direito comercial e legislação societaria

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UNIVERSIDADE POTIGUAR – UnP
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
NÚCLEO DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA – NEaD
Direito Comercial e 
Legislação Societária
Livro-texto EaD
Natal/RN
2011
F383d Ferreira, Marciane Zimmermann. 
 Direito comercial e legislação societária / 
 Marciane Zimmermann Ferreira, Bruno Bianchini. 
 – Natal: Edunp, 2011. 
 340p. : il. ; 20 X 28 cm
 Ebook – Livro eletrônico disponível on-line.
 ISBN 978-85-8257-000-5
 1. Cultura organizacional. I. Bianchini, Bruno. II. Título.
RN/UnP/SIB CDU 347.7
DIRIGENTES DA UNIVERSIDADE POTIGUAR – UnP
Reitoria
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Pró-Reitoria de Graduação e Ação Comunitária
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Pró-Reitoria de Pesquisa, Extensão e Pós-Graduação
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NÚCLEO DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA 
DA UNIVERSIDADE POTIGUAR – UnP
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Coordenação Acadêmica
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Coordenação Pedagógica
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Design Instrucional
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de Recursos Didáticos
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Revisão de Linguagem e Estrutura em EaD
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Thalyta Mabel Nobre Barbosa 
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Helionara Lucena Nunes
Supervisão de Logística (Mossoró)
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Apoio Acadêmico
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Thalyta Mabel Nobre Barbosa
 Úrsula Andréa de Araújo Silva
Assistente Administrativo
Eliane Ferreira de Santana
Gibson Marcelo Galvão de Sousa 
Miriam Flávia Medeiros de Araújo
Ricardo Luiz Quirino da Silva 
Marciane Zimmermann Ferreira 
Bruno Bianchini
Direito Comercial e 
Legislação Societária
1a Edição
Natal/RN
2011
EQUIPE DE PRODUÇÃO DE RECURSOS DIDÁTICOS
Organização
Luciana Lopes Xavier
Michelle Cristine Mazzetto Betti
Coordenação de Produção de Recursos Didáticos
Michelle Cristine Mazzetto Betti
Revisão de Linguagem e Estrutura em EaD
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Ilustração do Mascote
Lucio Masaaki Matsuno
EQUIPE DE PRODUÇÃO DE MATERIAL DIDÁTICO
Delinea - Tecnologia Educacional
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Coordenação de Editoração
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Coordenação de Revisão Gramatical e Normativa
Simone Regina Dias
Eduard Marquardt
Revisão Gramatical e Normativa
Jacqueline Iensen
Diagramação
Alexandre Alves de Freitas Noronha
Ilustrações
Alexandre Beck
Marciane ZiMMerMann Ferreira
Olá! Meu nome é Marciane, sou graduada em Direito, mestre 
em Ciência Jurídica, advogada desde 1997 e docente desde 2000. 
Iniciei minha carreira docente na Universidade do Vale do Itajaí 
(Univali), mas também já ministrei disciplinas na Universidade do 
Sul de Santa Catarina (Unisul) e Universidade Federal de Santa 
Catarina (UFSC). Se você quiser saber mais sobre a minha vida 
acadêmica, sugiro acessar meu currículo no CNPq (http://lattes.
cnpq.br/7893611475180800). 
Agora estou assumindo o compromisso de ser a professora 
conteudista na disciplina de Direito comercial e Legislação 
Societária. Espero que você aproveite essa disciplina e que, ao 
final dela, seja capaz de identificar, analisar, interpretar e aplicar a 
legislação vigente na solução dos problemas contábeis. 
Bons estudos!
BrUnO BiancHini
E eu sou o Bruno, responsável pela autoria do capítulo 7. Sou 
formado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina 
(UFSC), com pós-graduação pela Universidade Anhanguera (UNIDERP) 
de São Paulo. 
Tenho minha carreira voltada para o serviço público, sendo 
que atuei como professor da rede municipal de ensino, assim como 
também da rede privada. Como servidor público no cargo de técnico 
judiciário, trabalhei junto à Justiça Estadual e à Justiça Federal de 
Santa Catarina. Apesar das grandes dificuldades encontradas pelo 
caminho, minha última conquista foi a aprovação no concurso 
público para o cargo de Procurador Federal de 2ª Categoria da 
Advocacia-Geral da União no ano de 2010. Pois bem, perceba que 
você também pode conquistar todos os seus sonhos. Basta acreditar 
e lutar com persistência. 
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DireiTO cOMerciaL e LeGiSLaÇÃO SOcieTÁria
O início de uma disciplina é cercado por expectativas. Você 
provavelmente deve estar pensando: Por que será que tenho que 
estudar Direito? Eu posso lhe adiantar que há uma relação muito 
próxima entre o Direito e a Contabilidade. Já faz tempo que o 
profissional da área contábil era meramente um registrador de 
números. Nos dias atuais, ele precisa saber aplicar os dispositivos 
legais, especialmente aqueles concernentes ao direito tributário, 
trabalhista, previdenciário, financeiro e comercial.
Nesta disciplina você terá uma noção sobre as normas que 
regulam a atividade empresarial desde os atos constitutivos de 
criação da sociedade até o tratamento a ser adotado em casos de 
falência e recuperação judicial e extrajudicial. Também tratarei nos 
capítulos seguintes conteúdos que irão, possivelmente, integrar a 
sua futura rotina diária, como, por exemplo, responsabilidade civil 
do contador, contratos mercantis e títulos de crédito.
Espero que você adquira conhecimentos suficientes para 
orientar os seus futuros clientes a tomar a decisão mais apropriada.
A disciplina está dividida em oito capítulos, cujos temas 
são os seguintes: Teoria geral do Direito Empresarial; a atividade 
empresarial; as sociedades empresariais (este dividido em dois 
capítulos dada a abrangência e importância do conteúdo); a 
falência, recuperação judicial e extrajudicial das sociedades 
empresariais; a responsabilidade civil do contador; noções gerais 
de contratos mercantis; títulos de crédito. 
Direito Comercial e Legislação Societária é uma disciplina 
bastante abrangente, entretanto tenho certeza que você irá gostar 
desta matéria, pois os assuntos abordados aqui permeiam o dia a 
dia dos Contabilistas. 
Vamos estudar?
