que o costume não revoga lei penal. ou no costume ab-rogat6rio, que cria uma nova regra. Um exemplo de costume contra a legem é o jogo do bicho que continua a ser contravenção penal. - "Secundum legem": é o costume que encontra suporte legal. ou seja, a lei a ele se reporta expressamente e reconhece sua obrigatoriedade. _~N"'.·_ >~,,,'~ .. >~,,~. '~"J-"~"""~"",, . .,.Um.exemplo,é.que.o CódigoCiviJ .(Ar.t. 569, J1) ,dispõe .que..o.locatáriQ~.é. _,_~-=_ 13 1 DIREITO PENAL - PARTE GERAL obrigado a pagar o aluguel nos prazos ajustados e, na sua falta, segundo o costume do lugar. O preceito consuetudinário, não contido na lei, é por ela reconhecido e admitido como eficácia obrigatória. - "Praeter legem": é o costume que intervém na falta ou na omissão. da lei. Tem caráter supletivo. A lei deixa lacunas que são preenchi9'!ls pelo costume, apesar de não se referir a ele expressamente. Signil;~a dizer que há expressões no Direito Penal que o costum~ é que ajuda a interpretá-los (honra, decoro, mulher honesta. ato obsceno, etc) . . Os costumes secundum legem e praeter legem são aceitos pacificamente pela doutrint I a legislação e a jurisprudência. Já o costume contra legem não é aceitc\no direito penal. b) Principios Gerais do Direito: são premissas éticas extraídas da legislação e que suprem as lacunas e omissões da lei penal. Ex: a não punição da mãe que fura as orelhas da filha para colocar brinco (haveria lesões corporais). Podem ser considerados como a consciência ética de um povo. Os princípios gerais do direito não podem ser fontes de incriminação de condutas. Porém, no campo das normas não incriminadoras, esses princípios podem ampliar as causas de exclusão da antijuridicidade ou da culpabilidade. São empregados para suprir lacunas deixadas pelas normas penais não- incriminadoras, uma vez que s6 a lei pode criar crimes e impor penas . ... Alguns doutrinadores citam ainda como fontes mediatas a doutrina e a jurisprudência, entretanto, a maioria entende que não são fontes mediatas do direito. c} Doutrina: é o resultado da atividade intelectual dos doutrinadores. A doutrina, através de estudos e pesquisas elaboradas emite juizos de valor e apresenta sugestões procurando iluminar e facilitar o trabalho dos aplicadores da lei. d) Jurisprudência: conjunto de decisões judiciais em um mesmo sentido prolatada de maneira uniforme e constante. 6.2. INTERPRETAÇAo DA LEI PENAL . É a atividade que consiste em extrair da norma penal seu exato alcance e real significado. A ciência que disciplina e orienta a interpretação das leis é chamada de hermenêutica jurídica. Toda lei, por mais clara que seja, deve ser interpretada. A interpretação deve buscar a vontade da lei e não a vontade do legislador. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO: a) Quanto ao sujeito que a faz: pode ser autêntica, doutrinária e judicial. 14 DIREITO PENAL - PARTE GERAL 1. Interpretação autêntica ou legislativa: é aquela que procede do próprio legislador, ou seja, do próprio sujeito que elaborou o preceito interpretado. Exemplos são o conceito de causa (art. 13 do CP) e o conceito de funcionário público (art. 327 do CP). , j A interpretação autêntica pode ser contextual ou r:lsterior. - Contextual é a interpretação que o legislador faz no próprio texto da lei. Ex: conceito de funcionário público constante no artigo 327 do CP; o que se deve entender por casa no art. 150, § 4° e 5° do CP. Devemos observar que os anteprojetos, projetos •• debates parlamentares e a exposição de motivos não são formas de interpretação autêntica. Aquelas revelam a intenção do legislador, esta última vale como interpretação doutrinaria. ,I Posterior é a realizada pelo sujeito da regra que se interpreta depois de editada a lei, com o fim de elidir incertezas ou obscuridades (Ex: Artigo 12 da Lei nO 10.826/03 - utilização da expressão "arma de fogo de uso permitido" e a posterior edição do Decreto nO 5.123/04 conceituando arma de fogo de uso permitido no artigo 10). Portanto, neste caso. a lei interpretativa surge depois da lei interpretada e tem eficácia retroativa (ex tunc). ainda que milite contra o réu. Só não abrange os casos definitivamente julgados. 2. Interpretação doutrinária: é aquela feita pelos doutrinadores. pelos estudiosos do direito. quando comentam as leis. A interpretação doutrinária não tem força obrigat6ria. 3. Interpretação judicial: é a que deriva dos órgãos judiciários üuízes e tribunais). Não tem força obrigatória. exceto se tiver efeito vinculante conforme art. 103-A da CF, nos casos de decisão do STF editando súmula com efeito vinculante. São exemplos de interpretação judicial as Súmulas do STF e do ST J. b) Quanto aos meios ou métodos empregados: a interpretação pode ser gramatical (literal ou sintática) ou lógica (teleoI6gica). 1. Interpretação gramatical, literal ou sintática: ao se interpretar as leis deve-se buscar o sentido das palavras. Entretanto. a simples análise gramatical não é suficiente, porque pode levar à conclusão que aberre o sistema. motivo pelo qual a necessidade da interpretação lógica. 2. Interpretação lógica ou te/eológlca: é a que consiste na Indagação da vontade ou Intenção objetivada na lei. Busca-se a vontade da lei, o fim visado pela lei, atendendo-se aos seus fins sociais e à sua posição 'no ordenamento jurídico. A interpretação teleológica analisa os elementos históricos (a realidade do tempo em que houve a promulgação da lei), sistemáticos (coerência da lei interpretada e outros dispositivos legais) e o direito comparado (a interpretação dada pelo direito estrangeiro sobre uma lei semelhante à nacional). 