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DIREITO ADMINISTRATIVO Poderes e Deveres João Lasmar lasmar.jlla @ globo.com 1 Poderes e Deveres do Administrador Público A ordem jurídica confere aos agentes públicos certas prerrogativas para que estes, em nome do Estado, persigam a consecução dos fins públicos. As prerrogativas são outorgadas por lei, exigem a observância dos princípios administrativos – LIMPE etc. – e destinam-se a satisfação do interesse público. Essas prerrogativas são os poderes do administrador. Por outro lado a lei impõe alguns deveres específicos e peculiares. São os chamados deveres administrativos. Os poderes e deveres são atribuídos à autoridade para que possa remover, por ato próprio, as resistências particulares à satisfação do interesse público. 1. Deveres: a) Poder-Dever de Agir: É pacificamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência. Significa dizer que representa um dever de agir. Enquanto no Direito Privado o poder de agir é uma faculdade, no Direito Administrativo é uma imposição. Na lição do Profº Hely Lopes Meirelles, “se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da coletividade”. Os poderes administrativos são irrenunciáveis, devendo ser obrigatoriamente exercidos pelos titulares. A omissão do agente caracteriza abuso de poder, que poderá ensejar a responsabilidade civil da administração. b) Dever de Eficiência: Mostra-se presente na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa. É um dever imposto a todos os níveis da Administração Pública. A Emenda Constitucional nº. 19/1998 erigiu esse dever à categoria de princípio constitucional da Administração Pública (expresso no art.37, caput) manifestando preocupação com a produtividade do servidor e com o aperfeiçoamento da máquina administrativa. Como corolários podemos citar: possibilidade de perda de cargo do servidor estável, por insuficiência de desempenho; para aquisição da estabilidade, avaliação especial de desempenho; celebração de contratos de gestão; etc. c) Dever de Prestar Contas: É um dever inerente a qualquer agente que atue em nome do interesse público, alcançando toda e qualquer pessoa responsável por bens e valores públicos. Nas palavras do Profº Hely Lopes, “A regra é universal: quem gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve prestar contas ao órgão competente para a fiscalização”. d) Dever de Probidade: Exige consonância com os princípios da moralidade e honestidade administrativas. É dever constitucional de todo administrador público (art. 37, §4º da Carta Política). Regulamentando esse importante dispositivo constitucional foi editada a Lei nº. 8.429/1992, que dividiu os atos de improbidade em três grupos: enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e ofensa aos princípios. 2. Poderes: Os poderes administrativos representam instrumentos que permitem à Administração cumprir suas finalidades, sendo por isso denominados de poderes instrumentais, que por sua vez diferem dos poderes políticos – Legislativo, Judiciário e Executivo – que denominamos de poderes estruturais (hauridos pela Constituição). a) Poder Vinculado: É aquele de que dispõe a Administração para a prática de atos administrativos em que é mínima ou inexistente sua liberdade de atuação. Devemos lembrar que todos os atos administrativos são vinculados quanto aos requisitos competência, finalidade e forma. Os atos vinculados também o são quanto aos requisitos motivo e objeto. O ato que se desvie minimamente dos requisitos previstos na lei será nulo e caberá à Administração ou ao Poder Judiciário declarar sua nulidade. b) Poder Discricionário: É aquele em que a Administração dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato. Conveniência e oportunidade formam o núcleo do chamado poder discricionário. Esses elementos é que permitem ao administrador público eleger, entre as várias condutas previstas na lei, a que se traduz como mais conveniente e oportuna para o interesse público. Jamais é permitida atuação arbitrária, sob qualquer circunstância. O ato discricionário implica liberdade de atuação administrativa, sempre dentro dos limites previstos na lei. Cabe salientar que o ato discricionário ilegal poderá ser anulado tanto pela Administração quanto pelo Poder Judiciário, pois o que não pode ser apreciado pelo Judiciário