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OCapítulo 1 - Teoria geral do direito comercial ........................................... 131.1 Contextualizando ........................................................................................................... 131.2 Conhecendo a teoria ..................................................................................................... 13
1.2.1 Breve histórico ...................................................................................................... 13
1.2.2 Objeto ..................................................................................................................... 19
1.2.3 Conceito .................................................................................................................. 19
1.2.4 Princípios gerais do direito empresarial ...................................................... 21
1.2.5 Conceito de empresário .................................................................................... 28
1.3 Aplicando a teoria na prática ..................................................................................... 39
1.4 Para saber mais ............................................................................................................... 40
1.5 Relembrando ................................................................................................................... 41
1.6 Testando os seus conhecimentos ............................................................................. 41
Onde encontrar ...................................................................................................................... 43
Capítulo 2 - Da atividade empresarial....................................................... 47
2.1 Contextualizando ........................................................................................................... 47
2.2 Conhecendo a teoria ..................................................................................................... 48
2.2.1 Empresário individual......................................................................................... 48
2.2.2 Micro e pequena empresa ................................................................................ 52
2.2.3 Registro de empresa ........................................................................................... 56
2.2.4 Nome empresarial ............................................................................................... 66
2.2.5 Estabelecimento empresarial .......................................................................... 70
2.2.6 Escrituração ............................................................................................................ 77
2.3 Aplicando a teoria na prática ..................................................................................... 81
2.4 Para saber mais ............................................................................................................... 82
2.5 Relembrando ................................................................................................................... 82
2.6 Testando os seus conhecimentos ............................................................................. 83
Onde encontrar ...................................................................................................................... 84
Capítulo 3 - Das sociedades empresariais - parte 1 .................................. 89
3.1 Contextualizando ........................................................................................................... 89
3.2 Conhecendo a teoria ..................................................................................................... 90
3.2.1 Regime jurídico da sociedade empresária .................................................. 90
3.2.2 Sociedades contratuais menores .................................................................109
3.2.3 Sociedade limitada ............................................................................................120
3.3 Aplicando a teoria na prática ...................................................................................124
3.4 Para saber mais .............................................................................................................125
3.5 Relembrando .................................................................................................................126
3.6 Testando os seus conhecimentos ...........................................................................127
Onde encontrar ....................................................................................................................129
Capítulo 4 - Das sociedades empresariais – parte 2 ............................... 131
4.1 Contextualizando .........................................................................................................131
4.2 Conhecendo a teoria ...................................................................................................132
4.2.1 Da sociedade anônima ...................................................................................132
4.2.2 Da sociedade de economia mista ................................................................158
4.2.3 Das sociedades em comandita por ações .................................................161
4.3 Aplicando a teoria na prática ...................................................................................162
4.4 Para saber mais ......................................................................................................................................163
4.5 Relembrando ..........................................................................................................................................164
4.6 Testando os seus conhecimentos ....................................................................................................165
Onde encontrar .............................................................................................................................................166
Capítulo 5 - Da falência, recuperação judicial e extrajudicial das 
sociedades empresariais ...............................................................................................169
5.1 Contextualizando ..................................................................................................................................169
5.2 Conhecendo a teoria ............................................................................................................................170
5.2.1 Breve histórico .............................................................................................................................170
5.2.2 Da insolvência empresarial......................................................................................................173
5.2.3 Disposições comuns à recuperação e à falência..............................................................183
5.2.4 Administrador judicial, comitê de credores e assembleia geral de credores ........185
5.2.5 Créditos...........................................................................................................................................190
5.2.6 Recuperação extrajudicial........................................................................................................194
5.2.7 Recuperação judicial ..................................................................................................................196
5.2.8 Falência ...........................................................................................................................................200
5.3 Aplicando a teoria na prática ............................................................................................................204
5.4 Para saber mais ......................................................................................................................................205
5.5 Relembrando ..........................................................................................................................................206
5.6 Testando os seus conhecimentos ....................................................................................................207
Onde encontrar .............................................................................................................................................208
Capítulo 6 - Da responsabilidade civil do contador ...................................................211
6.1 Contextualizando ..................................................................................................................................211
6.2 Conhecendo a teoria ............................................................................................................................212
6.2.1 Aspectos gerais da responsabilidade civil .........................................................................212
6.2.2 Responsabilidade civil do contador frente ao CDC ........................................................224
6.2.3 Responsabilidade civil, administrativa e penal do contabilista ................................227
6.3 Aplicando a teoria na prática ............................................................................................................240
6.4 Para saber mais ......................................................................................................................................241
6.5 Relembrando ..........................................................................................................................................2416.6 Testando os seus conhecimentos ....................................................................................................243
Onde encontrar .............................................................................................................................................244
Capítulo 7 - Noções gerais de contratos mercantis ....................................................249
7.1 Contextualizando ..................................................................................................................................249
7.2 Conhecendo a teoria ............................................................................................................................250
7.2.1 Teoria geral dos contratos mercantis ...................................................................................250
7.2.2 Compra e venda mercantil ......................................................................................................255
7.2.3 Mandato mercantil .....................................................................................................................257
7.2.4 Comissão mercantil ....................................................................................................................259
7.2.5 Cartão de crédito ........................................................................................................................260
7.2.6 Faturização (factoring) ...............................................................................................................262
7.2.7 Arrendamento mercantil (leasing) ........................................................................................264
7.2.8 Alienação fiduciária ....................................................................................................................267
7.2.9 Franquia (franchising) ................................................................................................................272
7.2.10 Representação comercial ......................................................................................................274
7.2.11 Contratos bancários.................................................................................................................276
7.3 Aplicando a teoria na prática ............................................................................................................279
7.4 Para saber mais ......................................................................................................................................279
7.5 Relembrando ..........................................................................................................................................280
7.6 Testando os seus conhecimentos ....................................................................................................281
Onde encontrar .............................................................................................................................................282
Capítulo 8 - Título de crédito ........................................................................................285
8.1 Contextualizando ..................................................................................................................................285
8.2 Conhecendo a teoria ............................................................................................................................286
8.2.1 Teoria geral dos títulos de crédito .........................................................................................286
8.2.2 Letra de câmbio ...........................................................................................................................295
8.2.3 Nota promissória .........................................................................................................................302
8.2.4 Cheque............................................................................................................................................305
8.2.5 Duplicata ........................................................................................................................................313
8.2.6 Outros títulos de crédito ..........................................................................................................320
8.3 Aplicando a teoria na prática ............................................................................................................323
8.4 Para saber mais ......................................................................................................................................324
8.5 Relembrando ..........................................................................................................................................325
8.6 Testando os seus conhecimentos ....................................................................................................327
Onde encontrar .............................................................................................................................................328
Referências .................................................................................................................. 332
Capítulo 1
13 Direito Comercial e Legislação Societária
Teoria Geral do direiTo ComerCial
CAPÍTULO 1
1.1 contextualizando
Para iniciar o assunto, farei uma breve viagem histórica, pois você só 
compreenderá o estágio atual do Direito Comercial se souber como ele se 
desenvolveu. Posteriormente individualizarei o objeto, informarei seu conceito 
e os princípios gerais que o regulam. Por fim, irei discorrer sobre o empresário. 
Estas informações iniciais são fundamentais para a sua boa formação. O Direito 
Comercial é fruto de uma gradual evolução histórica. Você precisa conhecer 
todas as nuances que o envolvem para compreender seu conteúdo.
Ao final deste capítulo, você estará apto a:
 • conceituar o Direito Comercial;
 • compreender os princípios gerais da atividade empresarial;
 • distinguir pessoa física de pessoa jurídica;
 • individualizar o empresário;
 • identificar os impedimentos para a realização de uma sociedade.
1.2 conhecendo a teoria
1.2.1 Breve histórico
O Direito Comercial como um ramo autônomo surgiu na Idade Média, 
entretanto, é possível vislumbrar em sociedades mais antigas as regras que 
regulavam o comércio. As primeiras regras de Direito Comercial teriam surgido 
em decorrência da prática da permuta do que era produzido em excesso. 
Capítulo 1
14 Direito Comercial e Legislação Societária
Para prover sua subsistência, ou mesmo seu bem-estar, o homem 
primitivo teria praticado trocas com seus semelhantes pertencentes a outros 
clãs. Entretanto, alerta Dower (2005), que essas trocas eram bastante restritas 
e o possuidor nem sempre encontrava alguém disposto a trocar o que ele 
tinha pelo o que necessitava, na qualidade e quantidade desejada. Agregado 
a isso, havia ainda o problema do cálculo do valor dos bens a serem trocados 
que foi solucionado com a criação da moeda.
Num primeiro momento, os cereais (trigo e cevada) e os metais (prata e 
ouro) passaram a ser utilizados na fixação dos preços. As pesquisas arqueológicas 
revelam que nos Códigos: de Ur-Nammu (ca. 2100 a.C.); de Eshnunna (ca. 
1.930 a.C.); de Lispt-Ishtar (ca. 1.870 a.C.); de Hammurabi (ca. 1.770 a.C.) os 
cereais e os metais eram empregados na fixação penas e pagamentos. 
No Código de Hammurabi também é possível vislumbrar regras primitivas 
que versam sobre créditos e os contratos: agrícola, de empréstimo a juros, de 
depósito, de sociedade e de comissão (ALBEGARIA, 2011).
Khammu-rabi foi rei da Babilônia no século 16 
a.C. e governou uma confederação de cidades-
estado. No final do seu reinado, construiu uma 
“estela” em diorito, no qual ele é retratado e 
mandou escrever 21 colunas,com 282 cláusulas 
que ficaram conhecidas como Código de 
Hammurabi. 
Fonte: <http://www.dhnet.org.br/direitos/
anthist/hamurabi.htm>
SAIBA QUE
Posteriormente, os autores destacam a importância das relações de 
troca entre troianos, egípcios, cretenses, sírios, fenícios, cartagineses e 
babilônios. Entretanto, nenhum destes povos preocupou-se em formar um 
corpo sistematizado da matéria, muito embora haja “[...] menção à Lex 
Rhodia de Iactu, lei romana de inspiração fenícia, que cuidava do alijamento” 
(MAMEDE, 2007, p.16).
No que se refere aos romanos, Requião (2003) destaca que inicialmente 
eles não praticavam atividades mercantis porque consideravam indignas. 
Capítulo 1
15 Direito Comercial e Legislação Societária
Estas atividades eram praticadas por estrangeiros, judeus e escravos e 
reguladas pelo Jus Gentium, direito das gentes – aplicado a todos que não 
eram cidadãos romanos. 
Mais tarde, os senadores e os patrícios começaram a burlar a lei que 
os proibia de exercer atividade mercantil. Nascia uma espécie de capitalismo 
mercantil romano, que foi esmagado pela invasão dos povos bárbaros e pelo 
fracionamento territorial. Começa então a fase feudal, onde predomina o direito 
local, fortemente influenciado pelo direito romano e pelo direito canônico. 