15 DIREITO PENAL - PARTE GERAL c) Quanto ao resultado: o intérprete, após empregar os meios anteriormente estudados, chega à uma conclusão. Esta conclusão pode ser: declarativa, extensiva, restritiva ou ab-rogante (conforme classificação de Flávio Monteiro de Barros). , 1. Interpretação declarativa: quando há perfeita correspondência entre a palavra da lei e a sua V Jntade. Ex: determina o artigo 141, 111 do CP, que nos crimes contra a honra as penas são aumentadas de um terço se o fato é cometido "na preseilça de várias pessoas". Qual é esse mínimo: duas ou três? Deve-se entender que o mínimo é superior a duas, porque sempre que a lei se contenta com duas pessoas di-lo expressamente (art. 150, § 1°; 226, I, etc.). 2. Interp.retação restritiva: quando a letra escrita da lei foi além de sua vontade (a lei disse mais do que queria e, por isso, deve-se restringir (interpretação restritiva) o seu significado. Ex: diz o art. 28, I e 11 do CP, que excluem a imputabilidade penal a emoção, a paixão ou a embriaguez voluntária ou culposa. O dispositivo deve ser interpretado restritivamente, no sentido de serem considerados esses estados quando não patológicos, pois de outra forma, haveria contradição com o artigo 26 caput. Se o estado for patológico aplica-se o artigo 26 e não o 28. Outro exemplo: No art. 332, do conceito de funcionário público deve ser excluído "juiz, jurado, órgão do Ministério Público, etc.", referidos no crime de exploração de prestígio (art. 357 do CP). 3. Interpretação extensiva: a letra escrita da lei ficou aquém de sua vontade (a lei disse menos do que queria). Por isso, a interpretação deve ser extensiva, ampliando o seu significado. Ex: o artigo 235 incrimina a bigamia (esta abrange a poligamia); o artigo 130 incrimina a exposição a contágio de doença venérea, deve ser ampliado abrangendotambém o próprio contágio. 4. Interpretação ab-rogante: é aquela em que, diante da incompatibilidade absoluta e irredutível entre dois preceitos legais ou entre um dispositivo de lei e um princfpio geral do ordenamento jurfdico, conclui-se pera inaplicabilidade da lei interpretada. 6.3. ANALOGIA EM DIREITO PENAL . A analogia consiste em aplicar-se a uma hipótese não regulada por lei disposição relativa a um caso semelhante. Na analogia. o fato não é regido por qualquer norma, e por esse motivo, aplica-se um caso análogo. Exemplo: o artigo 128,11 do CP, dispõe que o aborto praticado por médico não é punido "se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante lega'''. E se a gravidez resultar de atentado violento ao pudor? Em virtude da analogia, estende-se o benefício também à essa hipótese não prevista na lei. A analogia é forma de auto-integração da lei para suprir lacunas porventura existentes. 16 DIREITO PENAL - PARTE GERAL 6.3.1. Distinção entre Analogia, Interpretação Extensiva e Interpretação Analógica: Analogia: na analogia não há norma reguladora para a hipótese e aplica se então, norma relativa a um caso semelhante. t , f. Interpretação extensiva: existe uma norma regulando a hipótese, de modo que não se aplica norma de caso análogo; contudo tal norma não menciona expressamente essa eficácia, devendo o intérprete ampliar o seu significado. Ex: o artigo 235 incrimina a bigamia (esta abrange a poligamia); o artigo 130 jncrímina a exposição a contágio de doença venérea, deve ser ampliado abrangendo também o próprio contágio. I Interpretação analógica: após uma seqüência casuística (de um caso), segue-se uma formulação genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados. Ex: o artigo 171 do CP, ao definir o estelionato, fala em "qualquer outro meio fraudulento", que quer dizer: qualquer meio semelhante ao "artifício" ou "ardil", É a própria norma penal incriminadora que permite o emprego. ~ Qual a diferença entre analogia e interpretação analógica? A analogia é forma de auto-integração da lei. Não é vontade da lei abranger casos semelhantes. Logo, aplica-se a uma hipótese não regulada por lei, disposição relativa a caso semelhante. Na interpretação analógica é o próprio dispositivo que determina se aplique analogicamente o preceito. A própria lei define a fórmula casuística e menciona casos que devem ser compreendidos por semelhança. 6.3.1. Espécies de Analogia A analogia pode ser dividida em: legal (ou legis): o caso é regido por um preceito legal semelhante; - jurldica (ou juris): o caso é regido por princípio extraído do ordenamento jurrdico. in bonan partem: a analogia é empregada em beneficio do agente; - in malam partem: a analogia é empregada em prejufzo do agente. Observação Importante: Não se admite a aplicação da analogia para normas incriminadoras, uma vez que não se pode violar o princIpio da reserva legal. 1. PRINCiPIO DA LEGALIDADE 1.1. Introdução Diz o Art. 1° do C.P.: "'Nilo há crime sem lei anterior que o defina. Nilo há pena sem prévia cominaçllo legal." ~" 17 DIREITO PENAL - PARTE GERAL Esse princípio foi reconhecido pela primeira vez em 1215, na Magna Carta, por imposição dos barões ingleses ao Rei João Sem-Terra. Previa que nenhum homem livre poderia ser submetido à pena não cominada em lei local. Cesare Beccaria, na obra Dos Delitos e das Penas, também preconiza que só as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer as leis penais é tarefa exclusiva do legislador. a nullum crímen, nulJa poena ':íne lege (não há crime e não há pena sem lei), também está previsto- na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5.°, XXXIX e tem por finalidade servir como garantia política ao cidadão contra o arbítrio estatal (freio à pretensão punitiva estatal). A doutrina majoritária o "considera sinônimo do princípio da reserva legal. Discordamos desse posicionamento, pois entendemos que o principio da legalidade compreende dois princípios distintos: (, da reserva legal e o da anterioridade. 