é o mérito administrativo. Da mesma forma, entendendo a Administração inoportuno ou inconveniente poderá revogá-lo. Limites: A doutrina e a jurisprudência modernas enfatizam a tendência de limitação ao poder discricionário da Administração. Assumem relevância os princípios implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade como as maiores limitações impostas ao poder discricionário da Administração. Razoabilidade: Também denominado de “Princípio da Proibição de Excesso”, tem por fim auferir a compatibilidade entre os meios e os fins de um ato administrativo. Trata-se da adequação da conduta escolhida, pelo agente, à finalidade que a lei expressa. A razoabilidade funciona como limitação à discricionariedade incidente sobre os elementos motivo e objeto e fundamenta-se nos princípios da legalidade (art. 5º/II, 37 e 84) e da finalidade (art. 5º/II e LXIX, 37 e 84). Proporcionalidade: Representa uma das vertentes do princípio da razoabilidade, pois esta exige que haja proporcionalidade entre os meios utilizados e os fins alcançados. Se o ato administrativo não guarda uma proporção DIREITO ADMINISTRATIVO Poderes e Deveres João Lasmar lasmar.jlla @ globo.com 2 adequada, será um ato excessivo. Segundo esse princípio, a Administração não deve restringir os direitos do particular além do que caberia, pois impor medidas desnecessárias induz à ilegalidade por abuso de poder. c) Poder Hierárquico: Caracteriza-se pela existência de graus de subordinação entre os diversos órgãos e agentes. Como resultado do poder hierárquico, a Administração é dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de seus órgãos e agentes no seu âmbito interno. Do seu exercício decorrem as prerrogativas, do superior para o subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. Os servidores públicos têm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores, salvo quando manifestamente ilegais. Pelo poder-dever de fiscalização, compete ao superior estar atento aos atos praticados pelos subordinados, a fim de corrigi-los sempre que se desviem da legalidade. Revisão hierárquica: É a prerrogativa conferida ao superior para apreciar todos os aspectos de um ato de seu subordinado. Somente é possível enquanto o ato não tenha se tornado definitivo para a Administração. Delegação: Significa atribuir ao subordinado competência para a prática de ato que originariamente pertencia ao superior. Somente podem ser delegados atos administrativos, não os atos políticos. Também não se admite a delegação de atribuições de um Poder a outro, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição. Avocação: Consiste no poder que possui o superior de chamar para si a execução de atribuições cometidas a seus subordinados. É uma medida excepcional e a doutrina é unânime em afirmar que ela deve ser evitada. A avocação desonera o subordinado de qualquer responsabilidade relativa ao ato praticado pelo superior hierárquico. Não se deve confundir subordinação com vinculação. A subordinação tem caráter interno, é entre órgãos de uma mesma entidade. A vinculação tem caráter externo e resulta do controle que as entidades políticas exercem sobre as suas entidades administrativas. d) Poder Disciplinar: Está intimamente relacionado ao poder hierárquico e traduz-sena faculdade (mais correto é poder-dever) que possui a Administração de punir internamente as infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. A doutrina aponta o poder disciplinar como exercício caracteristicamente discricionário. e) Poder Regulamentar: Decorre de competência diretamente extraída da constituição federal e confere ao Poder Executivo a prerrogativa de editar atos normativos gerais e abstratos. Consubstancia-se na autorização, ao Chefe do Executivo, para edição de decretos e regulamentos. A doutrina costuma classificar os decretos e regulamentações em: de execução, autônomo e autorizado. f) Poder de Polícia: O Profº Hely Lopes Meirelles conceitua que “poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”. A Administração exerce o poder de polícia sobre todas as atividades que possam, direta ou indiretamente, afetar os interesses da coletividade, sendo exercido por todas as esferas da Federação. Segundo o mesmo professor, “em face do princípio da predominância do interesse, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos à regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal”. Os atos de polícia administrativa não deixam de ser atos administrativos e, portanto, submetem-se à possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário quanto à legalidade de sua edição e execução. Devemos distinguir a polícia judiciária (polícia de manutenção da ordem pública) da polícia administrativa. Polícia judiciária: Atua sobre pessoas; prepara a atuação da função jurisdicional penal; executada por órgãos de segurança (polícia civil ou militar); pode agir preventivamente ou repressivamente. Polícia administrativa: Incide sobre bens, interesses e atividades; esgota-se no âmbito da função administrativa; exercida por órgãos administrativos de caráter fiscalizador; pode agir preventivamente (alvarás) ou repressivamente (fiscalização). Meios de atuação: A doutrina tem dividido os meios de atuação da polícia administrativa em dois grupos: poder de polícia originário, é aquele exercido pelas pessoas políticas do Estado e poder de polícia delegado é aquele executado pelas pessoas administrativas do Estado. Diz-se delegado porque é recebido, por delegação (outorga), da entidade estatal a qual pertence. A doutrina não admite a outorga do poder de polícia a pessoas da iniciativa privada, ainda que prestadoras de serviço ao Estado, pois o poder de império é próprio e privativo do Poder Público. Preventiva (alvará-licença): É ato administrativo vinculado e definitivo, dizem respeito a direitos individuais (exercício profissional, construção urbana etc.), não podem ser negadas quando o requerente satisfaça os requisitos legais para sua obtenção. DIREITO ADMINISTRATIVO Poderes e Deveres João Lasmar lasmar.jlla @ globo.com 3 Preventiva (alvará-autorização): É ato administrativo discricionário em que predomina o interesse do particular (uso especial de bem público, trânsito por determinados locais etc.), é ato precário não subsistindo direito subjetivo, podem ser negado ou revogado a qualquer tempo. Repressiva (fiscalização): Verificando a existência de infração, a autoridade fiscalizadora deverá lavrar o auto de infração e cientificar o particular da sanção a ser aplicada. Limites: A atuação só será legítima se realizada nos estritos termos jurídicos; se respeitados os direitos do cidadão, suas prerrogativas individuais e as liberdades asseguradas na Constituição e nas leis. Deve-se conciliar o interesse social com os direitos individuais. Se a Administração agir além desses mandamentos sua atuação será arbitrária, configurando abuso de poder, corrigível pelo Poder Judiciário. O princípio da proporcionalidade também consubstancia os limites do poder de polícia administrativo. Sanções e condições de validade: Multa; interdição de atividade; fechamento de estabelecimento; demolição de construção irregular; embargo administrativo de obra; inutilização de materiais; apreensão e destruição de objetos etc. Atributos: Discricionariedade: A Administração pode determinar, dentro dos critérios de oportunidade e conveniência, quais as atividades irá fiscalizar num determinado momento e, dentro dos limites estabelecidos na lei, quais sanções deverão ser aplicadas e como deverá ser a graduação destas sanções. Embora a discricionariedade seja a regra no exercício do poder de polícia, nada impede que a lei, estabeleça total vinculação da atuação administrativa a seus preceitos. Auto-Executoriedade: É atributo inerente ao poder de polícia, sem o qual este sequer faria sentido. A Administração precisa possuir a prerrogativa de impor diretamente, sem necessidade de prévia autorização judicial, as medidas ou sanções necessárias à repressão da atividade lesiva à coletividade. A obtenção de prévia autorização judicial para a prática de determinados atos é uma faculdade da Administração. Ela costuma recorrer ao judiciário quando tenciona praticar atos em que seja previsível forte resistência dos particulares envolvidos. Porém sempre que o administrado entender ter havido arbítrio, desvio ou excesso de poder, pode exercer seu direito de provocar a tutela jurisdicional, a qual poderá decretar a nulidade dos atos praticados (embora, posteriormente à sua prática). A aplicação de sanção sumária, sem defesa prévia, é hipótese excepcional e somente se justifica em casos urgentes que ponham