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Tribunal de Justiça do Estado do Ceará Serviço de Treinamento do Tribunal de Justiça Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro Professora Ms. Michelle Amorim Sancho Souza Aluno(a).......................................................................................................Módulo 03. Direitos Fundamentais Individuais e Sociais (arts. 5º e6º, CF). Histórico e Evolução dos Direitos Fundamentais.Considerações sobre a Teoria Geral dos Direitos Fundamentais.Aplicabilidade dos Direitos Fundamentais. O estudo mais aprofundando dos direitos fundamentais vem movimentando a doutrina constitucional brasileira, principalmente, a partir de 1988, quando essa temática passou a ter uma relevância muito grande no cotidiano jurídico, pois representa, em suma, a positivação nos ordenamentos da dignidade humana. Assim, a grande parte das querelas judiciais tem se direcionado para a aplicação desses direitos no mais variados casos concretos. Nesse sentido, Paulo Branco1 afirma que: o avanço que o direito constitucional apresenta hoje é resultado, em boa medida, da afirmação dos direitos fundamentais como núcleo de proteção da dignidade da pessoa e da visão de que a Constituição é o local adequado para positivar as normas asseguradoras dessas pretensões. Então, um exame acurado, notadamente, dos arts 5º e 6º, CF, permitirá que compreendamos esse núcleo essencial de concretização do postulado da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da RFB, bem como a de que a Constituição 1 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 265. representa uma ordem objetiva de valores2, já que não possui a pretensão de ser neutra, mas de refletir, como já dito, uma identidade daquela comunidade política. Com essa introdução, seguiremos, primeiramente, para uma abordagem acerca da dignidade humana, para, depois, falarmos especificamente sobre os direitos fundamentais. Dignidade da Pessoa Humana3 O alcance vislumbrado em tempos hodiernos do princípio da dignidade da pessoa humana, como fonte ética de todos os direitos fundamentais4, é algo que se remonta ao século XIX, notadamente, conforme leciona Jorge Miranda5, com o surgimento do Estado Social e das Constituições e textos internacionais, que emergiram após a Segunda Guerra, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Não obstante a isso, já no pensamento clássico, com os estóicos, podemos detectar, para quem a igualdade assumiu papel primordial na formação da noção de que todos os homens se encontram sob um nomos unitário que os converte em cidadãos de um grande Estado Universal6, a primeira menção feita à dignidade como qualidade inerente a todos os seres humanos, de onde retiramos a universalidade pretendida por esses pensadores. 2 Um dos casos mais citados na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão é o chamado caso “Lüth”. Em linhas gerais, um cidadão alemão, denominado Lüth convocou um boicote ao um filme de um cineasta, que era uma antiga celebridade do cinema nazista e co-responsável pelo incitamento à violência contra o povo judeu. Nessa questão emblemática, ficou consubstanciada muitas teses acerca da dogmática dos direitos fundamentais, dentre elas esses direitos, positivados ao longo das Constituição, representam uma ordem axiológica objetiva, conforme assim afirma a ementa: os direitos fundamentais são, em primeira linha, direitos de resistência do cidadão contra o Estado. Não obstante, às normas de direito fundamental incorpora-se também um ordenamento escalonado objetivo, que vale para todas as áreas do direito como uma fundamental decisão constitucional. 3 O referido texto é o Capítulo 2 de nossa Monografia, intitulada o Conceito Constitucional da Dignidade Coletiva, trabalho exposto na conclusão do Curso de Direito da UFC, em 2009.01. Existem somente algumas pequenas adaptações para o nosso propósito. 4 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. 4. ed. Portugal: Coimbra Editora, 2008, p. 197. Nesse mesmo sentido, MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da constituição. 3. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 124 e 125. 5 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. 4. ed. Portugal: Coimbra Editora, 2008, p. 194. 6 WELZEL apud CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Portugal: Almedina, 2003, p. 381. Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 2 A partir da consagração do Cristianismo como religião oficial do Império Romano, essa orientação possibilitou o entendimento de que, em sendo o homem criado à imagem e semelhança de Deus, era possuidor de uma dignidade, como um valor próprio. Para Glauco Barreira Magalhães Filho7, será na orientação judaico-cristã que a idéia de dignidade da pessoa humana vai ter o seu desenvolvimento e a sua formulação mais consistentes e conclusivas. Compactuamos, ainda, com o esclarecimento de Ingo Wolfgang Sarlet8 de não ser correto afirmar categoricamente que o Cristianismo tenha sido a primeira crença a professar a idéia da dignidade, no entanto, não descartamos o relevante avanço com relação a esse princípio dado pelos pensadores da Igreja Católica. Em seguida, Pico Della Miràndola, humanista italiano, em 1486, escreve o discurso intitulado A Dignidade do Homem, em que, apesar ainda das fortes tendências religiosas, através de um sincretismo, começa a destacar a racionalidade, elemento distintivo do homem, para a caracterização da dignidade da pessoa humana. Destarte, devido ao livre arbítrio concedido por Deus, o ser humano, diferentemente dos outros animais, era o único a ter possibilidade para delimitar as diretrizes do seu plano existencial9, por isso aquele é reconhecido e consagrado, com plenitude de direitos, por ser, efetivamente, um portentoso milagre10. Percebemos que, até o século XVIII, ocorreu um processo de secularização da noção esboçada por esse princípio, já que, inicialmente, estava eivado de concepções religiosas, como a que atribuía a dignidade à pessoa humana, por termos sido criados à imagem e semelhança da divindade, mas, para a compreensão do “século das luzes”, carecia de fundamentos filosóficos e racionais mais sólidos, na tentativa de desvinculá- la do criador, bem como de deduzi-la em sua completude. Com Immanuel Kant, nos ensinamentos de Sarlet11, de certo modo, se completa o processo de secularização, em que a doutrina, de um modo geral, reconhece o embrião da fundamentação da dignidade da pessoa humana. 7 FILHO MAGALHÃES, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da constituição. 3. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 124 e 126. 8 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2009, p. 32. 