1.1.1. Princípio da reserva legal Não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal. Somente a lei pode descrever crimes e cominar penas. Podemos estudar o princIpio da reserva legal sob dois aspectos: a) Formal • Reserva absoluta da lei (Nullum crimen, nu/Ia poena sine lege scripta): somente a lei no sentido estrito da palavra, emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento adequado, poderá criar tipos e impor penas. A medida provisória, embora tenha força de lei, não é lei, pois não nasce no Poder Legislativo, logo, não pode veicular matéria penal. A Constituição Federal veda a adoção de medida provisória sobre matéria relativa a Direito Penal (artigo 62, § 1.°, inciso I, alínea "b"). Lei delegada também não pode abordar matéria penal, uma vez que o artigo 68, § 1.°, inciso 11, da Constituição Federal, determina que não serão objeto de delegação as matérias referentes a direitos individuais. • Taxatividade (Nu/lum crimen, nu/Ia poena sine lege certa): refere-se à necessidade da lei descrever o crime em todos os seus pormenores. A descrição da conduta criminosa deve ser detalhada e especifica. A lei não pode conter expressões vagas e de sentido equivoco, uma vez que fórmulas excessivamente genéricas criam insegurança no meio social, pois dão ao juiz larga e perigosa margem de discricionariedade. Essa proibição, entretanto, não alcança os crimes culposos, pois seria impossível ao legislador pormenorizar todas as condutas humanas ensejadoras da composição Upica. Por isso, os tipos culposos são denominados tipos abertos e excepcionam a regra da descrição pormenorizada (quase todos os tipos dolosos são fechados). • Vedação ao emprego da analogia (Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta): o princípio da reserva legal proíbe o emprego da analogia em matéria de norma penal incriminadora. Essa é a analogia in ma/am partem. Não é "f39êqO) er:t~retanto, o uso da 18 DIREITO PENAL - PARTE GERAL analogia in banam pariem, pois favorece o direito de liberdade, seja com a exclusão da criminalidade, seja pelo tratamento mais favorável ao réu. Exemplo de analogia in banam pari em: O Código Penal, no artigo 128, inciso li, não pune o aborto praticado por médico se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedida do consentimento da gestante 9u de seu representante, se incapaz. O médico, por analogia, também não deve t> .. r punido se a gravidez resultar de atentado violento ao pudor. Observação: alguns doutri. Jdores entendem que esse exemplo se trata de interpretação extensiva. b) Material O tipo penal &xerce também uma função seletiva, pois é por meio dele que o legislador seleciona, elltre todas as condutas humanas, as mais perniciosas à sociedade. Em um tipo penal não podem constar condutas positivas que não representam qualquer ameaça à sociedade. Suponhamos, por exemplo, fosse criado o seguinte tipo penal: sorrir abertamente, em momentos de felicidade - pena de seis meses a um ano de detenção. Formalmente, estariam preenchidas todas as garantias do princípio da reserva legal. Esse tipo, entretanto, é inconstitucional, pois materialmente, a conduta incriminada não apresenta qualquer ameaça à sociedade. Nesses casos, o Poder Judiciário deve exercer controle de conteúdo do tipo penal, expurgando do ordenamento jurídico leis que descrevam como crimes fatos que não sejam materialmente nocivos à sociedade . .. PrincípiO da reserva legal e a norma penal em branco Normas penais em branco são aquelas em que a definição da conduta incriminada é complementada por outra norma jurídica ou por certos atos administrativos. Não hádúvida de que as normas penais em branco, cujo complemento provém de outra lei da União, são compatrveis com o principio da reserva legal. No caso da norma penal em branco em sentido lato, em .que o complemento advém da mesma fonte legislativa, não há dúvida de que não há qualquer incompatibilidade com o principio da reserva lega. No caso da norma penal em branco em sentido estrito, em que o complemento advém de atos administrativos, há dúvida sobre a adoção do princípio da reserva legal. Entretanto, não há violação do princípio da reserva legal, pois os referidos tipos penais contêm um "mínimo de determinação". A definição do crime não precisa ser completa. Basta um "mínimo de determinação", isto é, um princípio de definição a ser complementado pelo juiz (tipos penais abertos) ou por certos atos administrativos (normas penais em branco em sentido estrito). 19 DIREITO PENAL - PARTE GERAL 1:.1.2. Princípio da anterioridade (Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) Não há crime sem lei "anterior" que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. A lei que descreve um crime deve ser anterior ao fato incriminado. A irretroatividade da lei é uma conseqüência lógica da anterioridade, A lei penal só poderá alcançar fatos anteriores para beneficiar o réu. ~ ... APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO A lei não tem eficácia universal e perm~nent~. Não vige em todo o mundo, nem é eterna. . Determinada pelo Estado, rege condutas dentro do espaço em ele manifesta o seu poder. Assim, a lei penal de um Estado restringe a sua eficácia até onde principia a soberania dos outros. Assim, podemos estudar a eficácia da lei penal em relação: 1) ao tempo; 2) ao espaço; 3) às funções exercidas por certas e determinadas pessoas. DA EFiCÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO 1. Nascimento e revogação da Lei Penal A lei penal, como todas. nasce, vive e morre, como diz