em risco iminente a segurança ou a saúde pública. Ocorre na apreensão ou destruição de alimentos contaminados ou impróprios para consumo, na interdição de atividades que ameacem a segurança das pessoas etc. Coercibilidade: É para que as medidas adotadas pela Administração possam ser impostas coativamente ao administrado, ou seja, sua observância é obrigatória para o particular. Quando este resistir ao ato de polícia, a Administração poderá valer-se da força pública para garantir seu cumprimento. Também independe de prévia autorização judicial, estando sujeita à verificação posterior quanto à legalidade e a indenização ou reparação, ao particular, que comprove ter ocorrido abuso de poder. 3. Abuso de Poder: Os poderes são prerrogativas conferidas ao administrador público. Não são regalias ou privilégios, mas sim atributos daquele que exerce função pública, para que possa bem desempenhá-la, em prol da coletividade. A utilização desses poderes – respeitados os termos e limites da lei, assim como a moral, a finalidade e as exigências públicas – constitui atuação normal e legítima do administrador público. Nem sempre o poder é utilizado de forma adequada, o seu emprego pode ser desproporcional, sem amparo legal ou sem utilidade pública. A atuação nessas condições deverá ser declarada, pela Administração (autotutela) ou pelo Poder Judiciário (controle judicial), ilícita ou nula. Essa atuação ilegítima caracteriza o chamado abuso de poder. O abuso de poder pode assumir tanto a forma comissiva (uma ação positiva) quanto a omissiva (uma omissão ilegal), quer o ato seja doloso ou culposo. Excesso de Poder: Ocorre quando o agente age fora dos limites de sua competência administrativa, invadindo a competência de outros agentes ou praticando atividades que a lei não lhe conferiu. A autoridade, embora competente para o ato, vai além do que a lei lhe permitiu. Essa modalidade decorre de vício no requisito competência. Desvio de Poder: Ocorre quando o administrador pratica o ato buscando alcançarfim diverso daquele que lhe foi determinado pela lei. Embora atue nos limites da sua competência, o agente pratica o ato por motivos ou fins diversos do estabelecido legalmente ou exigidos pelo interesse público. Essa modalidade decorre de vício no requisito finalidade. DIREITO ADMINISTRATIVO Poderes e Deveres João Lasmar lasmar.jlla@globo.com 4 EXERCÍCIOS DE PODERES e DEVERES 1) Em consonância com as construções doutrinárias acerca do uso e do abuso de poder administrativo, a lei considera que o gestor age com excesso de poder quando pratica o ato administrativo visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. 2) Em decorrência do poder de polícia de que é investida, a administração pública pode condicionar e restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais, independentemente de prévia autorização judicial. 3) O acatamento do ato de polícia administrativa é obrigatório ao seu destinatário. Para fazer valer o seu ato, a administração pode até mesmo empregar força pública em face da resistência do administrado sem que, para isso, dependa de qualquer autorização judicial. 4) As sanções decorrentes do exercício do poder de polícia administrativa – por exemplo, a interdição de atividade, o fechamento de estabelecimento, a demolição de construção, a destruição de objetos e a proibição de fabricação de determinados produtos – só podem ser aplicadas após regular processo judicial, haja vista a dimensão da restrição de direitos individuais implementada. 5) A proporcionalidade entre a restrição imposta pela administração e o benefício social que se tem em vista, bem como a correspondência entre a infração cometida e a sanção aplicada, podem ser questionadas em juízo, mas deverão ser esgotadas previamente as vias recursais administrativas, sob pena de o Poder Judiciário proclamar a falta de interesse de agir do administrado. 6) Considerando a natureza e os efeitos da atuação da polícia administrativa, os atos administrativos praticados nessa esfera são estritamente vinculados. 7) Apesar de as polícias civil e federal desempenharem a função de polícia judiciária, ambas são órgãos do Poder Executivo e não do Poder Judiciário. 