Com o desenvolvimento do comércio marítimo no Mediterrâneo, as 
cidades que ficavam as suas margens, como Gênova, Pisa, Florença e Veneza 
tornam-se importantes centros comerciais. Os senhores feudais deixam seus 
feudos sob supervisão de seus servos e migram para as cidades. Lá se associam 
aos donos dos navios firmando contratos de comenda, ou seja, financiam as 
expedições arriscando apenas o dinheiro que investiam, todavia, lucravam 
com as transações que eram realizadas. Posteriormente, a comenda também 
foi empregada nas negociações terrestres (MARTINS, 2007).
Assim, percebe-se que na Idade Média o comércio era itinerante, ou seja, 
os comerciantes levavam suas mercadorias de uma cidade à outra. Com o tempo 
os comerciantes passaram a se reunirem em dias certos e em determinadas 
cidades para fazerem as vendas dos seus produtos, donde surgem as feiras. 
Vendo que as feiras eram um negócio promissor o Estado passa a estimulá-las, 
impor impostos e criar normas regulando seu funcionamento (MARTINS, 2007).
Figura 1 – Feiras medievais
Fonte: <www.europetravel.gr>
Capítulo 1
16 Direito Comercial e Legislação Societária
Para resistir às adversidades os comerciantes se reúnem e formam as 
chamadas corporações de ofício. As corporações tinham funções políticas, 
executivas e judiciais, além de leis e patrimônio próprio, constituído pela 
contribuição dos associados e por taxas extraordinárias e pedágios.
Ao ingressar na corporação de ofício o comerciante se sujeitava às 
normas estabelecidas por sua classe. Assim, o Direito Comercial surge como 
o direito fechado, costumeiro, internacional e corporativista. Conforme 
Martins (2007) Direito Comercial é o conjunto de regras jurídicas que regulam 
as atividades das empresas e dos empresários comerciais, bem como os atos 
considerados comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem com as 
atividades das empresas.
Com a expansão comercial e o mercantilismo, o Estado passa a intervir 
na formação das corporações e as normas de Direito Comercial passam a 
ser ditadas pelo monarca. Surgem codificações por toda Europa. No Direito 
marítimo destaque para a Navigation Act, de Cromwell, de 1651 e para o 
Ordennance sur le Commerce de Mer, de 1681, ambas do Rei Luís XIV. No 
Direito terrestre destaque para o Ordennance sur le Commerce de Terre, 
de 1673, também chamado de Código Savary o qual influenciaria Napoleão 
quando da edição do Código comercial.
Figura 2 – Quadro de Claude Lorrain que representa um porto de mar francês de 1638
Fonte: <www.ibiblio.org>
Capítulo 1
17 Direito Comercial e Legislação Societária
Luís XIV, rei da França de 1643 a 1715, foi símbolo 
da monarquia absolutista e provocou uma série 
de guerras entre 1667 e 1697 a fim de estender 
as fronteiras da França tomando terras do Sacro 
Império Germânico, e depois, de 1701-1714, 
para assegurar o trono espanhol para seu neto.
Fonte: <www.cobra.pages.nom.br>
SAIBA QUE
Afirma Negrão (2005) que, a partir do século 18, as feiras começam a 
declinar, possivelmente em virtude das taxas fixadas pelos governos locais. 
Todavia, as feiras originam importantes institutos como: câmbio, título de 
crédito, bancos e bolsas (locais de encontro entre banqueiros, mercadores, 
cambistas, negociantes, corretores, entre outros). As bolsas, por sua vez, dão 
origem ao mercado financeiro e acionário e aos jogos da bolsa. Também surge 
o contrato de seguro, as ideias de marca e identificação do local de origem do 
produto, as sociedades de capital e indústria, as sociedades em nome coletivo, 
as sociedades em comandita e as sociedades por ações.
Figura 3 – Máquina a vapor
Fonte: <www.brasilescola.com> 
A Revolução Industrial Inglesa e a Revolução Francesa produziram 
significativas mudanças no século 18. O liberalismo econômico é uma delas. Os 
ideais de liberdade e igualdade da revolução Francesa serviram para limitar 
o poder estatal e abrir a possibilidade para que qualquer indivíduo pudesse 
Capítulo 1
18 Direito Comercial e Legislação Societária
livremente produzir e comercializar sem a necessidade de estar filiado a uma 
corporação, ou seja, o Direito Comercial deixa de ser um direito do comerciante 
para ser um direito fundado na prática de atos do comércio. O marco desta 
transformação é o Code de Commerce, ou Código de Napoleônico, de 1808. 
Com o referido Código o Direito Comercial deixou de ser um direito subjetivo, 
voltado para proteção do comerciante e, passou a ser um direito que regula os 
atos de comércio, ou seja, comerciante era quem praticava atos de comércio.
O referido código inspirou legislações de todo o mundo. O Código 
Comercial brasileiro, datado de 25 de junho de 1850, por exemplo, teve forte 
influência. Em seu texto, comerciante é definido como aquele que pratica com 
habitualidade e profissionalismo atos de comércio. 
Entretanto, com o passar do tempo, a teoria dos atos do comércio se 
revelou ineficiente para delimitar o objeto do Direito Comercial, pois algumas 
atividades, como a prestação de serviço, que era regulada pelo Direito civil e 
não pelo Direito Comercial.
Surge então, na Itália, em 1942, a chamada Teoria da Empresa, decorrente 
da entrada em vigor do Codice Civile. Esta nova teoria pretende alcançar 
aquelas atividades que não se encaixavam na Teoria do Ato do Comércio. 
Esta teoria unificou o Direito civil e o Direito Comercial. Desde então, toda 
a atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou 
serviços está submetida às normas de Direito Comercial.
No Brasil a Teoria da Empresa foi definitivamente incorporada com a 
entrada em vigor do Código Civil de 2002 que revogou a primeira parte do 
Código Comercial Brasileiro de 1850.
O Código Civil brasileiro possui 2046 artigos e divide-se em Parte 
Geral e Especial. A Parte Geral é composta por três livros: I – Das 
Pessoas; II – Dos Bens; III – Dos Fatos Jurídicos. 
A Parte Especial, por sua vez, é composta por cinco livros: I – Do Direito 
das Obrigações; II – Do Direito de Empresa; III – Do Direito das Coisas; 
IV – Do Direito de Família; V – Do Direito das Sucessões. Há ainda um 
Livro Complementar contendo as disposições finais e transitórias.
Capítulo 1
19 Direito Comercial e Legislação Societária
As normas fundamentais do Direito comercial estão inseridas no Livro 
II da partes Especial, denominado do direito de empresa, que é composto 
por 229 artigos (do artigoao 1195). Entretanto, temas importantes como 
sociedades por ações, falência, recuperação judicial e extrajudicial, títulos de 
crédito não estão disciplinados no Código Civil de 2002, mas em legislação 
especial, conforme apresentarei a você ao longo da disciplina.
1.2.2 Objeto 
Você precisa ter claro que o Direito Comercial tem como objeto de estudo, 
a “atividade econômica organizada de fornecimento de bens ou serviços”, ou 
seja, a própria empresa (CC, art. 966, caput).
De acordo com Coelho (2005, p.4) o objeto de estudo do Direito Comercial 
“[...] é o estudo dos meios socialmente estruturados de superação dos 
conflitos de interesses envolvendo empresários ou relacionados às empresas 
que exploram”. Ressalto que, de acordo com o mesmo autor, a atividade 
do empresário articula quatro fatores de produção. São eles: capital, mão 
de obra, insumo e tecnologia. Em outras palavras, o exercício da atividade 
empresarial exige a aplicação de recursos financeiros, o emprego de mão de 
obra, a utilização de materiais e o emprego da tecnologia, aqui entendida 
como o conjunto de conhecimentos específicos sobre o produto ou serviço.
1.2.3 conceito
Preciso destacar que a terminologia adotada pelo Código Civil de 2002, 
Direito de empresa, provocou certa discussão sobre a terminologia que deveria 
ser adotada. Alguns autores e universidades alteraram a nomenclatura Direito 
Comercial para Direito de empresa, entretanto, outras continuam a empregar 
a nomenclatura Direito Comercial. Em defesa da nomenclatura Direito 
comercial, sustenta Martins (2007, p.15) que o Direito de empresa:
[...] não se trata de um Direito novo, mas de novas formas empregadas 
pelo Direito Comercial, para melhor amparar o desenvolvimento do 
comércio. Consistindo a empresa em um organismo subordinado ao 
empresário, apesar de este dela fazer parte, como objeto de direito 
não poderá ter regras próprias a regulá-la independentemente. 