Damásio E. de Jesus. A iniciativa do projeto da lei penal é comum ou concorrente, pois é deferida a qualquer comissão ou membro (deputado ou senador) do Poder Legislativo (iniciativa parlamentar) e ao chefe do Poder Executivo (Presidente da República). Terminada a fase introdutória com a apresentaçao do projeto de lei na Casa Legislativa competente, entra-se na fase constitutiva, quando então será realizada a detiberaçao parlamentar (discussão e votaçao em cada uma das Casas Legislativas) e a deliberação executiva (sanção ou veto). A lei nos apresenta quatro momentos em expressões jurídicas: - A sancão é o ato pelo qual o Presidente aprova e confirma uma lei; - A promulgação lhe confere existência e proclama a sua executoriedade; 20 1 DIREITO PENAL - PARTE GERAL - A publicação é o ato para torná-Ia conhecida de todos impondo sua obrigatoriedade. Com a publicação há presunção absoluta de sua notoriedade. Ninguém mais pode alegar ignorância da lei. A lei é promulgada' e publicada pelo Presidente da República no Diário Oficial do Executivo da União. ! é Nem sempre, porém, a lei entra em vigor na data de sua publicação. Aliás, o silêncio acerca do início da vigência significa que a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cincos dias depois de oficialmente publicada. Esse período é chamado de vacatio legis. . A lei permanece em vigor até que outra lei a revogue (princípio da continuidade das leis). A revogação é a perda da vigência da lei. Uma lei só pode ser revogada por outra lei. Toda lei pode ser revogada. É proibida a edição de leis irrevogáveis. - A revogação que extingue a lei pode ser total ou parcial. A revogação compreende: a derrogação e a ab-rogação. - Derrogação: quando cessa em parte a autoridade da lei (revogação parcial da lei); - Ab-rogação: quando extingue totalmente a lei (revogação total). A revogação também pode ser: Expressa: quando a lei expressamente, determina a cessação da vigência da norma anterior; - Tácita: quando o n6vo texto, embora de forma não expressa, é incompativel com o anterior. A lei, entretanto, pode trazer em seu texto o término de sua vigência. É a lei de vigência temporária, constante do artigo 2° "caput", da lei de Introdução ao Código Civil. leis temporárias são aquelas que trazem preordenada a data da expiração de sua vigência. leis excepcionais são as que, não mencionando expressamente o prazo de vigência, condicionam a sua eficácia à duração das condições que a determinam (guerra, epidemia, etc). ' 21 DIREITO PENAL - PARTE GERAL 2. Conflitos de Leis Penais no Tempo: Princípios que regem a matéria O direito intertemporal (ou os conflitos de leis per.3is no tempo) é o conjunto de princípios e de normas que solucionam os conflitos de leis no tempo. Em regra, o conflito é solucionado pela máxima tempus regit actum, isto é, aplica~se a lei vig.-,::,te ao tempo do crime. Se porém, a nova lei beneficiar o réu, impõe-se a sua retroatividade. Desde que a lei entra em vigor, até que cesse a sua vigência, rege todos os fatos abrangidos pela sua destinação. Entre sua entrada em vigor -e a cessação de sua vigência, situa-se a eficácia. • Pode ocorrer, porém, que um crime iniciado sob a vigência de uma lei tenha o seu momento consumativo sob o de outra. O sujeito pratica uma conduta sob a vigência de uma lei, que comina pena mais severa ou benéfica e durante a execução surja uma nova lei. Qual delas deve ser aplicada? Em decorrência do princípio da legalidade e da anterioridade, há uma regra que domina o conflito de leis penais no tempo. É a IRRETROA TlVIDADE DA LEI PENAL. Se não há crime sem lei anterior, claro que' não pode retroagir para alcançar condutas que, antes de sua vigência, eram consideradas fatos lícitos. Entretanto, o princípio da irretroatividade vige somente em relação à lei mais severa. Temos assim, dois princrpios que regem os conflitos de direito intertemporal: 1°) o da IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS SEVERA; 2°) o da RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA. O artigo 5°. inciso XL da C.F. estabelece que "a lei penal nAo retroagirá, salvo para beneficiar o réu". . Exemplos: a) Um fato é praticado sob a vigência da lei "A", contudo, no momento em que o juiz vai proferir o julgamento, ela não mais está em vigor. tendo sido revogada pela lei "B", mas benéfica para o agente. Qual deve ser aplicada? Deve ser aplicada a lei mais benéfica, que deverá retroagir para alcançar o fato cometido antes de sua entrada em vigor e, assim, beneficiar o agente. 22 '- - -- - -- - - . - - - -- - DIREITO PENAL - PARTE GERAL Se a lei àA- fosse mais benéfica, a lei àB" não poderia retroagir e alcançar o fato cometido antes de sua entrada em vigor, por ser mais gravosa. b) A lei "A" é revogada pela lei "B". Após isso, um fato é praticado. A lei "B" é muito mais severa. Qual delas deve ser aplicàda ao fato? Não existe qualquer conflito intertemporal, pois s~ nente uma lei pode ser aplicada. A única lei a ser aplicada é-a lei "8", pois a lei "A" já estava revogada. => O fenômeno jurídico pelo qUé:íl a lei regula todas as situações ocorridas durante seu período de vida, isto é, de vigência, denomina~se atividade. A atividade da lei é a regra. Quando a lei regula situações fora de seu períoao de vigência, ocorre a chamada extra-atividade, que é exceção. Quando a lei regula situações passadas, ou seja, ocorridas antes do início de sua vigência, a extra-atividade denomina-se retroatividade. Quando se aplica mesmo após a cessação de sua vigência, a extra-atividade será chamada ultra-atividade. 