9 Segundo a lição do próprio autor, tu [o homem], porém não estás coarctado por amarra nenhuma. Antes, pela decisão do arbítrio, em cujas mãos depositei, hás de predeterminar a tua compleição pessoal. (MIRÀNDOLA, Pico Della. A dignidade do Homem. Coleção Grandes Obras do Pensamento Universal. Editora Escala, p. 39). 10 MIRÀNDOLA, Pico Della. A dignidade do Homem. Coleção Grandes Obras do Pensamento Universal. Editora Escala, p. 38. 11 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2009, p. 35 e 37. Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 3 Destarte, Kant, em suafilosofia ética e moral, buscou a fixação de um princípio capaz de reger todas as ações humanas12. Tal máxima se perfectibilizou na consagração da segunda fórmula do imperativo categórico13, qual seja, o princípio da humanidade ou da consideração da pessoa como fim em si mesma, o qual apregoa, nos dizeres do supracitado pensador, age de tal modo que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e ao mesmo tempo, como fim e nunca como meio simplesmente. A partir disso, o homem, um ser racional e, por isso livre14, poderá, além de criar as leis que regerão a sua conduta, por ser a razão essencialmente legisladora15, vir a se comportar de acordo com elas, as quais são essencialmente boas. No entanto, constitui a noção de arbítrio, essa possibilidade de pautar o seu comportamento em consonância com as leis elaboradas pela vontade, já que, ao pertencermos ao mundo do dever ser – Sollen –, conseqüentemente, podemos vir a descumprir o dever emanado da lei moral. Através de Kant, portanto, como pudemos perceber nessa breve explanação, a idéia de reconhecimento do ser humano como fim de todas as coisas, e não mais como meio, norteou a sedimentação no mundo laico da dignidade humana. Finalmente, Hegel também contribuiu para a formação da dignidade pessoal, ao abordar em três pontos distintos esse princípio, conforme leciona Kurt Seelman16: as pessoas têm dignidade no reconhecimento como “pessoas” iguais, isso é, como centros de competências iguais para a titularidade de direitos, no reconhecimento recíproco, como sujeitos dotados de necessidades distintas e, finalmente, no reconhecimento recíproco que perdoa mutuamente, de um infinito valor do outro que é idêntico, para aquele que reconhece, a auto- retratação e ordenação num contexto relacional geral substancial, no contexto de interação. 12 WEYNE, Bruno Cunha. Dignidade da Pessoa Humana na Filosofia Moral de Kant. Revista da ESMEC. Vol. 5. Jan/Jul de 2007, n. 01, p. 19. 13 Segundo Kant, o imperativo categórico possui três fórmulas, a saber: a da equiparação da máxima à universalidade da lei da natureza; a da humanidade e da autonomia ou da libeirdade positiva no reino dos fins. Para maiores esclarecimentos sobre o tema, recomendamos a leitura de SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de Justiça em Kant. 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 1995, p. 217 e 218. 14 A título de corroboração apenas, a idéia de liberdade em Kant sofreu forte influência de Rousseau, para quem a liberdade é a característica distintiva do homem, pois, em seus dizeres, na obra Do Contrato Social, p. 25, renunciar à própria liberdade é renunciar a qualidade de homem, aos direitos da humanidade, aos nossos próprios deveres; para quem renuncia a tudo, não há compensação possível, e renúncia tal é incompatível com a natureza do homem, pois rouba às suas ações toda a moralidade quem tira a seu querer toda a liberdade. 15 A terceira fórmula do imperativo categórico buscou vincular toda a ação humana pautada na idéia de liberdade, como se pode inferir de seu enunciado: age de tal forma que a tua vontade, através de suas máximas, se possa considerar ao mesmo tempo como legisladora universal. 16 SEELMAN, Kurt. Pessoa e dignidade humana na filosofia de Hegel em Dimensão da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional, p. 118. Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 4 No Brasil, a dignidade da pessoa humana foi elencada, no texto de 1988, como um dos fundamentos (art. 1º, III, CF) de nossa República, provavelmente, por influência da Constiuição portuguesa de 1976, a qual, igualmente, em seu art. 1.º17, informa que Portugal é uma República baseada na dignidade da pessoa humana. Ao comentar acerca da dos traços fundamentais do supracitado texto, que poderá ser utilizado no contexto constitucional brasileiro, Canotilho18 esclarece que: como princípio fundante da República, ergue-se a dignidade da pessoa humana, acolhendo a idéia de dignatis-hominis, ou seja, o reconhecimento da pessoa como ente conformador de si próprio e da sua vida segundo o seu próprio projecto e, além disso, como fundamento e limite do domínio da República. Infelizmente, os discursos constitucionais de 1824 e 1891, devido à pouca expressividade assumida pela dignidade da pessoa humana no âmbito jurídico, não trataram, ainda que, implicitamente, acerca da existência desse princípio. Somente consagraram, consoante foi esboçado na evolução constitucional brasileira, os tradicionais direitos de resistência. A preocupação, portanto, com a existência digna do ser humano, na história constitucional pátria, começa a dar vazão a partir da eclosão do chamado Estado Social ou Estado Constitucional dos Direitos Fundamentais19, em que os fins do Estado foram ampliados20, a fim de realizar a justiça social, o que pode ser identificado com o 17 Art. 1.º, CRP. Portugal é uma República, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e igualitária. 18 MOURÃO, Fernando Augusto Albuquerque; PORTO, Walter Costa e MANTOVANINI, Thelmer Mário. As Constituições dos Países de Língua Portuguesa Comentada. Brasília: Senado Federal, 2007, p. 649. Uadi Bulos, p. 392, leciona, igualmente, que: este vetor [dignidade da pessoa humana] agrega em torno de si a unanimidade dos direitos e garantias fundamentais do homem, expressos na Constituição de 1988. Quando o texto maior proclama a dignidade da pessoa humana, está consagrando um imperativo de justiça social, um valor constitucional supremo. (...) A dignidade humana reflete, portanto, um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio do homem. Seu conteúdo jurídico interliga-se às liberdades públicas, em sentido amplo, abarcando aspectos individuais, coletivos, políticos e sociais do direito à vida, dos direitos pessoais tradicionais, dos direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), dos direitos econômicos, dos direitos educacionais, dos direitos culturais etc. 19 Paulo Bonavides, na obra Teoria do Estado, 7. ed., p. 41, que o Estado Constitucional ostenta três concepções distintas, a saber: Estado Constitucional da separação dos poderes (Estado Liberal); dos direitos fundamentais (Estado Social) e da Democracia participativa (Estado Democrático- participativo). 