O chamado Direito das Empresas, quando se refere às empresas 
comerciais, é o mesmo Direito Comercial.
Capítulo 1
20 Direito Comercial e Legislação Societária
Entretanto, atualmente poucos são aqueles que permanecem 
empregando a expressão comerciante. Você já percebeu que aos poucos 
ela vem sendo substituída pela palavra empresário? A meu ver isso ocorreu 
em função da nomenclatura utilizada pelo Código Civil. Hoje há uma clara 
tendência na substituição da nomenclatura Direito Comercial por Direito 
de empresa.
Destaco que, não obstante esta pequena diferenciação quanto à 
nomenclatura utilizada, o certo é que o Código Civil de 2002 superou a 
antiga Teoria dos Atos do Comércio e inseriu no Brasil, definitivamente, a 
Teoria de Empresa.
Em consequência disto, o Direito Comercial é conceituado por 
Martins (2005, p. 21) como “o conjunto de regras jurídicas que regulam as 
atividades das empresas e dos empresários comerciais, bem como os atos 
considerados comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem com as 
atividades das empresas”.
Alguns doutrinadores incluem como fontes do Direito Comercial 
a doutrina e a jurisprudência. Você sabe a diferença entre doutrina e 
jurisprudência? A doutrina consiste na interpretação dada pelos estudiosos 
às normas jurídicas, tem conotação crítica e orientadora. Enquanto a 
jurisprudência pode ser compreendida como as decisões reiteradas nos 
tribunais, ou melhor, consiste na aplicação da lei ao fato concreto de 
maneira reiterada. 
Fazzio Junior (2005, p. 36) muito embora faça uma advertência, 
embasado em Aristóteles, que as definições são perigosas, afirma que no 
Brasil o Direito Comercial pode ser definido como: “complexo normativo 
positivo, focaliza as relações jurídicas derivadas do exercício da atividade 
empresarial. Disciplina a solução de pendências entre empresários, bem 
como os institutos conexos à atividade econômica organizada de produção 
e circulação de bens”.
Você também pode adotar este conceito de Direito Comercial: como 
conjunto de normas jurídicas que disciplina as atividades do empresário no que 
se refere ao “exercício da atividade econômica organizada para a produção 
ou circulação de bens ou serviços” (CC, art.966, caput).
Capítulo 1
21 Direito Comercial e Legislação Societária
1.2.4 Princípios gerais do direito empresarial
O Direito Comercial tem como fontes a lei, os costumes, a analogia e os 
princípios gerais do Direito Comercial. Num Estado democrático de direito 
como o nosso não há sombra de dúvida que frente às diversas situações 
jurídicas, há sempre preponderância na aplicação da lei. A Constituição 
Federal de 1988, lei maior do nosso país, é precisa em afirmar que “Ninguém 
é obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei” 
(CF, art. 5°, II). 
A Constituição da República Federativa do 
Brasil de 1988 é a atual lei fundamental e 
suprema do Brasil, servindo de parâmetro de 
validade a todas as demais espécies normativas, 
situando-se no topo do ordenamento jurídico. 
Foi a Constituição brasileira que mais sofreu 
emendas: 67 no total.
SAIBA QUE
Você precisa entender como lei: a própria Constituição Federal de 
1988; o Código Civil de 2002; Código Comercial na parte não revogada; 
a legislação esparsa; as normas de Direito Comercial inseridas em outros 
diplomas legais, como o Código do Consumidor; as normas regulamentares 
emanadas da atividade estatal e os tratados e convenções internacionais 
(FAZZIO JUNIOR, 2005).
O costume, por sua vez, “é prática uniforme, constante, pública e geral 
de determinado ato com a convicção de sua necessidade jurídica” (DINIZ, 
2007, v. 1, p. 75). Para ser considerado um costume comercial é primordial 
o preenchimento dos seguintes requisitos: continuidade, uniformidade, 
conformidade legal e assentamento.
A analogia “consiste em aplicar a um caso não previsto de modo 
direto ou específico por uma norma jurídica uma norma prevista para 
uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado” (DINIZ, 
2007, v. 1, p. 71). 
Capítulo 1
22 Direito Comercial e Legislação Societária
No Direito Penal, via de regra, não é admitido o 
emprego da analogia.
SAIBA QUE
Para explicar os princípios gerais do Direito Comercial, metanormas que 
invocam ideias superiores que regem o ordenamento, farei uso da classificação 
e dos ensinamentos de Mamede (2007), conforme segue:
Livre iniciativa
A livre iniciativa foi assegurada na Constituição Federal de 1988 e perfaz 
um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF/88, art. 1°, IV). 
Posteriormente, ele reconhece a livre iniciativa como algo benéfico para 
a sociedade e que deve ser estimulado (MAMEDE, 2007). É o que se depreende 
da leitura dos artigos 5°, XIII e 170, parágrafo único da Constituição Federal 
de 1988, in verbis:
Art. 5°[...]
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, 
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. 
[...]
Art. 170 [...]
Parágrafo único – é assegurado a todos o livre exercício de qualquer 
atividade econômica, independentemente de autorização de órgão 
públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Desta forma, a Constituição de 1988 reconheceu a autonomia do 
individuo para explorar a atividade econômica empresarial privada, não 
podendo o Estado interferir no exercício destas atividades salvo como agente 
normativo de fiscalização, incentivo e planejamento (DINIZ, 2009).
Você já deve ter concluído que a livre iniciativa é, portanto, limitada 
pelos princípios da soberania nacional; propriedade privada; função social 
Capítulo 1
23 Direito Comercial e Legislação Societária
da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio 
ambiente; redução das desigualdadesregionais e sociais; busca do pleno 
emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte 
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no 
país (CF/88, at. 170, I ao IX).
Liberdade de contratar
A liberdade de contratar ou de negociar compreende a liberdade 
para desempenhar a atividade econômica, a liberdade obrigacional e a 
liberdade negocial. Ela está assegurada pela garantia constitucional de que 
“ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de 
lei” (CF/88, art. 5°, II).
Assim, as partes podem contratar 
livremente, desde que o objeto seja lícito, 
não defeso em lei e que seja atendida 
a função social do contrato. O art. 425 
do CC/2002 inclusive faculta às partes 
a possibilidade de firmarem contratos 
atípicos, ou seja, de criarem outras 
espécies contratuais, diversas daquelas 
elencadas no Código Civil para suprirem 
suas necessidades. 
Entretanto, esta liberdade é 
tolhida pelas normas gerais de Direito 
obrigacional, de Direito contratual, 
do Direito de consumo dentre outras 
estabelecidas pelo poder estatal. 
Assim, respeitadas às regras gerais, as partes podem criar livremente 
obrigações entre si, com o objeto que bem lhes convir e na forma que 
bem entenderem. Tais premissas são, no dizer de Mamede (2007, p.48), 
“molas propulsoras do processo de evolução das relações econômicas, 
[do] processo de modernização [...]”, que permitem que os particulares 
inovem “na criação de novas modalidades negociais” para acompanhar a 
dinâmica do mercado contemporâneo.
Figura 4 – Liberdade de contratar
Fonte: <www.sxc.hu>
Capítulo 1
24 Direito Comercial e Legislação Societária
regime jurídico privado
Fique atento porque não obstante a tentativa frequente de superação da 
dicotomia direito público e privado no ordenamento jurídico brasileiro, a empresa 
é uma instituição eminentemente privada. Isso ocorre porque ela “atende, 
imediatamente, a um interesse privado, identificado com a idéia e a busca de 
lucro, e, apenas mediatamente, está submetida ao interesse público, o que se 
verifica pela compreensão de sua função social” (MAMEDE, 2007, p. 48).
A ideia é reforçada pelo art. 41, parágrafo único do Código Civil de 2002 
que assevera que as pessoas jurídicas de direito público interno com estrutura 
de direito privado regem-se, no que couber, quanto ao seu fundamento às 
normas de direito civil.
Assinala Mamede (2007, p. 49) que “a localização da empresa no plano dos 
interesses privados e, portanto, submetida ao correspondente regime jurídico, é 
fruto do reconhecimento de sua condição de patrimônio jurídico especificado, 
como bem jurídico passível de titularidade e, mais, de transferência”.
Assim, é importante que você tenha claro que as relações jurídicas 
empresariais são regidas pelo regime jurídico privado, muito embora possam 
ser atenuadas pelo interesse público, como os objetivos fundamentos da 
República fixados no art. 3°, incisos I ao IV da Constituição Federal de 1988.