3. Hipóteses de Conflitos de Leis no Tempo A lei penal que entra em conflito com a anterior pode apresentar as seguintes situações: a) a lei nova suprime normas incriminadoras anteriormente existentes (abolítio críminís); b) alei nova incrlmina fatos antes considerados lícitos (novatio legis incriminadora); c) a lei nova modifica o regime anterior. agravando a situação do sujeito (novatio legis in pejus); d) a lei nova modifica o regime anterior, beneficiando o sujeito (novatio legis in melius). Para resolver essas situações o Código Penal elenea no seu artigo 2°: "Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória." 23 DIREITO PENAL - PARTE GERAL fiA lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado." 3.1. "Abolitio Criminls" .\ . , Ocorre quando lei posterior deixa de considerar um fato como criminoso. Trata-se de lei posterior que revoga o tipo penal incriminador, passando o fato a ser considerad,,: atípico. Como o comportamento deixou de constituir infração penal, o Estado perde a pretensão de impor ao agente qualquer pena. A abolitio cri minis está prevista no artigo 2° "caput" do CP - "ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime". .' A abolitío crímínis é fato extintivo da punibilidade do agente, conforme o artigo 10/, 111 do CP. Por ela se fazem desaparecer o delito e todos os seus reflexos penais, permanecendo apenas os civis (ex: obrigação de reparar o dano - efeito civil). Exemplos de abolitio crímínis: a) "A" estava sendo processado pelo crime de Adultério (previsto no artigo 240 do CP). A Lei nO 11.106105 deixou de considerar tal ação como criminosa, deve ser trancado; , b) "B" estava sendo processado pelo crime de Sedução (previsto no artigo 217 do CP). A Lei nO 11.106/05 deixou de considerar tal ação como criminosa, deve ser trancado. Consequências da abolitio crimlnis: - O inquérito policial ou o processo são imediatamente trancados e extintos, com a extinção da punibilidade; - Se já houve sentença condenatória, cessam os efeitos penais, principais (penas) e secundários (reincidência, sursis, etc); . - O condenado está cumprindo pena: deve ser decretada a extinção da punibilidade e ser solto. Não se confunde com anistia. A anistia não revoga a lei, s6 apaga fatos criminosos temporariamente. A abolIDo criminis extingue permanentemente os '. fatos criminosos. Possuem alguns características comuns, como serem causas extintivas de punibilidade. 3.2. "Novatio legis incriminadora" Ocorre quando um indiferente penal em face de lei antiga é considerado crime pela posterior. É a lei posterior que cria um tipo incriminador, tornando típica conduta considerada irrelevante penal. 24 DIREITO PENAL - PARTE GERAL A lei que incrimina novos fatos é irretroativa, uma vez que prejudica o sujeito. 3.3. "Novatio legis in mellius" , '/ É a lei posterior (novatio legis) que, de quálquer modo, traL.iJm benefício para o agente no caso concreto. Se a lei nOVél, é mais favorável ao sujeito, retroage. Aplica-se o princípio da retroatividade da lei mais benigna. Sobre o assunto trata o parágrafo único do artigo 2° do CP: ~A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ailJda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. " Exemplos: a) "A" pratica um crime sob a vigência da lei "X", que comina pena de detenção. Após, passa a vigorar a lei "Y", cominando para o mesmo fato, pena de multa. A lei nova é menos rigorosa, deve retroagir. b) "A" pratica um crime sob a vigência da lei "X", que comina pena de 02 a 04 anos de reclusão. Após, passa a vigorar a lei "Y", cominando para o mesmo fato, pena de 01 a 02 anos de reclusão. A lei nova é mais benéfica. deve retroagir. 3.4. "Novatio legis in pejus" É a lei posterior (novatio legis) que, de qualquer modo, venha a agravar a situação do agente no caso concreto. Se a lei posterior, sem criar novas incriminações ou abolir outras precedentes, agrava a situação do sujeito, não retroage. Há duas leis em conflito: a anterior, mais benigna, e a posterior, ma severa. Aplica- se a mais benéfica. Exemplos: a) MA"pratica um crime sob a vigência da lei "X", que comina pena de multa. Entra em vigor a lei "Y", cominando pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção). A lei posterior é mais severa e não pode retroagir. b) liA" confessa, espontaneamente, perante a autoridade, a autoria de um crime. Em seu favor milita circunstância atenuante prevista no artigo 65. 111, d. Surge. durante o processo, a lei "X", suprimindo a referida circunstãncia. No caso, o sujeito, se condenado, deve ser favorecido pela atenuante. 25 1 DIREITO PENAL - PARTE GERAL => Todos os. casos acima elencados podem ser solucionados pela regra única: A LEI SÓ RETROAGE QUANDO BENEFICIAR O SUJEITO. A competência para aplicar a lei mais benéfica é do juiz de primeir0 grau encarregado de prolatar a sentença. Se o processo estiver em grau de recurso, o tnounal será o encarregado. Após o trânsito em julgado a competência é do j'Jízo da execução (Súmula 611 do STF e art. 66, I da Lei de Execução Penal). 3.5. Combinação de leis . 