20 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2007, p. 72. Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 5 princípio da socialidade21, um dos elementos indissociáveis, juntamente com a democracia, da atual concepção de Estado Constitucional. Destarte, a partir do momento da consagração de um título referente à Ordem Econômica e Social, na Constituição de 1934, segundo já adiantado acima, a dignidade da pessoa humana passou a figurar na ordem pátria. Infelizmente, com o Estado Novo, esse atual fundamento foi completamente desprezado nesse período, igualmente, ocorrerá na Ditadura, que será analisada mais a frente. Em 1946, é retomada a noção de existência digna, porém esta estava atrelada à dignificação do homem pelo trabalho, este sendo considerado como obrigação social (art. 145, par. único, CF/1946). No período ditatorial, no art. 157, II, CF/1967, a valorização do trabalho é vista, assemelhando-se ao discurso anterior, como condição da dignidade humana. Igualmente, essa mesma dicção é mantida, no art. 160, II, da Emenda n. 01 de 1969. Não houve, portanto,qualquer vinculação da dignidade à realização do núcleo primeiro de proteção dos direitos fundamentais, como se pode constatar claramente através dos inúmeros desrespeitos à liberdade de pensamento, de imprensa, de associação e dentre outras arbitrariedades cometidas ao longo dos governos militares. Paulo Bonavides22, ao explanar sobre uma quarta categoria de Estado Social, qual seja, o Estado Social das ditaduras encampa, justamente, a idéia acima aludida de que a dignidade não pertencia ao indivíduo, mas se desenvolvia à medida que servia aos interesses estatais, senão vejamos: sua ordem econômica e social [dos Estados Ditatoriais] está toda encarcerada no arbítrio do Estado, de tal maneira que a Constituição é, quando muito, uma duvidosa e suspeita Declaração de Direitos Sociais, não havendo nela lugar para resguardar, manifestar e proteger os direitos humanos da participação democrática, ou seja, dos direitos políticos da liberdade, da mesma forma que as Cartas ou Constituições do Estado liberal, 21 NETTO, Luísa Cristina Pinto e. Os direitos sociais como limites materiais à revisão constitucional. Bahia: Editora JusPodivm, 2009, p. 24. Nessa mesma linhagem de raciocínio, temos COCURUTTO, Ailton. Os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Inclusão Social. São Paulo: Editora Malheiros, 2008, p. 17, o qual afirma que o Estado é um ente soberano, em sua esfera territorial, com organização político-administrativa, cuja finalidade principal é promover o bem comum social. 22 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 7. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2008, p. 362. Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 6 preocupadas apenas com a injustiça da sociedade feudal, mas indiferentes à injustiça social do sistema capitalista, omitiam e ignoravam as franquias do trabalho e do trabalhador em suas pomposas Declaração de Direitos. Quando se aparta da liberdade, o Estado social das ditaduras se converte em Estado anti-social. Dessa forma, em completa oposição ao momento ditatorial, o Constituinte de 1988 elegeu a dignidade da pessoa humana como fundamento, conforme já esposa acima. A partir de o instante em que isso ocorreu, foi possível propiciar o desenvolvimento de uma relação simbiótica entre Estado e sociedade, para que as funções daquele, Executiva, Legislativa e Judiciária, devessem buscar, obrigatoriamente, a concretização desse princípio, ao passo que os atores sociais pertencentes a essa comunidade, igualmente, possuem um interesse legítimo na realização dos direitos fundamentais de cada membro, que acabam por levar à efetivação da dignidade da pessoa humana, e um dever recíproco de buscar essa concretização. Não cabe, então, somente ao ente estatal a realização da dignidade, mas, a cada um de nós, já que inseridos em uma certa comunidade política, possuidora de uma identidade constitucional e uma consciência jurídica23. Assim, nas palavras de Thomas Janosky24, o Estado Constitucional que pretenda exercer o papel de Estado Social, não pode afastar a eficácia primordial do princípio da dignidade humana, nem olvidar, em benefício da sociedade civil. O STF, diante da importância desse postulado, já asseverou, em ínúmeros julgados, a prevalência da dignidade da pessoa humana, como verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento jurídico25, ao reconhecer, por exemplo, o direito ao nome como inserido nesse conceito26 e o direito à busca da felicidade, por ser um consectário desse princípio27. Ademais, diante a importância desse conceito, igualmente, para a ordem internacional, Peter Häberle28 demonstra que a dignidade universalmente prometida à 23 Cristina Queiroz, em Direitos Fundamentais Sociais, p. 32, fala de uma nova leitura para o “estatuto da cidadania” em que os cidadãos assumem “deveres” que vão além do mero respeito pelos direitos do outrem, mas o indivíduo assume um “compromisso” em relação aos interesses fundamentais da sociedade no seu conjunto, o que implicaria em uma “teoria geral do bem estar social”. Compactua desse mesmo pensamento, Ingo Sarlet, na obra Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, p. 52, ao estabelecer que a dignidade da pessoa humana é tarefa e limite dos poderes públicos, mas igualmente da comunidade em geral, de todos e de cada um. 24 JANOSKY, Thomas apud Márcio Augusto de Vasconcelos. Estado Social e Princípio da Solidariedade. Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito da UFC. Ano 1, n. 1, 2007, p. 21. 25 STF, RHC 94.358, Rel. Min. Celso de Mello, j. 29/abr/2008. 26 STF, RE 248.869, voto do Min. Mauríciño Corrêa, j. 07/mar/2003. 27 STF, STA 223-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 14/abr/2008. 28 HÄBERLE, Peter. A humanindade como valor básico do Estado Constitucional, p.54 a 56. Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 7 pessoa e os Direitos Humanos são uma das seis características primordiais dos Estados Constitucionais. No próximo tópico, devido à dignidade da pessoa humana ser um conceito excessivamente polissêmico, de conteúdo axiológico aberto29, de contornos vagos e imprecisos, faz-se mister uma abordagem de suas várias dimensões.Dimensões da dignidade da pessoa humana O princípio da dignidade da pessoa humana, segundo Antonio Luño30, apresenta três dimensões, a saber: a) fundamentadora, por ser o núcleo basilar de todo o sistema jurídico-positivo; b) orientadora, ao estabelecer diretrizes para a consecução dos fins enunciados no sistema axiológico-constitucional e c) crítica, pois esse princípio servirá de critério para a aferição da legitimidade das diversas manifestações legislativas. A despeito dessas considerações e de outras verificadas em outros trabalhos esparsados, iremos adotar, precipuamente, os ensinamentos de Ingo Sarlet no tocante às dimensões da dignidade da pessoa humana, juntamente com a lição de outros renomados doutrinadores, para a uma compreensão mais detalhada do tema. A dimensão ontológica, de suma importância para a fixação do ponto de partida para o entendimento das outras projeções, atribui à dignidade da pessoa humana a condição de qualidade intrínseca, inerente, a todos os seres humanos, por serem dotados de razão e consciência31. Daí se desenvolverá todo o aparato para a compreensão de que a dignidade não poderá ser renunciada ou alienada, devido ao fato de constituir o traço da condição humana. Admitirá, em contrapartida, violação, no 29 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. 4. ed. Portugal: Coimbra Editora, 2008, p. 200. SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 46. 30 LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Derechos humanos apud BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 392. 31 Jorge Miranda, p. 198 e 199, brilhantemente, demonstra que, o art. 1º, da Declaração Universal, já transcrito por nós acima, traz o denominador comum a todos os homens em que consiste a igualdade, qual seja, sermos dotados de razão e consciência, independentemente das diferenciações econômicas, culturais, e sociais. A universalidade abordada nesse dispositivo nos remete à noção esboçada pelos estóicos, no sentido de reconhecer que todos somos iguais em dignidade. Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 8 entanto, não comportará que seja dissociada,destacada, de nenhum ser humano, mesmo que este venha a cometer, na lição de José Afonso da Silva32, atos indignos. Permitirá, então, para a concretização da igualdade emanada, a possibilidade de um tratamento diferenciado – igualdade material ou isonomia33 – entre, por exemplo, homens e mulheres, pois, mesmo que estejam presente em cada um desses gêneros todas as faculdades da humanidade, é inegável o reconhecimento de proteções34 ao último, como maneira de lhe garantir a fruição de certos direitos. Seguidamente, há a projeção social ou comunitária, em que é imprescindível que o outro reconheça a dignidade de seu semelhante, por ser esta um valor ontológico, consoante já exposto. O homem, um ser essencialmente social35, não poderá ficar alheio, em uma perspectiva instrumental, da necessidade de agir diante de qualquer desrespeito à dignidade de certo membro. Além disso, à própria ordem jurídica, devido ao fato de ser plural36, é imposto dever de zelar para que todos recebam igual consideração respeito e dignidade por parte do Estado e da comunidade37. 32 SILVA, José Afonso da. Dignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia apud SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2009, p. 21. Na mesma seara, MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. 4. ed. Portugal: Coimbra Editora, 2008, p. 210. 33 Mais uma vez, valemo-nos dos ensinamentos de José Afonso da Silva, p. 208 e 209, ao demonstrar que a igualdade formal está consubstanciada no art. 5º, caput, CF, quando propaga que todos são iguais perante a lei, a qual será indistintamente aplicada a todos, daí decorrer o seu caráter universal e abstrato. Já a material, é satisfeita se o legislador tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais. Assim, a dignidade da pessoa humana não é variável entre homens e mulheres, no entanto, por ser a fonte de onde brotam todos os direitos fundamentais, admite, para a sua concretização, que certos direitos sejam estendidos a uma certa categoria, a fim de alcançar a justiça material. 34 O art. 5º, I, CF impõe que somente o texto constitucional é o documento hábil para instituir diferenças de obrigações e direitos entre homens e mulheres, tal qual ocorre, exemplificativamente, na hipótese de proteção do mercado da mulher, através de incentivos específicos (art. 7º, XX, CF), ou da licença- gestante com um prazo diferenciado da licença-paternidade (art. 7º, XVIII, CF c/c art. 7º, XIX, CF e art. 10, § 1º, ADCT). 35 Existem, basicamente, duas grandes correntes para explicar a origem da sociedade, quais sejam, a organicista, a qual diz ser inato ao homem a condição de viver em um meio social, e a mecanicista, que busca justificar a convivência em sociedade através de um pacto social firmado entre os seres humanos (contratualismo). Independentemente de filiação a uma ou a outra teoria, importante é destacar que, consoante a lição de Dalmo de Abreu Dallari, em Teoria Geral do Estado, 1994, p. 15, não se poderá falar do homem concebendo-o como um ser isolado, devendo-se concebê-lo sempre, necessariamente, como homem social. Nesse sentido, igualmente Maria Celina Bodin de Moraes afirma que o ser humano existe apenas enquanto integrante de uma espécie que precisa de outro(s) para existir (rectus, coexistir). 36 Canotilho, p. 225 e 226, fala que a dignidade da pessoa humana abre espaço para o surgimento de uma comunidade constitucional inclusiva, na qual se consagra o pluralismo, ao se contrapor ao republicanismo clássico que apregoava os princípios da não-identificação e da neutralidade. Percebemos que a tese esposada pelo doutrinador português se coaduna com o pensamento desenvolvido por nós no tocante à identidade constitucional, no capítulo 1. 37 SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2009, p. 25. Infelizmente, como leciona Maria de Moraes, o reconhecimento do “outro”, como reconhecimento e respeito que se deva a cada um, tão -somente pelo fato de ser pessoa, é um valor adquirido muito recentemente na história da humanidade, valor que tem como pressuposto inarredável o Estado Democrático de Direito. Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 9 As influências histórico-culturais jamais poderão ser descartadas dos conceitos jurídico-normativos, os quais, muitas vezes, encerram prescrições reveladoras da identidade de uma certa sociedade em determinado período de sua história. Nesse contexto, a dignidade do homem, no aspecto cultural, além de demandar a construção e desenvolvimento de seu conteúdo de acordo com os anseios sociais38, exige a concretização de seus preceitos tanto pelos órgãos constitucionais quanto pela própria sociedade39. Finalmente, há menção às projeções autonômica e prestacional da dignidade. A primeira diz respeito à capacidade que o homem, um ser racional40, possui de se autodeterminar41, ao passo que a outra se relaciona com a necessidade de proteção pelo Estado ou até mesmo pela comunidade para a realização desse princípio, principalmente, quando o indivíduo não possui condições de se portar autonomamente, tal qual ocorre com os incapazes, por exemplo. Vislumbramos, portanto, uma dupla dimensão, uma negativa e uma assistencial, as quais se traduzem por ser a dignidade da pessoa humana encarada como limite e tarefa da atuação estatal. Podemos perceber que é extremamente dificultoso delimitar uma definição precisa do princípio da dignidade da pessoa humana. No entanto, buscamos, através 38 Em recente discussão acerca da constitucionalidade do art. 5º, da Lei de Biossegurança, que permitia, para fins de pesquisa e de terapia, o uso de células-tronco, advindas de embriões inviáveis ou que estejam congelados há mais de 3 (três) anos, o STF se posicionou pela compatibilidade da referida norma com o ordenamento constitucional. No voto do Min. Carlos Aires Brito, relator da Adin, este asseverou, em suma, que a dignidade da pessoa humana somente será reconhecido, em nosso ordenamento, quando houver um indivíduo já personalizado, pois a inviolabilidade de que trata o art. 5º (direito à vida) diria respeito somente à pessoa concreta. Ademais, o art. 2º, CC, ao afirmar que a personalidade civil se inicia com o nascimento com vida, reforça o entendimento de que a dignidade, quando mencionada pela CF, estaria falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa (STF, Adin 3.510, Rel. Min. Carlos Britto, j. 28 e 29/mai/2008). Percebemos, então, que a dignidade da pessoa humana é constantemente alvo de construção e desenvolvimento. Além disso, é um conceito que varia também no espaço, citamos o exemplo lusitano, que, no art. 26.º, n. 1 da CRP, informa que a lei garantirá a dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, nomeadamente na criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação científica. Assim, Jorge Mirando, p. 203, quando comenta esse dispositivo, leciona que a dignidade da pessoa humana é tanto da pessoa já nascida como da pessoa desde a concepção. Vejamos, então, que o sentido cultural da dignidade é extremamente importante para o desenvolvimento do conceito desse princípio, sobre o qual não mais nos debruçaremos por não ser o objeto dessa monografia. 39 Como já tivemos a oportunidade de mencionar nas notas 27 e 28, os casos de inconstitucionalidade por omissão, geralmente, constituem sérias afrontas aos direitos fundamentais e, conseqüentemente, obstacularizam arealização plena da dignidade da pessoa humana. 40 Ao relembramos Kant, o referido pensador informa que o homem é um ser racional, porém, por pertencer também ao mundo sensível, as suas ações não são inevitavelmente boas. O ser humano, portanto, é formado por razão e natureza, sendo esta última a responsável pelos sentimentos, impulsos, que possuímos e que podem vir a obstacularizar a realização da lei moral, decorrente exclusivamente da razão e boa em si mesmo. Nesse sentido, vide SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Kant. 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 1995, p. 200 a 205. 41 Nos dizeres de Canotilho, p. 225, a dignidade da pessoa humana trata-se de um princípio antrópico (grifos nos autor) que acolhe a idéia pré-moderna e moderna da dignitas-hominis (Pico Della Miràndola) ou seja, do indivíduo conformador de si próprio e da sua vida segundo o seu próprio projecto espiritual. Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 10 desse tópico, demonstrar alguns pontos de concordância para o estabelecimento de certas dimensões da dignidade, sem, contudo, ter a pretensão de esgotar o debate acerca da temática. Assim, precisamos encampar necessariamente a noção de que a dignidade da pessoa humana é o vetor informador da ordem jurídica brasileira, pois, além de ser a fonte de onde brotam os direitos fundamentais, constitui, nas palavras de Luísa Cristina Pinto e Netto42, não só a garantia negativa de que a pessoa não vai ser objeto de ofensas, mas o desenvolvimento da personalidade de cada uma. A partir dessas breves considerações sobre a dignidade da pessoa humana, seguiremos para um pouco da análise acerca da teoria geral dos direitos fundamentais.Teoria Geral dos Direitos Fundamentais1. Conceito A temática que ora se apresenta é de extrema complexidade. Assim, sob o escólio de Cristina Queiroz43, definir os direitos, a ordem jurídica, mesmo tratando-se dos direitos fundamentais, não se apresenta como tarefa fácil. A noção mostra-se difícil. O horizonte diverge quanto aos países e a nacionalidade. Dessa forma, tentaremos expor as principais nomenclaturas atinentes a esse tema, mas sempre voltada para o estudo do discurso constitucional de 1988. Nesse diapasão, por influência, notadamente, do constitucionalismo alemão44, os direitos fundamentais exprimem a idéia dos direitos positivados em uma determinada ordem constitucional vigente e que, portanto, receberam esse status por força do Constituinte Originário. Percebemos que a nossa Constituição, no Título II, enumera os seguintes direitos e garantias fundamentais: � Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (art. 5º, CF) � Direitos Sociais (art. 6º ao 11 CF) � Nacionalidade (art. 12, CF) � Direitos Políticos (art. 14, CF) 42 NETTO, Luísa Cristina Pinto. Os direitos sociais como limites materiais à revisão constitucional. Bahia: Editora JusPodivm, 2009, p. 35. 43 QUEIROZ, Cristina. Direito Constitucional – As instituições do Estado Democrático e Constitucional. São Paulo: Editora Coimbra, 2009, p. 361. 44 HESSE, Konrad apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direitos Constitucionais. 22. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2008, p. 561. Na mesma linha, SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2009, p. 178. Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 11 � Partidos Políticos (art. 17, CF) Com relação à nomenclatura direitos humanos, esta se aplica mais no âmbito internacional, como podemos perceber na dicção do art. 4º, II, CF quando trata acerca da prevalência dos direitos humanos. Na lição de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins45, os direitos humanos, portanto, são considerados supra-positivos. Tanto é que o art. 5º, § 3º, CF, ao mencionar o processo de incorporação dos tratados e das convenções internacionais sobre direitos humanos, utiliza-se da denominação supramencionada, o que reforça a predominância dessa nomenclatura nas relações internacionais. Quanto à diferença entre direitos e garantias fundamentais, é preciso termos consolidado o entendimento de que essas últimas são consideradas disposições assecuratórias, isto é, garantidoras daqueles, os quais se apresentam como disposições meramente declaratórias, que imprimem existência legal ao direito reconhecido pelo ordenamento46. Muitas vezes, essa distinção é muito tênue, mas podemos apontar, claramente, como garantias os denominados remédios constitucionais: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção e ação popular. Então, os direitos fundamentais, adiantamos desde já, não se esgotam nos dispositivos acima elencados, devido ao que chamamos de fundamentalidade material. Antes de explicarmos esse conceito, é importante destacarmos que a fundamentalidade formal diz respeito, justamente, aos direitos fundamentais consagrados e positivados ao longo do texto constitucional, como já enunciamos acima a divisão feita pelo legislador originário. Entretanto, consoante a dicção do art. 5º, § 2º, CF, é possível admitirmos que existem direitos e garantias que não estão expressamente catalogados na Constituição na seção reservada a estes47, mas que decorrem do regime e dos princípios adotados por esse discurso, por isso Canotilho48 explica que essa norma se trata de uma 45 DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 53. No mesmo sentido, José Afonso da Silva, p. 176, esclarece que direitos humanos é a expressão preferida nos documentos internacionais. Para maiores lições acerca das várias nomenclaturas utilizadas, sugerimos a leitura de CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Portugal: Editora Almedina, 2003, p. 393-398. 46 Rui Barbosa foi o responsável por consolidar o estudo das garantias constitucionais no ordenamento brasileiro, desde a Primeira República. Para maiores informações sobre as garantias, sugerimos a leitura de BONAVIDES, Paulo. Curso de Direitos Constitucionais. 22. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2008, p. 525-559. 47 Podemos enunciar, consoante a jurisprudência do STF, que o princípio da anterioridade da lei eleitoral, positivado no art. 16, CF, constitui exemplo de uma garantia individual (Adin n. 3.345, Rel. Min. Celso de Mello), bem como o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b, CF). 48 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Portugal: Editora Almedina, 2003, p. 404. Vide PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 12 cláusula aberta ou do princípio da não identificação. Jorge Miranda49, o precursor de tal constatação dentre os constitucionalistas portugueses, leciona com grande maestria que: o conceito material de direitos fundamentais não se trata de direitos declarados, estabelecidos, atribuídos pelo legislado constituinte, pura e simplesmente; trata-se também dos direitos resultantes da concepção de Constituição dominante, da idéia de Direito, do sentimento jurídico coletivo (...). Finalmente, enunciamos as considerações a serem feitas sobre a incorporação dos tratados e das convenções de direitos humanos no ordenamento jurídico, consoante o art. 5º, § 3º, CF, fruto da EC n. 45/2004, pois essa temática também se relaciona com os direitos fundamentais materiais. Nesse sentido, o Constituinte Derivado, com o fito de garantir status formalmenteconstitucional a esses tratados de direitos humanos, estabeleceu que, caso fossem aprovados, em cada Casa do Congresso, com 3/5 dos respectivos, em dois turnos de votação seriam equivalentes às emendas, o que reforçaria a observância e imutabilidade desses direitos. Agora, iremos para o estudo das características dos direitos fundamentais.2. Características Após essas conceituações feitas logo acima, segundo José Afonso da Silva50, são quatro os caracteres dos direitos fundamentais, a saber: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade. O primeiro deles evidencia que esses direitos, como todos os outros, nascem, modificam-se e desaparecem, conforme o contexto fático-jurídico, no qual se inserem. Tiveram o seu ponto de partida, conforme se verá mais adiante, Internacional. 10. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 55-59. 49 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. 4. ed. Portugal: Editora Coimbra, 2008, p. 12. 50 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2009, p. 180. Na mesma linha de pensamento, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direitos Constitucionais. 22. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2008, p. 562 e BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 409. Quanto à característica de serem os direitos fundamentais ora considerados como absolutos ora considerados como relativos, invocamos a teoria dos princípios do constitucionalista alemão, Robert Alexy, o qual esclarece que existem dispositivos de direitos fundamentais que encerram normas tanto com estrutura de regras quanto de princípios. Assim, quando o direito fundamental tiver a estrutura de regra, como ocorre com o art. 5º, XL, CF (retroatividade da lei penal mais benéfica), essa disposição será absoluta, ao passo que quando consagra a inviolabilidade da intimidade, estamos diante de uma norma com estrutura de princípio, a qual comporta a realização gradual de seus preceitos. Para maiores aprofundamentos sobre esse tema, vide ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Editora Malheiros, 2008, p.83-180 e SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Editora Malheiros, 2009. Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 13 principalmente, nas concepções jusnaturalistas. Já a outra característica, transparece a inegociabilidade e a intransferibilidade de tais disposições; não possuem, então, conteúdo patrimonial. São indisponíveis. Em seguida, o instituto da prescrição não afeta os direitos que não sejam de cunho efetivamente patrimonial, como se apresentam os direitos fundamentais, a exemplo da Constituição Brasileira, que prevê, expressamente, em seu art. 5º, XLII, a imprescritibilidade para o crime de racismo. Pôr fim, são irrenunciáveis, posto que podem até deixar de ser exercidos por seu titular, mas, em hipótese alguma, estão à disposição deste para serem renunciados. 