Livre concorrência
Vamos voltar para a nossa viagem histórica? Pois bem, com a queda 
do regime feudal e ascensão do liberalismo econômico a burguesia passou a 
explorar as atividades econômicas de maneira desenfreada. Com o tempo, o 
abuso na liberdade econômica privada precisou ser freado pela intervenção 
estatal que passou a regular o mercado visando a preservação do interesse 
público na diversidade de iniciativa e sujeitos mercantis (MAMEDE, 2007). A 
burguesia é uma classe social que surgiu nos últimos séculos da Idade Média 
(por volta do século 12 e 13) com o renascimento comercial e urbano. Dedicava-
se ao comércio de mercadorias (roupas, especiarias, joias, etc.) e prestação de 
serviços (atividades financeiras). Habitavam os burgos, que eram pequenas 
cidades protegidas por muros. Como eram pessoas ricas, que trabalhavam com 
dinheiro, não eram bem vistas pelos integrantes do clero católico.
Capítulo 1
25 Direito Comercial e Legislação Societária
Você precisa ter claro que o princípio da livre concorrência assegura que 
as empresas possam competir entre si. Veja, por exemplo, uma grande rede 
de supermercados e a mercearia da esquina. A priori, a mercearia não teria 
condições de competir com o supermercado, entretanto, o Estado intervém e 
oferece incentivos fiscais ou linhas de crédito para o microempresário.
De outro lado, este princípio também assegura que, aqueles que têm 
posição dominante no mercado, não abusem de sua posição, tanto é assim, 
que foi instituída a Lei n. 8.884/94, a chamada Lei de Prevenção e Repressão às 
Infrações da Ordem Econômica. Como exemplo de infrações reprimidas pela 
lei n. 8.884/94 que têm relação direta com a livre concorrência, podemos citar 
a formação dos cartéis (aqui você deve se lembrar daquelas notícias veiculadas 
em jornais dando conta de acordos ilícitos realizados entre empresários 
para fixação do preço de determinado produto como os combustíveis) 
e a concorrência desleal (aqui você deve se lembrar das manifestações do 
Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) quanto à fusão de 
grandes empresas).
LEMBRETE
Conselho administrativo de defesa econômica 
(Cade) é um órgão judicante, com jurisdição 
em todo o território nacional, criado pela Lei 
4.137/62 e transformado em autarquia vinculada 
ao Ministério da Justiça pela Lei 8.884 de 11 de 
junho de 1994.
As atribuições do Cade estão previstas também na Lei nº 8.884/94. 
Ele tem a finalidade de orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos 
de poder econômico, exercendo papel tutelador da prevenção e da 
repressão a tais abusos.
Fonte: <www.cade.gov.br>
Função social da empresa
O princípio da função social da empresa é decorrente da função social da 
propriedade que está prevista no art. 5°, XXIII da Constituição Federal de 1988.
Capítulo 1
26 Direito Comercial e Legislação Societária
Inicialmente, você poderia pensar que a empresa atenderia sua função 
social se desenvolvesse atividades filantrópicas. Entretanto, não é este o seu 
melhor significado.
O art. 170, III da CF/88 estabelece a função social da empresa como um 
princípio da ordem econômica. Isso significa que as empresas, independente 
de sua forma jurídica, deverão conduzir suas atividades tendo como baliza 
o bem da coletividade, ou seja, devem gerar riquezas e empregos, recolher 
tributos, promover o desenvolvimento econômico e respeitar os direitos e 
interesses de todos os indivíduos.
O objetivo básico da empresa privada é a obtenção do lucro, entretanto, 
este não deve estar acima do interesse da coletividade. Assim, caso a empresa 
não cumpra sua função social é lícita a intervenção estatal, em outras palavras, 
o interesse público se sobrepõe ao interesse privado.
Em contrapartida, cumprindo a empresa sua função social indubitavelmente 
receberá proteção do ordenamento jurídico brasileiro, tendo acesso, por exemplo, 
a recuperação judicial e extrajudicial antes da falência propriamente dita.
Preservação da empresa
O princípio da preservação da empresa complementa o princípio da 
função social. A ideia aqui é que em decorrência do interesse público haja 
continuidade na produção de bens ou prestação de serviço. A extinção da 
empresa poderia causar danos não só ao empresário, ou aos seus empregados 
e fornecedores, mas sim a toda a sociedade, por isso a intenção é que ela 
sempre seja mantida. 
Veja por exemplo a seguinte situação: João, 
proprietário de uma empresa de transporte 
morre e deixa como herdeiro apenas Paulo, que 
conta com 15 anos. Paulo é considerado pela 
legislação civil brasileira incapaz e, portanto, a 
priori, não poderia dar continuidade à empresa, 
devendo ela ser extinta.Imagine os reflexos que 
a extinção desta empresa podem acarretar. 
REFLEXÃO
Capítulo 1
27 Direito Comercial e Legislação Societária
Os prejuízos afetariam toda a comunidade local, que ficaria sem 
transporte. Ocorre que em decorrência do Princípio da Preservação da 
Empresa, o art. 974 do Código Civil de 2002 estabelece que o incapaz, no caso, 
Paulo, poderá, por meio de representante legal, dar continuidade à empresa 
antes exercida pelo autor da herança. O mesmo princípio também permite a 
unicidade de sócios por um prazo de 180 dias (CC/2002, art. 1033, IV).
Entretanto, é importante salientar que este princípio não tem caráter 
absoluto se, por exemplo, a empresa estiver exercendo uma atividade ilícita. 
Neste caso será fechada independente dos reflexos que possa causar na 
comunidade. Foi o que ocorreu com os bingos há algum tempo e o que acontece 
com empresas poluidoras do meio ambiente. O desemprego é fator de menor 
importância frente aos danos que a continuidade da atividade empresarial 
pode ocasionar à sociedade. O jogo estava proibido desde 1946 por decreto 
lei do presidente Eurico Gaspar Dutra. A nova proibição foi decretada pelo 
presidente Lula, em fevereiro de 2004 .
A aplicação do princípio também deverá considerar outros fatores como a 
viabilidade jurídica e econômico-financeira da empresa. É o que se depreende 
da Lei n. 10.101/2005, a chamada Lei de Falência e Recuperação Judicial que 
será objeto de estudo futuro.
No que se refere à aplicação do princípio da preservação da empresa, 
o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que a impontualidade no 
pagamento de dívida de pequeno valor não é razão suficiente para autorizar a 
quebra de uma empresa (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). 
Recurso Especial N° 805.624. Brasília, 21 de agosto de 2009. Relator: Min. 
Sidney Beneti. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 12 ago. 2011). 
No mesmo sentido, também entendeu que:
[...] É inegável que o comércio possua o condão de gerar renda, 
emprego, arrecadação de tributos e, portanto, não pode ser 
tutelado apenas no interesse de credores particulares. Ao revés, a 
proteção jurídica do empresário deve ter em mira aspectos outros, 
notadamente aqueles de cunho social, eis que o empresário não 
exerce sua atividade em seu exclusivo interesse. Assim, não se 
pode desconsiderar a importância da atividade empresarial para 
a sociedade como um todo, é inviável supor que todo e qualquer 
crédito possa servir de suporte ao pedido falimentar. (BRASIL. 
Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). Recurso Especial 
Capítulo 1
28 Direito Comercial e Legislação Societária
N° 1.089.092 – SP (2008/0203816-1). Brasília, 29 de abril de 2009. 
Relator: Min. Massami Uyeda. Disponível em: http://www.stj.gov.br. 
Acesso em: 12 ago. 2011).
Assim, o princípio da preservação da empresa prioriza o interesse público 
na manutenção da atividade empresarial.
1.2.5 conceito de empresário
O legislador não definiu a “empresa”, preferiu incluir no art. 966 do 
CC/2002 o conceito de empresário, in verbis: “Considera-se empresário quem 
exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção 
ou a circulação de bens ou de serviços.” 
Para uma melhor compreensão deste conceito, iremos com base em 
Coelho (2005), analisar suas palavras-chave, quais sejam: profissionalismo, 
atividade econômica, organização e produção ou circulação de bens 
ou serviços.
