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DIREITO PROCESSUAL CIVIL V – PROCEDIMENTOS ESPECIAIS ASPECTOS DA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA Na jurisdição contenciosa há, necessariamente, um processo/litígio, o que se diferencia da jurisdição voluntária, visto que possui como característica basilar a ausência de litígio, de conflito. Quando determinadas pessoas possuem intenção de celebrar um negócio jurídico, mas o estado necessita autorizar tal negócio jurídico privado, mesmo que as partes estejam de acordo e não haja conflito algum. Exemplo de jurisdição voluntária: interdição e emancipação. (Não há conflito, mas há intervenção estatal) Assim, entende-se como jurisdição voluntária quando o estado-juiz concede autorização para a celebração de um negócio jurídico não conflitante. NATUREZA JURÍDICA Há três correntes que definem a natureza jurídica da jurisdição voluntária. 1. Corrente jurisdicionalista (tradicional) Para tal corrente, o estado, quando atua concretizando direitos privados não conflitantes, está exercendo atividade jurisdicional, em razão de haver a atuação de juízes, membros do poder judiciário, que preponderantemente exercem jurisdição. Assim como há proteção de interesses privados, diferentemente da atividade administrativa onde há proteção de interesses públicos. São interesses privados sendo protegidos pelo estado, no qual tais interesses só poderão ser satisfeitos através de autorização judicial. Para os adeptos dessa corrente, "o processo voluntário pertence à Jurisdição e não à administração". (BORGES, p. 212) 2. Corrente administrativista Defende que, quando o estado atua em procedimentos de jurisdição voluntária, este não estaria exercendo atividade jurisdicional, mas sim administrativa, em razão do judiciário preponderantemente julgar, mas também legislar e administrar. Sendo assim, embora os procedimentos tramitem no judiciário e sejam julgados por magistrados, esta seria apenas uma atividade administrativa. Segundo essa corrente "o Estado exerce, por vários órgãos, função administrativa de interesses privados para a devida validade, eficácia e segurança do ato, em certos casos previstos em lei, porém a competência é, expressamente, atribuída aos juízes". (LIMA, p.30). Entende-se que tal competência incumbe aos magistrados para que ofereça maior segurança e impeça de gerar futuros conflitos. DIREITO PROCESSUAL CIVIL V – PROCEDIMENTOS ESPECIAIS A corrente administrativista compreende que só existe jurisdição quando houver litígio, no qual seria característica da jurisdição a imutabilidade decorrente da coisa julgada, ou seja, a jurisdição voluntária faz coisa julgada meramente formal, o que não pressupõe atividade jurisdicional, contudo, a jurisdição contenciosa faz coisa julgada material. 3. Corrente autonomista Tal corrente versa que não seria jurisdição voluntária nem contenciosa, nem sendo caso de função administrativa, sendo, então, a jurisdição voluntária, uma categoria autônoma/unitária, isto é, um quarto poder, uma quarta atividade do estado. Seus seguidores acreditam que deveria se acabar com o conceito tripartido de Montesquieu, para se criar um quarto Poder, a Jurisdição voluntária. LEGITIMIDADE ATIVA 1º Legitimado: Interessado Observação: Na jurisdição voluntária não há que se falar em “partes”, visto que tal termo pressupõe a existência de autor e réu, ou seja, conflito. Há, portanto, meros interessados. 2º Legitimado: Ministério Público 3º Legitimado: Defensoria Pública (*Novidade do Novo CPC) Embora não haja conflito, faz-se necessário citar os demais interessados que não provocaram a jurisdição, ou seja, não há “citação da parte ré”. Observação: Os demais interessados poderão contestar o alegado pelo interessado que provocou a jurisdição, momento este que passará a ser jurisdição contenciosa. Isto significa que se no curso do processo houver um conflito, este deixará de ser jurisdição voluntária e passará a ser jurisdição contenciosa, assim como o contrário também é possível. Ressalta-se que o ato de convocação do ministério público para atuar no processo como fiscal da lei, será através de intimação. Art. 721. Serão citados todos os interessados, bem como intimado o Ministério Público, nos casos do art. 178, para que se manifestem, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias. A manifestação dos interessados pode ser de concordância ou contestação, no qual, na hipótese desta última, o processo se tornará de jurisdição contenciosa. INTERVENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA Só haverá intervenção da fazenda pública na jurisdição voluntária, quando houver interesse público. Art. 722. A Fazenda Pública será sempre ouvida nos casos em que tiver interesse. DIREITO PROCESSUAL CIVIL V – PROCEDIMENTOS ESPECIAIS ÔNUS DA PROVA E PODER INSTRUTÓRIO O novo CPC não traz uma regra específica para a produção de provas das alegações do interessado ou a respeito do poder instrutório do juiz, devendo ser aplicada a regra geral, ou seja, a que é aplicada no rito comum. Assim, de acordo com o art. 370 do NCPC, o juiz pode, de ofício ou a requerimento do interessado, determinar as provas que serão produzidas no processo, cabendo a ele, também, indeferir as provas que sejam meramente protelatórias ou desnecessárias. O Novo CPC consagra a teoria da carga probatória dinâmica (diferente da teoria da carga probatória estática – art. 333, CPC/73), onde incumbe a quem alega provar a ocorrência de tais fatos. Entretanto, tal teoria versa que será possível inverter o ônus da prova caso as partes convencionem, quando se tratar de direito disponível e quando a distribuição do ônus não sobrecarregue apenas uma das partes, podendo ainda o juiz declarar a inversão de ofício ou a requerimento de uma das partes. Observação: O novo CPC conjugou os requisitos presentes no CDC e no CPC/73 no art. 373. SENTENÇA A sentença do procedimento de jurisdição voluntária não necessita observar a legalidade estrita, consonante ao parágrafo único do art. 723, tendo autorização legal para decidir com base na conveniência e oportunidade, sendo este mais um argumento utilizado pela corrente administrativista. Essa sentença apenas produz coisa julgada formal, em que comportará recurso de apelação.
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