3. Gerações ou Dimensões dos Direitos Fundamentais A teoria dos direitos fundamentais está intimamente relacionada com as concepções jusnaturalistas, entretanto, foi com a Revolução Francesa, em 1789, que esses direitos, de cunho excessivamente abstrato, passaram a ter uma universalidade e generalidade de maior concretude e materialidade. Dessa forma, o lema dessa Revolução, qual seja, igualdade, liberdade e fraternidade, nas sábia lição de Vasak51, profetizaram até mesmo a seqüência histórica de sua gradativa institucionalização, isto é, as três primeiras gerações de direitos fundamentais. Antes, então, de adentrar-se nas gerações de direitos, é importante destacar que alguns autores preferem a denominação dimensão à geração, uma vez que este vocábulo exprime uma noção de processo autônomo, em que cada fase veio, imediatamente após a outra e excluísse a anterior, como se seguisse uma lógica, entretanto, os direitos fundamentais são positivados e efetivados ao longo da história jurídica de um determinado país, sendo, pois, um processo gradual e cumulativo. A despeito dessa divergência, para fins didáticos, no presente texto, adotar-se-ão as duas palavras como sinônimas, porém lembra-se que uma geração não extingue a outra e, tampouco, significa que os direitos de segunda geração foram, por exemplo, assegurados a todos os seu titulares52. 51 VASAK, Karel apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direitos Constitucionais. 22. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2008, p. 563. 52 Compactuamos, contudo, que o termo mais apropriado seria espécies de direitos fundamentais ou categorias, segundo os ensinamentos de Dimitri Dimolius e Leonardo Martins, na obra Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, 2007, p. 35 e 36. Na lição dos doutrinadores supramencionados, é considerado mais adequado para especificar aquilo que alguns doutrinadores denominam de gerações ou dimensões dos direitos fundamentais, já que aquele exprime a noção de um processo autônomo de concretização dos direitos fundamentais, em que cada fase veio, imediatamente, após a outra e excluísse a anterior enquanto este indica dois ou mais componentes de um mesmo fenômeno. Entretanto, reforçamos que, para facilitar a compreensão de todos, utilizaremos geração ou dimensão. Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 14 A primeira geração de direitos se compõe pelos DIREITOS CIVIS e POLÍTICOS. São, portanto, os direitos à liberdade, conforme visto no lema da Revolução Francesa. Foram frutos diretos do século XIX, no qual se difundiu o individualismo em detrimento do Antigo Regime. Estão, amplamente, codificados em qualquer Constituição que assim se nomeie. Já os de segunda, são os DIREITOS SOCIAIS, CULTURAIS, ECONÔMICOS E COLETIVOS. Tiveram a sua positivação, principalmente, no pós segunda guerra mundial – século XX –, em que se estabeleceu a idéia de um Estado Social. Seguidamente, os de terceira geração, de acordo com Vasak, que os enumera em um rol indicativo, são: o direito ao DESENVOLVIMENTO, à PAZ, o qual será abordado mais adiante, ao MEIO AMBIENTE, à PROPRIEDADE SOBRE O PATRIMÔNIO COMUM DA HUMANIDADE e o à COMUNICAÇÃO. São dotados, portanto, de um altíssimo teor de humanismo e universalidade. Os de quarta dimensão evidenciam a tendência de globalização dos direitos fundamentais. São os de direito à DEMOCRACIA DIRETA, á INFORMAÇÃO e ao PLURALISMO. Finalmente, Paulo Bonavides, consoante já antecipado na nota 23 do Módulo anterior, elege, diferentemente do que dito acima, a PAZ como direito de quinta geração, por ser este, basicamente, um supremo direito da humanidade.4. Aplicabilidade das Normas Constitucionais A classificação de José Afonso da Silv53a para as normas constitucionais será a adotada, na presente nota de aula, pois é a utilizada pelo STF. Dessa forma, para o citado doutrinador, as normas constitucionais podem ser de eficácia plena, contida e limitada, sendo essa última dividida em normas de princípio institutivo ou organizacional e de princípio programático. As normas de eficácia plena, então, são aquelas de aplicabilidade direta, imediata e integral, já que não necessitam de normatividade alguma para surtirem os seus efeitos no ordenamento jurídico pátrio. Podemos citar como exemplo a disposição contida, no art. 5º, § 1º, CF, a qual consagra a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais.53 Para maiores informações sobre o tema, vide SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 5. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2001. Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 15 Seguidamente, temos as normas de eficácia contida, cuja aplicabilidade é direta, imediata, porém não integral, posto que a própria Constituição, legislação infraconstitucional ou, até mesmo, motivos de ordem social, os bons costumes e a paz social poderão restringir a esfera de incidência dessas normas. Ressalta-se que enquanto não houver a materialização da restrição do conteúdo normativo, essa disposição será aplicada integralmente. Uma hipótese bastante elucidativa é, quando o art. 5º, XIII, CF, ao dispor da liberdade para o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, é permitido que haja alguma qualificação estabelecida em lei, como a exigência do exame da OAB para aqueles que desejam advogar. Em relação às de eficácia limitada ou de aplicabilidade diferida, essas dependem de normatividade ulterior, uma vez que, no momento da promulgação da Carta Magna, não possuem o condão de produzir todos os efeitos a que se propõem. Possuem, pois, aplicabilidade mediata e reduzida. Desafiam a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 3º, CF), um dos instrumentos do controle de constitucionalidade concentrado, ou o mandado de injunção (art. 5º, LXXI, CF), quando houver ausência de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. Quanto às normas de princípio institutivo, podemos citar como exemplo a constante no art. 18, § 2º, CF, já que trata da possibilidade de organização do Estado Brasileiro e as normas de programáticas são aquelas que trazem diretrizes a serem alcançadas por determinada sociedade, como os objetivos da RFB (art. 3º, CF). Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 16 Direitos Fundamentais Individuais e Coletivos A referida ilustração54 demonstra alguns direitos fundamentais elencados ao longo do art. 5º, CF. Dessa forma, esclarecemos que uma leitura atenta e dedicada da supramencionada norma é a melhor maneira para a compreensão de seus incisos.Direitos Sociais Iniciamos, mais uma vez, com os ensinamentos da constitucionalista portuguesa Cristina Queiroz55, agora, sobre os direitos sociais, os quais constituem obrigações de prestações positivas cuja satisfação consiste num facere, uma “acção positiva” a cargo dos poderes públicos. Tais direitos tencionam, em suma, a realização da igualdade material, no sentido de garantirem a participação do povo na distribuição pública de bens materiais e imateriais56. 54 Ilustração retirada do sítio: http://www.mapasequestoes.com.br/imagensGratuitas/007-Dcs-Direitos %20Fundamentais-02-Art%205-02.jpeg. Acessado em 08 de outubro de 2009. 55 QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais Sociais. Portugal: Editora Coimbra, 2006, p. 25. 