'I Seria possível combinar leis para favorecer o sujeito? A questão é controvertida na doutrina, entretanto, a posição que tem prevalecido é de que não seria possível, uma vez que, ao dividir a norma para aplicar somente a parte mais benéfica, estar-se-ia criando uma terceira regra (Iex tertio), o que violaria a separação dos poderes. Fernando Capez, Nélson Hungria, Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso, entendem não ser possível. Damásio de Jesus, Frederico Marques e Basileu Garcia entendem ser possível a combinação de leis, entendendo que o juiz não estaria criando uma nova lei, mas movimentando-se dentro do campo legal em sua missão de integração legítima. O Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível a combinação de leis em apenas um julgado. Exemplo: Uma lei previu para um crime pena de 01 a 06 anos de reclusão e multa de 50 a 100 vezes o salário mínimo vigente. A outra lei, previu para o mesmo crime, pena de reclusão de 03 a 15 anos e pagamento de 50 a 360 dias-multa. A jurisprudência admitiu a combinação de leis: quanto à reclusão, incide a lei antiga; quanto à multa, a nova. 3.6. Eficácia das Leis Penais Temporárias e Excepcionais. Ultra-atividade. Como já vímos: Leis temporárias são aquelas que trazem preordenada a data da expiração de sua vigência. Leis excepcionais são as que, não mencionando expressamente o prazo de vigência, condicionam a sua eficácia à duração das condições que a determinam. São aquelas promulgadas em casos de calamidade pública, guerras, revoluções, cataclismos. etc. 26 DIREITO PENAL - PARTE GERAL Tais leis são ultra-ativas, no sentido de continuarem a ser aplicadas aos fatos praticados durante a sua vigência mesmo depois de sua auto-revogação. O artigo 30 do CP cuida dessa espécie de lei, determinando: --, "A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o períodr'de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência": -- Essas duas espécies são ultra-ativas, ainda que prejudiquem o agente, ou seja, aplicam-se aos fatos cometidos durante o seu período de vigência, .mesmo após sua auto- revogação (exemplo: num surto de febre amarela é criado um crime de omissão de notificação de febre amarela; caso alguém cometa o crime e-Ic,Jo em seguida o ~urto seja controlado, cessando a vigência da lei, o agente responderéÍ ' pelo crime). Se não fosse assim, a lei perderia sua força coercitiva, uma vez que o agente, sabendo quàl seria o término da vigência da lei, poderia, por exemplo, retardar o processo para que não fosse apenado pelo crime.Pode ocorrer, excepcionalmente, a retroatividade da lei posterior mais benéfica, desde que esta faça expressa menção à lei excepcional ou temporária revogada. 3.7. Norma Penal em Branco Normas penais em branco são as de conteúdo incompleto, vago, lacunoso, que necessitam ser complementadas por outras normas jurrdicas, geralmente, de natureza extrapenal. Segundo Binding, "a norma penal em branco é um corpo errante em busca de sua alma". Exemplos: O artigo 237 do CP é completado pelo artigo 1521, I a VII do Código Civil; o artigo 33 da lei na 11.343/06 é complementado por Portaria do Ministério da Saúde que elenca as substâncias entorpecentes; o artigo 20 , VI da lei nO 1521/51 é complementado pelas tabelas oficiais de preços. Da mesma forma os artigos 268, 269 e 334, todos do Código Penal. _ Portanto, é norma cujo preceito primário está incompleto (preCeito primário é a parte do tipo que descreve o crime; o preceito secundário descreve a pena). Há duas espécies: • norma penal em branco em sentido lato ou homogênea (ou imprópria): quando a norma é complementada por uma lei. O tipo é complementado por uma mesma fonte formal. Exemplo: o artigo 237 do Código Penal é complementado pelo artigo 1521 do Código Civil; o art. 178 do CP que prevê crime de emissão irregular de warrant é regulado por leis comerciais, etc. 27 / DIREITO PENAL - PARTE GERAL • norma penal em branco em sentido estrito ou heterogênea: quando. o complemento é ato infra-legal (portaria, regulamento etc.). Exemplos: o artigo 33 da Lei n. 11.343/06 é complementado por uma portaria do Ministério da Saúde que define as substâncias entorpecentes; o artigo 2.0, inciso VI, da Lei n. 1.521/51 é complementado por uma tabela oficial. • norma penal em branco ao avesso (Fernando Capez): são aquelas em que, embora o preceito primário esteja completo, e o conteúdo perfeitamente delimitado, o preceito secundário, isto é, a cominação da pena, fica a cargo de uma norma complementar. => Qual a conseqüência da modificação posterior do complemento da norma penal em branco? As posições são extremamente controvertidas na doutrina nacional e estrangeira. 1a} Na opinião de Damásio de Jesus teríamos duas situações: a) quando o complemento da norma penal em branco também for lei, a revogação da lei retroagirá em benefício do agente, tornando atípico o fato cometido. Exemplo: a modificação da lei, excluindo algum impedimento do rol do artigo 1521, repercute sobre a conduta do artigo 237 do CP, extinguindo a punibilidade do agente. Nesse caso, a alteração da lei complementadora (Código Civil), altera a própria estrutura da figura típica. b) quando o complemento da norma penal em branco for ato normativo infraJegal (portaria, por exemplo), sua supressão somente repercutirá sobre a conduta quando a norma complementar não tiver sido editada em uma situação temporária ou de excepcionalidade. Exemplos: No caso da Lei nO 1521/51, artigo 2°, VI (venda de gêneros acima da tabela) será irrelevante a supressão do tabelamento, o crime ainda existirá (isso porque foi editada em situação temporária) Já no caso do artigo 33, -caput" da Lei nO 11343/06, a exclusão da substância entorpecente da relação da Portaria do Ministério da Saúde, torna o fato atfpico (isso porque não foi editada em situação temporária ou de excepcionalidade) .. 2a) Na opinião de Fernando Capez, ocorrendo modificação do complemento da norma penal em branco, para se saber se haverá ou não retroação, é imprescindível verificar se o complemento revogado tinha ou não caráter de temporariedade. 28 DIREITO PENAL - PARTE GERAL Se tinha caráter de temporariedade, não se opera a retroatividade (artigo 2°, VI da lei nO 1521/51). Se não tinha caráter de temporariedade,deve ocorrer a retroatividade (artigo 33 da lei nO 11343/06). 