Esclarece Coelho (2005) que “a noção do exercício profissional de 
certa atividade é associada, na doutrina, a considerações de três ordens”. O 
primeiro diz respeito à habilitualidade, ou seja, aquele que realiza a atividade 
de maneira esporádica para, por exemplo, se socorrer de uma situação 
emergencial em suas finanças não será considerado empresário. O segundo 
aspecto é a pessoalidade, isso não significa que o empresário deva exercer 
as atividades pessoalmente. O significado aqui compreende a contratação de 
empregados que irão em seu nome produzir ou circular bens ou serviços. O 
terceiro aspecto é o monopólio das informações que o empresário possui sobre 
o produto ou serviço que é objeto da empresa, ou seja, refere-se a toda gama 
de informações, tais como condições de uso, qualidade, insumos empregados, 
possíveis defeitos, riscos a saúde dos consumidores etc. que ele deve ter sobre 
os produtos ou serviços que coloca no mercado.
A atividade empresarial é econômica, uma vez que o empresário 
explora determinada atividade com o objetivo de obter lucro. Veja bem, não 
é o lucro por si só que caracteriza o empresário, mas sim o objetivo de obter 
lucro. Ainda que a empresa feche o mês negativa, o objetivo da obtenção de 
lucro persiste.
Capítulo 1
29 Direito Comercial e Legislação Societária
A atividade explorada economica-
mente pelo empresário também deve 
ser organizada, ou seja, nela devem ser 
encontrados de forma articulada os quatro 
fatores de produção, ou seja, capital, mão 
de obra, insumos e tecnologia. 
Você provavelmente tem uma amiga 
ou conhecida que costuma viajar, comprar 
produtos e, depois, vai até a sua casa ou 
ao seu local de trabalho para vendê-los. 
São as chamadas sacoleiras. Hoje inclusive 
virou moda ser sacoleira de luxo. Muito 
bem, estas pessoas não são empresárias. 
Muito embora objetivem o lucro, 
exerçam a atividade com habitualidade 
e pessoalidade, falta-lhes o requisito da 
organização de mão de obra.
A produção de bens consiste na fabricação de produtos, enquanto a 
produção de serviço consiste na prestação de serviços. Para ficar mais claro: a 
fábrica de carros produz bens, enquanto a concessionária promove a circulação 
destes bens. 
Por outro lado, a circulação de bens é uma atividade de intermediação 
entre o produtor e o consumidor, enquanto a circulação de serviços é a 
intermediação da prestação de serviços. A empresa aérea produz um serviço, 
enquanto a agência de turismo intermedeia o serviço.
atividades econômicas civis
Superada a definição de empresário, deve importante ressaltar que o art. 
966, parágrafo único do CC/2002 elenca atividades que não são consideradas 
empresariais, in verbis: “Não se considera empresário quem exerce profissão 
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso 
de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir 
elemento de empresa”.
Figura 5 – Atividade empresarial visa o lucro
Fonte: <www.sxc.hu>
Capítulo 1
30 Direito Comercial e Legislação Societária
O exercício de atividade intelectual perfaz, a priori, uma atividade 
econômica civil, ou seja, os médicos, os advogados, os contadores são 
profissionais liberais e não estão sujeitas as regras de Direito Comercial. O 
mesmo também ocorre com os artistas plásticos, os músicos, os atores e os 
escritores, ainda que sejam auxiliados por outras pessoas. Entretanto, a parte 
final do parágrafo único admite exceção quando o exercício profissional 
constituir elemento de empresa. É o que ocorre quando um cliente procura 
uma clínica para ser atendido independentemente do trabalho pessoal do 
médico que a criou. Você precisa ter claro que, por outro lado, por expressa 
disposição legal, as sociedades de advogados não podem ter características 
mercantis, ou seja, não podem ser empresárias (Lei n. 8.906/94, art. 16).
O individuo que exerce atividade econômica rural também possui 
tratamento específico no Código Civil de 2002. O art. 970 do referido Código 
assegura-lhe tratamento diferenciado e simplificado no que se refere a sua 
inscrição e aos efeitos. O art. 971 do CC/2002 dispõe que uma vez inscrito na 
Junta Comercial ele ficará equiparado ao empresário,para todos os efeitos, 
devendo, portanto, se conduzir pelas normas de Direito Comercial. O mesmo 
também ocorre com a sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade 
própria de empresário rural (CC/2002, art. 984).
Figura 6 – Atividade rural tem tratamento específico na legislação empresarial
Fonte: <www.sxc.hu>
As cooperativas, por expressa disposição legal, são sempre sociedades 
simples independente da atividade que explorem (CC/2002, art. 982, parágrafo 
único). Este tipo de sociedade tem ganhado destaque no Brasil e no mundo. 
A Organização das Nações Unidades (ONU) inclusive declarou 2012 o Ano 
Capítulo 1
31 Direito Comercial e Legislação Societária
Internacional das Cooperativas. Destaco que a ONU é uma organização 
internacional criada em 1945, logo após a Segunda Guerra mundial, com 
o objetivo de facilitar a cooperação em matéria de direito internacional, 
segurança internacional, desenvolvimento econômico, progresso social, 
direitos humanos e a realização da paz mundial.
As cooperativas são regidas pela lei n. 5.764, de 16 de dezembro de 1971 
e podem ser compreendidas como uma pessoa jurídica formada por pessoas 
que se reúnem de maneira autônoma e voluntária para satisfazer necessidades 
econômicas, sociais ou culturais, com propriedade privada e gerencia coletiva.
a capacidade civil como requisito para ser empresário
A condição primária de validade de todo e qualquer ato ou negócio 
jurídico é a capacidade civil do agente que o pratica. Assim, só poderá ser 
empresário aquele que estiver em pleno gozo da sua capacidade civil e 
não estiver impedido legalmente, sob pena de responder pelas obrigações 
contraídas (CC/2002, art. 972 c/c art. 973).
Para podermos compreender o que é a capacidade civil, precisaremos 
primeiramente compreender o que é a personalidade.
Todo ser humano é considerado uma pessoa natural (ou física como 
querem os tributaristas) e ao nascer com vida ele adquire personalidade. 
Muito embora a lei ponha a salvo os direitos do nascituro, somente com o 
nascimento com vida é que adquire personalidade (CC/2002, art.2°).
DEFINIÇÃO
Nascituro é aquele que está para nascer.
Atualmente existem várias correntes doutrinárias que discutem o 
momento em que inicia a vida, dentre elas destacamos a natalista que é 
aquela que atribui tutela jurídica ao ser humano, a partir do momento em que 
ele consegue sobreviver de forma independente do útero materno, ou seja, 
Capítulo 1
32 Direito Comercial e Legislação Societária
após o nascimento com vida. A teoria concepcionista que atribui ao pré-nato 
a condição de pessoa humana, com todos os direitos assegurados, inclusive 
com personalidade jurídica, desde a concepção. A teoria natalista ainda é a 
mais aceita, mas a concepcionista já começa a ser aplicada nos tribunais. Ainda 
teremos muita discussão até que chegue a um consenso sobre isso. 
Por definição, a personalidade é a “aptidão genérica para adquirir direito 
e contrair obrigações” (DINIZ, 2007, v.1, p. 114).
Mas é importante que você compreenda que personalidade não por ser 
confundida com a capacidade. Capacidade é “a medida jurídica da personalidade, 
pois para uns é plena e, para outros, limitada” (GONÇALVES, 2003, v.1, p.71).
A capacidade pode ser de fato ou de direito. Todo o individuo é capaz de 
direito, ou seja, tem capacidade para contrair direito e obrigações. Entretanto, 
nem todos têm capacidade de fato, ou seja, nem todos têm aptidão para 
exercer, por si só, atos da vida civil. Então essa capacidade vai depender do 
discernimento do indivíduo em distinguir o lícito do ilícito, o conveniente do 
prejudicial. O Código Civil de 2002 elenca em seu art. 3° as pessoas que são 
absolutamente incapazes, in verbis:
Art. 3° São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os 
atos da vida civil:
I – os menores de dezesseis anos;
II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o 
necessário discernimento para a prática desses atos;
III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir 
sua vontade.
Assim, um indivíduo menor de 16 anos não poderá ser empresário, entretanto, 
como já vimos quando tratamos do princípio da preservação da empresa, o art. 
974 do CC/2002 permite que o incapaz, por meio de representante legal, dê 
continuidade à empresa antes exercida por seus pais ou pelo autor da herança.
O art. 4°, do Código Civil, por sua vez, enumera os relativamente 
incapazes, in verbis:
Art. 4° São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de 
os exercer:
I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
Capítulo 1
33 Direito Comercial e Legislação Societária
II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por 
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV – os pródigos.
Os relativamente incapazes também não podem ser empresários, salvo 
se possuírem autorização judicial e apenas para dar continuidade à empresa 
(CC/2002, art. 974). Neste caso, eles deverão ser assistidos. Ou seja, eles podem 
praticar certos atos jurídicos, entretanto, precisam da ratificação do assistente, 
sob pena de anulação do referido ato (CC/2002, art. 171, I).