56 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007, p. 299. Inocêncio Mártires Coelho, p. 759, ao demonstrar o mesmo raciocínio, Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 17 A preocupação maior com a positivação desses direitos de segunda dimensão, como já tivemos a oportunidade de mencionar em linhas atrás, decorreu, sobretudo, no período do pós-segunda guerra, quando se consolidou o Welfare State ou Estado do bem-estar social. Em terras brasileiras, para uma melhor compreensão dos atuais direitos sociais, positivados na Constituição de 1988, torna-se relevante fazermos uma abordagem histórico-evolutiva do tratamento dessa temática pelos sucessivos constituintes brasileiros. Lembramos que essa evolução será de forma suscinta, a qual apenas tratará dos pontos mais relevantes. Consoante leciona José Afonso da Silva57, a normatividade constitucional dos direitos sociais principiou na Constituição de 1934. No entanto, o texto constitucional imperial, de maneira extremamente tímida, já tratava, em seu art. 179, XXXI a XXXIII, respectivamente, da garantia dos chamados socorros públicos, em que transparece a idéia embrionária da assistência social, da necessidade de instrução primária gratuita a todos os cidadãos, tal qual está previsto na redação do atual art. 208, I, CF, o qual exige também a obrigatoriedade do ensino fundamental e constitui direito público subjetivo (art. 208, § 1º, CF) e a existência de colégios e universidades onde seriam ensinados os elementos das Ciências, Belas-Artes e Letras, o que demonstra a preocupação com a formação acadêmica dos alunos em certas áreas do conhecimento. Infelizmente, a primeira Constituição Republicana apenas ampliou o rol referente aos chamados clássicos direitos de defesa, com a introdução, por exemplo, do habeas corpus (art. 72, § 22, CF/1891), mas nada mencionou acerca dos direitos sociais, os quais poderiam estar incluídos como direitos dos cidadãos quando o texto afirmava a possibilidade de inclusão de outras garantias ou direitos não-enumerados (art. 78, CF/1891), como ocorre na possibilidade de existência dos direitos materiais de que nos fala Jorge Miranda. Em seguida, a Carta de 1934 trouxe uma reviravolta para ordem pátria, pois, diante da crise do liberalismo, notadamente devido à eclosão da 1ª Grande Guerra Mundial e a quebra da Bolsa de Nova York, em 1929, o Estado Intervencionista ou do Bem Estar Social demonstrou a possibilidade de conciliação da liberdade individual com a necessidade de promoção de políticas públicas pela máquina estatal, através de ensina que os direitos sociais concebidos como instrumentos destinados à efetiva redução e/ou supressão de desigualdades, segundo a regra de que se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. 57 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1996, p. 441. Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 18 uma intervenção na economia, a fim de garantir, nos termos do art. 115, CF/1934, uma ordem econômica organizada conforme os princípios da justiça, de modo a possibilitar a existência digna de todos. Ademais, essa preocupação com a dignidade da pessoa humana, embora não esteja explicitamente mencionado esse princípio, é evidenciada com verificação periódica que seria feita, por parte dos poderes públicos, do padrão de vida dos brasileiros nas várias regiões do país (art. 115, par. único, CF/1934). A propriedade, igualmente, devia atender ao interesse social ou coletivo (art. 113, 17, CF/1934), bem como o Estado promoveria a assistência dos indigentes (art. 113, 34, CF/1934). A liberdade sindical foi albergada pela proteção estatal e alguns direitos dos trabalhadores, igualmente, foram contemplados58. A educação e a cultura foram objeto de maior detalhamento por parte do constituinte de 1934. A Lei Fundamental de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, na tentativa de permanecer no poder, mesmo restringido alguns direitos de defesa, como a liberdade de imprensa, manteve disposições semelhantes para o direito à educação e cultura. Os direitos trabalhistas mantiveram o seu núcleo essencial protegido pelo ente estatal. A Constituição de 1946 praticamente reproduziu a proteção dada a certos direitos sociais, consagradosna Carta de 1934. Já as Constituições do período da Ditadura Militar pouco inovaram quanto a essa positivação. Hodiernamente, o art. 6º, CF traz em seu bojo os principais direitos sociais consagrados ao ser humano, quais sejam, educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados. Com relação a essa temática, é preciso lembrarmos que ela estará sempre norteada dos princípios abaixo transcritos, uma vez que, como os direitos sociais encampam obrigações, notadamente, a cargo dos poderes públicos, não é possível que todos eles sejam realizados de uma só vez, senão vejamos: 1. reserva do possível: indica que deverão haver recursos suficientes para a consagração dos direitos sociais, em um tentativa de minorar as desigualdades entre os indivíduos. 58 Para maiores esclarecimentos sobre o tema, vide os arts. 120 a 122 da Constituição de 1934. Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 19 2. mínimo existencial: os poderes públicos, juntamente com a comunidade política, possuem o dever de garantir a todos os indivíduos o mínimo para uma existência digna. 3. máxima efetividade: é imprescindível que, em observância à dignidade da pessoa humana, seja garantido, tanto quanto possível, a realização de todos os direitos sociais elencados constitucionalmente. Finalmente, frisamos que o presente módulo não teve a pretensão de esgotar a temática dos direitos fundamentais que, como podemos perceber, é tão rica, por isso relembramos a importância da leitura dos dispositivos, bem como da doutrina e jurisprudência sugerida para uma maior compreensão do tema apresentado. � Sugestões de Leitura: COCURUTTO, Ailton. Os princípios da dignidade da pessoa humana e da inclusão social. São Paulo: Editora Malheiros, 2008. DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. MIRÀNDOLA, Pico Della. A dignidade do Homem. Coleção Grandes Obras do Pensamento Universal. Editora Escala. NETTO, Luísa Cristina Pinto. Os direitos sociais como limites materiais à revisão constitucional. Bahia: Editora JusPodivm, 2009. QUEIROZ, Cristina Queiroz. Direitos fundamentais sociais – funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas da justiciabilidade. Portugal: Editora Coimbra, 2006. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2009. __________. (Org). Dimensões da Dignidade – Ensaios de Filosofia e Direito Constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003. Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro – Módulo 3: Direitos Fundamentais 20
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