3.8. TEMPO DO CRIME Mas afinal de contas, quando o crime reputa-se praticado? A determinação do tempo em que se reputa praticado o' delito tem relevância jurídica não somente para fixar a lei que o vai reger, mas também' para fixar a imputabilidade do sujeito. Existem três teorias sobre o tempo (momento) do crime: • Teoria da atividade: considera-se praticado o crime no momento da conduta comissiva (ação) ou omissiva. Ex: Crime de Homicídio (artigo 121 CP) - haveria o crime com a conduta do agente, ou seja, no momento da ação ou omissão, mesmo que a morte ocorresse posteriormente. " Teoria do resultado: admite-se a prática do crime no momento da produção do resultado lesivo, sendo irrelevante o tempo da conduta. Ex: Crime de Homicídio (artigo 121 CP) - haveria o crime com o resultado (morte) e não no momento da ação ou omissão. • Teoria mista ou da ubiqüidade: considera-se praticado o crime tanto no momento da conduta quanto no momento do resultado. No caso do homicfdio, o tempo do crime seria tanto o momento da ação ou omissão como do resultado (morte). O Código Penal pátrio adotou a TEORIA DA ATIVIDADE: É o que estabelece o artigo art. 4° do CP.: "Art. 4° Considera-se praticado o érime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado." Assim, a imputabilidade do agente deve ser aferida no momento em que o crim~ é praticado, pouco Importando a data em que o resultado venha a ocorrer. No caso do homicídio praticado por menor com 17 anos e 11 meses de idade, em que a vrtima vem a falecer quando este já completou 18 anos, o tempo do crime é o da atividade, ou seja, da ação ou omissão, conseqOentemente, o agente responde como menor. . Como diz Damásio de Jesus, !lé no momento da conduta que o sujeito manifesta a sua vontade, inobservando o preceito proibitivo". 29 DIREITO PENAL - PARTE GERAL APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO A lei penal, em decorrência da soberania, vige em todo o território de um Estado. Como cada Estado possui sua própria soberania, surge o problema da delimitação espacial no âmbito de eficácia da legislação penal. Entretanto, pode ocorrer, em certo casos, para um combate eficaz à criminalidade, a necessidade de os efeitos da lei ultrapassar os limites territoriais para regular fatos ocorridos além de sua soberania. Existem cinco princípios a respeito dessa matéria: a) Princípio da territorialidade A lei penal só tem aplicação no território do Estado que a determinou, sem atender à nacionalidade do sujeito do delito ou do titular do bem jurídico lesado. A lei brasileira adota essa diretriz como regra geral, ainda que de forma atenuada ou temperada - territorialidade temperada (art. 50 caput do CP - "Aplica-se a lei brasileira, ....... , ao crime cometido no território nacionaf) , uma vez que ressalva a validade de convenções, tratados e regras internacionais. O fundamento desse princípio é a soberania política do Estado. b) Principio da nacionalidade Segundo este princípio, a lei penal do Estado é aplicável a seus cidadãos onde quer que se encontrem. Assim, se um brasileiro praticar um crime no Uruguai, cairá o fato sob o império da lei penal em nosso país. O que importa é a nacionalidade do sujeito. Esse princípio pode apresentar-se de duas formas: personalidade ativa - quando se considera apenas a nacionalidade do autor do delito (art. 7°, 11, "b" do CP); personalidade passiva - nesta importa apenas se a vítima do delito é nacional (art. 7°, §3° do CP). c) Principio da Defesa (real ou de proteção) Leva em conta a nacionalidade do bem jurfdico lesado pelo crime, independentemente do local de sua prática ou da nacionalidade do sujeito ativo. Assim, aplica-se a lei brasileira a um fato criminoso cometido no estrangeiro, lesivo de interesse nacional, qualquer que fosse a nacionalidade do autor. Está previsto no artigo 7°, I do CP: crimes contra a vida do presidente, contra o patrimônio da União, contraa Administração Pública, etc. d) Princípio da Justiça penal universal (ou cosmopolita) 30 DIREITO PENAL - PARTE GERAL As leis penais devem ser aplicadas a todos os homens, onde quer que se encontrem. Este principio é característico da cooperação penal internacional, porque permite a punição, por todos os Estados, de todos os crimes. Nossa legislação também o adotou como exceção no artigo 7°, li, a do CP (os crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir).' e) Princípio da representação A lei penal de determinado país é também aplicável aos delitos cometidos em aeronaves e embarcações privadas, quando realizados no estrangeiro e aí não venham a ser julgados. Está previsto no artigo 7°, 11, c ("praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territ6rio estrangeiro e ''31 não sejam julgados"). Prindpios adotados no Código Penal: 1° - territorialidade - art. 50 "caput" (regra geral); 2°· real ou de proteção - art. 7°, I e §3°; 3°· justiça universal- art. 7°, 11, a; 4° - nacionalidade ativa - art. 7°, li, b; 5° - representação - art. 70 , li, c. 1. Territorialidade . Como vimos, o artigo 5°, caput, do C.P. adotou o prinCipio da territorialidade. Entretanto, adotou o chamado princIpio da territorialidade temperada. Aplica-se a lei penal brasileira ao crime cometido no território' nacional. Excepcionalmente a lei estrangeira é aplicável a delitos cometidos total ou parcialmente em território nacional, quando assim determinarem tratados e convenções internacionais. Território é o espaço em que o Estado exerce a sua soberania. O território se compõe das seguintes partes: a) solo ocupado pela corporação política; b) Rios, lagos, mares interiores, golfos e balas e portos; c) Mar territorial: é a faixa de mar exterior ao longo da costa, que se estende por 12 milhas marítimas