Para que você compreenda melhor a distinção entre a capacidade de 
direito e a capacidade de fato, veja o exemplo a seguir:
o homem maior de 18 anos [...], na plenitude de sua capacidade 
mental, tem ambas as capacidades, a de direito e a de fato, pode ser 
sujeito de direito, podendo praticar pessoalmente atos da vida civil; 
já o alienado mental, interdito por decisão judicial, não deixa de 
ter personalidade, como ser humano que é, possuindo capacidade 
jurídica, podendo figurar como sujeito de direito, porém necessita 
de que alguém, por ele, exercite a capacidade de fato que não 
possui, por lhe faltar o devido discernimento. Seus atos da vida civil 
são praticados por curador (VENOSA, 2005, p. 141). 
O incapaz, a priori, não pode ser empresário, salvo naquelas hipóteses 
previstas no art. 974 do CC/2002 que foram indicadas anteriormente. Além 
disso, o incapaz só poderá exercer a atividade empresarial:
 • por meio de representante ou assistente; 
 • se o exercício for precedido por autorização judicial (alvará) e de 
estudo da viabilidade da continuidade da empresa; 
 • se os direitos de terceiros em virtude do exercício empresarial pelo 
incapaz não serão prejudicados; 
 • quando os bens particulares do incapaz, anteriores à sucessão ou 
interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, não estão sujeitos 
ao resultado da empresa.
Mas há um dado importante: a autorização pode ser revogada pelo 
juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do incapaz. As Juntas 
Comerciais deverão registrar ou alterar o contrato da sociedade que envolva 
incapaz, desde que
Capítulo 1
34 Direito Comercial e Legislação Societária
 • o menor não exerça a administração da sociedade, 
 • que o capital esteja totalmente integralizado e o relativamente 
incapaz seja assistido e o absolutamente incapaz seja representado; 
 • se o representante ou assistente do incapaz estiver impedido de ser 
empresário, nomeará, com aprovação do juiz, um ou mais gerentes, 
entretanto, a nomeação não o exime da responsabilidade pelos atos 
que forem praticados; 
 • as provas da emancipação e da autorização do incapaz e a sua eventual 
revogação devem ser inscritas ou averbadas na Junta Comercial. 
O uso da firma caberá, conforme o caso, ao representante ou ao gerente 
nomeado, ou mesmo ao incapaz , quando autorizado (CC/2002, arts. 974-975).
A incapacidade civil do menor de 18 anos de idade pode ser cessada 
de maneira antecipada por meio da emancipação. A emancipação é umadeclaração irrevogável da maioridade e ocorrerá nos casos previstos no art. 5°, 
parágrafo único, incisos I ao V do CC/2002, in verbis:
Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a 
pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante 
instrumento público, independentemente de homologação judicial, 
ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis 
anos completos;
II – pelo casamento;
III – pelo exercício de emprego público efetivo;
IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;
V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de 
relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 
dezesseis anos completos tenha economia própria.
Observe que uma das causas de emancipação é o estabelecimento civil 
ou comercial do menor de 16 anos completos que tenha econômica própria, 
ou seja, se o menor tiver condições de se sustentar sozinho ele poderá ser 
emancipado.
Capítulo 1
35 Direito Comercial e Legislação Societária
Do empresário casado
Preste atenção a este item que vou apresentar para você agora. Dispõe 
o art. 977 do CC/2002 que é facultado aos cônjuges contratar sociedade entre 
si ou com terceiros. Entretanto, eles não poderão estar casados no regime de 
comunhão universal de bens, nem no regime de separação obrigatória de bens. 
O regime de comunhão universal de bens é aquele em que, de modo 
geral, há comunicação entre todos os bens e dívidas anteriores e posteriores 
dos nubentes. 
Em contrapartida, o regime de separação obrigatória de bens é aquele 
que, de modo geral, não há qualquer comunicação entre os bens e dívidas dos 
nubentes. Este regime é de adoção obrigatória, nos casos, especificados no 
art. 1641 do Código Civil de 2002, in verbis:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no 
casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas 
suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; 
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Nos demais regimes de bens, comunhão parcial de bens, separação total 
de bens convencional e da participação final nos aquestos (bens adquiridos 
na constância da convivência) conjuga que não há qualquer impedimento dos 
cônjuges figurarem como sócios entre si ou entre eles com terceiro.
Saliento a você que o art. 978 do CC/2002 autoriza o empresário casado 
a alienar ou gravar de ônus real os imóveis que integram o patrimônio da 
empresa, sem que para isso necessite da outorga conjugal.
O pacto antenupcial, a decisão judicial que decretar ou homologar 
a separação judicial e o ato de reconciliação, assim como o título de 
doação, herança ou legado, os bens clausulados de incomunicabilidade ou 
inalienabilidade, todos devem ser arquivados e averbados na Junta Comercial 
como condição de sua eventual oposição a terceiros.
Capítulo 1
36 Direito Comercial e Legislação Societária
impedimentos legais para o exercício da empresa
O art. 5°, XIII da CF/88 dispõe que é livre o exercício de qualquer oficio ou 
profissão desde que atendidas as qualificações que a lei exigir, ou seja, apenas, 
excepcionalmente, pode ser exigida habilitação especial para o exercício 
da empresa. Por exemplo, só poderá ser contador aquele que tiver cursado 
graduação de Ciências Contábeis, for aprovado no exame de suficiência e 
estiver inscrito no Conselho Regional de Contabilidade. O mesmo também 
ocorre com o advogado, o médico, o corretor de seguros etc.
Não obstante estas exceções, em regra, para ser empresário basta que a 
pessoa seja legalmente capaz e que não esteja impedida de exercer a atividade 
econômica empresarial por expressa disposição em lei (CC/2002, art.972).
Dentre as pessoas que estão impedidas por lei de exercer atividade 
empresarial, destacamos:
a) Os estrangeiros com visto temporário ou que se encontre no Brasil na 
condição do art. 21, §1° da Lei 6.815/1980 não podem estabelecer-se 
“com firma individual, ou exercer cargo ou função de administrador, 
gerente ou diretor de sociedade comercial ou civil, bem como 
inscrever-se em entidade fiscalizadora do exercício de profissão 
regulamentada”. (Lei n. 6.815/1980, art. 99). Mas não se enquadram 
nesta regra se possuírem visto temporário e “vierem ao país na 
condição de cientista, professor, técnico ou profissional de outra 
categoria, sob regime de contrato ou a serviço do governo brasileiro” 
(Lei n. 6.815/1980, art. 13, V). Os estrangeiros que possuem visto 
permanente também sofrem restrições de natureza constitucional 
como, por exemplo, a proibição de pesquisa ou lavra de recursos 
minerais ou aproveitamento de potenciais de energia elétrica.
b) magistrados – o art. 95, parágrafo único, inciso I da CF/88 veda o 
exercício, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou função, 
salvo a do magistério. A Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 
1979 (Lei Orgânica da Magistratura) em seu art. 36 veda expressamente 
o exercício da atividade econômica empresarial.
Capítulo 1
37 Direito Comercial e Legislação Societária
c) membros do ministério Público – o exercício da atividade empresarial 
é vedado nos termos do art. 128, §5º, II, “c” da CF/88 e do art. 44, III, 
da Lei n. 8625, de 11 de fevereiro de 1993.
d) agentes públicos – de acordo com art. 117, X, da Lei n. 8112, de 11 
de dezembro de 1990, os agentes públicos não podem “participar de 
gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não 
personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, 
cotista ou comanditário”. 
e) militares – o art. 29 da Lei n. 6880, de 09 de dezembro de 1980 veda 
ao militar da ativa comerciar ou tomar parte na administração ou 
gerência de sociedade ou dela ser sócio ou participar, exceto como 
acionista ou quotista, em sociedade anônima ou por quotas de 
responsabilidade limitada. 
f) Falidos – estão impedidos de exercer qualquer atividade empresarial 
a partir da decretação da falência até a sentença que extingue suas 
obrigações. (Lei n. 11.101/2005, art. 102). A condenação por prática de 
crime previsto na lei de falência e recuperação judicial também impede 
o exercício da atividade empresarial. (Lei n. 11.101/2005, art. 181).
g) deputados e senadores – O art. 54 da CF/88 proíbe que os deputados 
e senadores sejam proprietários, controladores ou diretores de 
empresas que gozem de favor decorrente de contrato com pessoa 
jurídica de direito público. Eles também estão proibidos de exercer 
função remunerada ou cargo de confiança sob pena de perda do 
mandato. Os deputados estaduais e vereadores, nos termos do art. 
29, IX da CF/88, possuem a mesma restrição.
Se um impedido exercer a atividade em nome próprio, seus atos serão 
válidos respondendo pelas obrigações contraídas, mas ficará sujeito às sanções 
previstas em lei, como por exemplo, na área penal, a prisão simples ou multa 
pelo exercício ilegal da profissão e na área administrativa a demissão.
Por fim, é importante ressaltar com base em Fazzio Junior (2005) que 
a incompatibilidade empresarial não alcança a participação em sociedade 
empresária na qualidade de acionista ou cotista. O impedimento está ligado 
ao exercício de função ou cargo de direção e administração da sociedade. 
Capítulo 1
38 Direito Comercial e Legislação Societária
Da pessoa jurídica
A pessoa jurídica consiste em uma invenção legislativa. Ela é “a unidade 
de pessoas naturais ou de patrimônio, que visa à consecução de certos fins, 
reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direito e obrigações”(DINIZ, 
2007, v.1, p. 229).
Estabelece o art. 40 do CC/2002 que as pessoas 
jurídicas podem ser de direito público, interno 
ou externo e de direito privado. 
SAIBA QUE
Dentre as pessoas jurídicas de direito público externo estão os estados 
estrangeiros, as uniões aduaneiras e os organismos internacionais. Já as pessoas 
jurídicas de direito público interno podem ser: de administração direta, União, 
Estados-membros, Distrito Federal e Municípios; ou de administração indireta, 
Autarquias, Associações Públicas, Fundações Públicas e Agências Reguladoras.
As pessoas jurídicas de direito privado, por sua vez, são: as fundações 
particulares, as associações, as sociedades simples e empresárias, as organizações 
religiosas e os partidos políticos (CC/2002, art. 44, I ao V).
Ao longo desta disciplina você vai estudar mais detalhadamente as 
sociedades de pessoas jurídicas de direito privado.
O início da existência legal da pessoa jurídica de direito privado se 
dá pelo preenchimento em duas fases distintas. A primeira se inicia com 
formulação do contrato social ou o estatuto social, conforme o caso. Neste 
documento deverá constar qual a atividade da sociedade, as relações entre 
os sócios, dos sócios com a sociedade e da sociedade com terceiros. A segunda 
fase é a de registro público. O art. 45, do Código Civil de 2002 dispõe que o 
começo da existência legal da pessoa jurídica de direito privado se dá com 
a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando 
necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo. A partir de 
Capítulo 1
39 Direito Comercial e Legislação Societária
então, toda e qualquer alteração no ato constitutivo deverá ser averbada no 
respectivo registro.
Determina o art. 1.150, do Código Civil de 2002 que o empresário 
(individual) e a sociedade empresária (sociedade em nome coletivo, 
sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima 
e sociedade em comandita por ações) vinculam-se ao Registro Público de 
Empresas Mercantins, o qual está a cargo das juntas comerciais, e a sociedade 
simples (civis) ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer 
às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um 
dos tipos de sociedade empresária. São muitos detalhes, mas, ao longo dos 
estudos, você vai entender que um está vinculado ao outro, facilitando assim 
o entendimento de todo o processo.
Com o registro do ato constitutivo a sociedade passa a ter personalidade 
jurídica própria diversa dos seus sócios. Entretanto, hoje em dia, a 
jurisprudência tem aplicado cada vez com mais frequência, a chamada Teoria 
da desconsideração da Personalidade Jurídica, que consiste na possibilidade 
jurídica de garantir as dívidas da empresa com os bens particulares dos sócios 
ou administradores da pessoa jurídica em determinadas situações. Ou seja, essa 
teoria tem como objetivo responsabilizar os sócios ou administradores pela 
prática de fraudes e abusos de direito realizados em nome da pessoa jurídica. 
A referida teoria foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 
28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). Posteriormente, o 
art. 4°, da Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98) e o art. 50 do Código Civil 
de 2002 também contemplaram esta expressa disposição normativa.
1.3 aplicando a teoria na prática
Pedro e Mariana são casados há cinco anos e decidiram juntar os 
investimentos que cada um mantinha na caderneta de poupança para abrir 
uma empresa, mais precisamente uma padaria. Depois de proceder todos os 
estudos que um empreendimento requer, eles procuraram o contador para 
dar entrada na documentação e, finalmente, começar a produzir. Como 
não sabemos qual o regime de casamento de ambos, pode haver algum 
impedimento legal para a constituição da sociedade?
Conseguiu responder? Veja.
Capítulo 1
40 Direito Comercial e Legislação Societária
A resposta correta seria depende, pois, conforme estudamos, o regime 
de casamento poderia ser causa impeditiva. Assim, se eles fossem casados no 
regime de comunhão universal ou no regime de separação obrigatória de bens, 
não poderiam constituir sociedade entre si. Entretanto, se fossem casados no 
regime de comunhão parcial de bens, no regime de separação total de bens 
convencional ou no regime da participação final nos aquestos, não haveria 
qualquer problema.
1.4 Para saber mais
Título: Direito Comercial
Autor: BULGARELLI, W. Editora: Atlas Ano: 2001
Muito embora sua edição não seja muito recente, este livro é 
interessante sobre o ponto de vista da evolução histórica do Direito 
comercial.
Título: Princípios de Direito Comercial
Autor: ROCCO, A. Editora: LZN Ano: 2003
Este livro serve principalmente aqueles que buscam na solução 
das controvérsias jurídicas orientações claras e precisas sobre 
os princípios gerais. Rocco foi um dos principais defensores da 
dicotomia direito civil e comercial.
Título: Instituições de Direito Comercial
Autor: VIVANTE, C. Editora: Minelli Ano: 2007
Vivante foi o mentor da Teoria da Empresa italiana. É, portanto, um 
clássico da área.
Site: Cooperativismo
URL: <http://www.ocb.org.br/site/brasil_cooperativo/index.asp>
Site oficial da Organização das Cooperativas Brasileiras que traz uma 
série de informações sobre o cooperativismo no Brasil.
Capítulo 1
41 Direito Comercial e Legislação Societária
1.5 relembrando
Neste capítulo, você estudou que:
 • o Direito Comercial como um ramo autônomo surgiu na Idade Média, 
entretanto, é possível vislumbrar em sociedades mais antigas regras 
que regulavam o comércio;
 • a evolução histórica do Direito Comercial pode ser dividida em três fases 
distintas: a primeira, subjetiva, voltada para proteção do mercador; 
a segunda, objetiva, baseada na Teoria dos Atos do Comércio, e a 
terceira, apoiada na Teoria da Empresa;
 • estrangeiros, magistrados, membros do Ministério Público, militares, 
senadores e deputados não podem exercer atividade empresarial;
 • o exercício de atividade intelectual perfaz, a priori, uma atividade 
econômica civil, ou seja, os médicos, os advogados, os contadores são 
profissionais liberais e não estão sujeitas às regras de Direito Comercial.
1.6 Testando os seus conhecimentos
1) Assinale a alternativa incorreta:
a) Nos primeiros momentos de sua história, o Direito Comercial foi 
concebido de maneira subjetiva como um sistema normativo regente 
da classe dos comerciantes.
b) No Direito Romano antigo, os romanos não praticam o comércio por 
considerarem o seu exercício indigno.
c) O Código Comercial de Napoleão adotou o sistema objetivista apoiado 
na teoria dos atos de comércio.
d) O Código Civil italiano de 1942 instituiu a teoria da empresa.
e) O Código Comercial de 1850 foi revogado totalmente pelo Código 
Civil de 2002.
Capítulo 1
42 Direito Comercial e Legislação Societária
2) Assinale a alternativa incorreta:
a) O Código Civil de 2002 adotou a Teoria de Empresa.
b) O Código Comercial de 1850 continua em vigor na parte que trata do 
direito marítimo.
c) O Código Civil de 2002 conceitua empresário.
d) Em decorrência do princípio da legalidade apenas a lei é fonte de 
Direito Comercial.
e) O princípio da preservação da empresa não tem caráter absoluto 
estando limitado a licitude e viabilidade econômico-financeira 
da empresa.
3) Assinale a alternativa incorreta:
a) O menor de 18 e maior de 16 se for emancipado poderá exercer a 
atividade empresarial.
b) O incapaz pode, por meio de seu representante legal, ou devidamente 
assistido, continuar a empresa antes exercida por ele quando capaz.
c) Os estrangeiros podem exercer qualquer tipo de atividade empresarial.