de largura; 31 DIREITO PENAL - PARTE GERAL d) Zona cont{gua: compreende uma faixa que se estende das 12 às 24 milhas marítimas, na qual o Brasil poderá tomar medidas de fiscalização; e) Espaço aéreo: Em relação ao espaço aéreo, o Brasil adotou a teoria da absoluta soberania do país subjacente. f) Navios e aeronaves: quando públicos, consideram-se extensão do território nacional; quando privados, também, desde que estejam em mar territorial brasileiro, alto-mar ou espaço aéreo correspondente a um ou outro, conforme o caso. > Onde deve ser processado o marinheiro que, pertencendo a navio público, desce ~m porto de outro Estado e pratica um crime? Se desceu a serviço do navio, fica sujeito à lei penal da bandeira que ostenta. Se desceu por motivo particular, fica sujeito à lei local. > E se alguém, cometendo um crime em terra, abriga-se em navio público em porto estrangeiro? Se o delito é de natureza política, não está o comandante obrigado a devolvê-lo à terra: se é de natureza comum, deve entregá-lo. mediante requisição do governo local. 2. Extraterritorialidade As situações de extraterritorialidade da lei penal brasileira estão previstas no artigo 7° e constituem exceção ao princípio geral da territorialidade. As hipóteses são as seguintes: a) Extraterritorialidade incondicionada: aplica-se a lei brasileira sem qualquer condicionante (art. 7°, I), com fundamento nos princípios de defesa (art. 7°, I, a, b e c, do CP) e da universalidade (art. 7°, I, d do CP). São exemplos: crime contra a vida do Presidente da República; contra o patrimônio ou afé pública da União, Distrito Federal, Estado, Território, Municfpio, etc; de genocfdio quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. A importância dos bens jurldicos, justifica, em tese, essa incondicional aplicação da lei brasileira. Nesses crimes, o poder jurisdicional brasileiro é exercido independentemente da concordância do pais onde o crime ocorreu. b) Extraterritorialidade condicionada: aplica-se a lei brasileira quando satisfeitos certo's requisitos (art. 7°, II e §§ 2° e 3° do CP). As hipóteses são: - crimes que por tratado ou convenção o Brasil obrigou-se a reprimir; - praticados por brasileiros; - praticados em aeronaves ou em embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, 32 DIREITO PENAL - PARTE GERAL quando em território estrangeiro e ar não sejam julgados; - praticados por estrangeiros contra brasileiro fora do Brasil. As condições para que haja a aplicação da lei brasileira estão elencadas no artigo 7°, § 20 e § 30 do Código Penal. 3. Lugar do Crime A determinação do lugar em que o crime se considera praficado (/oeus eommissi delietl) é decisiva no tocante à competência penal internacional. Vejamos o seguinte exemplo: na fronteira Brasil-Bolívia um cidadão brasileiro, que se encontra em território nacional, atira em outro, em solo boliviano, vindo este a falecer. A quem cabe o jus puniendi (o direito de punir)? Há três teorias a respeito do lugar do crime: • Teoria da atividade: lugar do crime é o da ação ou omissão, é o local onde se realizou a conduta típica. No exemplo acima o competente para conhecer o fato será o Brasil. • Teoria do resultado: lugar do crime é aquele em que foi produzido o resultado. No exemplo acima o local competente seria a Bolívia. Teoria da ubiqOidade: lugar do crime será tanto o lugar da conduta quanto o do resultado. No exemplo, tanto Brasil como a Bolfvia. o artigo 6° do Código Penal estabelece que: ·Considera-se praticado o crime nd lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.· Observa-se pelo dispositivo que o Código Penal adotou a Teoria da Ubiqüidade, ou seja, lugar do crime tanto pode ser o da ação ou . omissão como também· o do resultado. . Entretanto, o Direito Penal pátrio adotou as três teorias. Nas infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais, a Lei n. 9.099/95, em seu artigo 63, seguiu a teoria da atividade, ou seja, o foro competente é o da ação ou omissão. 33 DIREITO PENAL - PARTE GERAL Para os chamados -delitos plurilocais" (ação se dá em um lugar e o resultado em outro, dentro de um mesmo país), foi adotada a Teoria do resultado (artigo 70 do Código de Processo Penal). Ex: Sujeito desfere tiro na vrtima em Ribeirão Preto que vem a falecer em São Paulo (essa deveria ser a regra a ser adotada, entretanto, a jurisprudência não a tem s€'',Juido ao arrepio da lei). Para ú~ crimes de espaço máximo ou a distância (crimes executados em um pais e consumados em outro) foi adotada a Teoria da ubígOidade, ou seja, a competência para o julgamento do fato será de ambos os países. Observação: No homicídio, quando a morte é produzida em local diverso daquele em que foi r~alizada a conduta, a jurisprudência entende que o foro competente é o da ação ou omi,ssão, e não o do resultado. Essa posição é majoritária na jurisprudência e tem por fundamento a maior facilidade que as partes têm para produzir provas no local em que ocorreu a conduta. Ela é, contudo, contrária à letra expressa da lei, que dispõe ser competente o foro do local do resultado (artigo 70 do Código de Processo Penal). 4. A regra "NON BIS IN IDEM" "Non bis in idem", de maneira ampla, significa não ser possível punir o indivíduo duas vezes pelo mesmo fato. Dispõe o art. 8° do CP que "a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas". Temos duas regras: 18 ) a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas; 28 ) a pena cumprida no estrangeiro pelo mesmo crime é computada na imposta no Brasil, quando idênticas. . Assim, o fato de ter o sujeito cumprido a pena imposta pelo julgado estrangeiro, influi,
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