8) Se um agente de polícia federal fosse designado para investigar a prática de corrupção passiva atribuída a ocupantes de cargos comissionados de autarquia federal, esse agente realizaria a investigação no exercício do poder de polícia, em razão do que seria indispensável a autorização judicial para a prática dos atos necessários. 9) No exercício do poder hierárquico, o superior, em certas circunstâncias, pode tanto avocar a prática de determinado ato, quanto, ele próprio, aplicar sanções punitivas a seus subordinados. 10) A intervenção administrativa da autoridade pública no exercício das atividades individuais suscetíveis de comprometimento do interesse geral, denomina-se polícia judiciária. 11) Coordenar, contratar, ordenar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito da Administração pública, incluem-se entre os objetivos fundamentais do poder disciplinar. 12) Quando a Administração se vale da lei que prevê a demissão de servidor público pela prática de ato definido como crime e demite um servidor, ela exerce o poder disciplinar. 13) Quando o Presidente da República expede um decreto para tornar efetiva uma lei, ele exerce poder regulamentar. 14) Marcos é o governador de um estado-membro do Brasil e, por isso, tem o poder de remover os servidores públicos de uma localidade para outra, para melhor atender o interesse público. Um servidor do estado namorava a filha de Marcos, contrariamente a sua vontade. A autoridade, desejando pôr fim ao romance, removeu o servidor para localidade remota, onde, inclusive não havia serviço telefônico. O ato descrito está viciado por desvio de finalidade. 15) O controle interno das atividades administrativas é um dos meios pelos quais se exercita o poder hierárquico. 16) A função da polícia judiciária não exclui da polícia federal o poder de polícia administrativa. 17) O poder disciplinar impõe ao superior hierárquico o dever de punir o subordinado faltoso. 18) Em relação a hierarquia na atividade Administrativa do Estado, analise as afirmativas a seguir: I – Não existe hierarquia no Poder Judiciário e no Poder Legislativo, quando eles desempenham suas funções típicas. II – Uma autoridade pode controlar a legalidade e o mérito dos atos praticados por agentes públicos a ela subordinados. III – Um agente público pode deixar de cumprir a ordem manifestamente ilegal emanada de seu superior hierárquico. As afirmativas verdadeiras são: a) I e II b) I e III c) II e III d) I, II e III e) e)nenhuma 19) Com relação ao poder hierárquico, analise as seguintes afirmativas: I – Uma autoridade administrativa só pode rever os atos de seus subordinados no aspecto legalidade, não podendo invadir o mérito do ato. II – Uma autoridade pode avocar competências de seus subordinados, assumindo a responsabilidade por determinados atos. III – Um agente público pode deixar de cumprir a ordem manifestamente ilegal de seu superior hierárquico. DIREITO ADMINISTRATIVO Poderes e Deveres João Lasmar lasmar.jlla@globo.com 5 A(s) afirmativa(s) verdadeira(s) é/são: a) I b) I e II c) I e III d) I, II e III e) II e III 20) Considere que Cândido seja fiscal do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), atuando na repressão à exploração ilegal de madeiras, e que, pelas normas aplicáveis a seu trabalho, Cândido seja obrigado a apreender a madeira ilegalmente extraída que encontrar no trabalho de fiscalização e a aplicar multa aos responsáveis pela extração e pelo transporte do madeirame. Assim, estes são exemplos de atos resultantes do poder discricionário que Cândido detém. 21) O ato praticado no exercício de poder discricionário é imune a controle judicial. 22) Considere a seguinte situação: Fátima é Delegada de Polícia Federal e Superintendente Regional na SR do DPF no Estado de Minas Gerais. Um servidor lotado naquela SR foi alvo de procedimento administrativo, por haver-se envolvido em vias de fato com um colega, por discussão irrelevante. Por delegação do Diretor do DPF, a Superintendente aplicou ao servidor, após o devido processo legal, pena de suspensão por quinze dias. Em outra ocasião, a Superintendente constatou que os atos administrativos praticados na SR freqüentemente apresentavam defeitos formais, o que a fez chamar a seu gabinete os servidores responsáveis e orientá-los, no exercício de coordenação e revisão próprias da administração. Na situação apresentada, as medidas tomadas pela Superintendente são exemplos de atos praticados em decorrência do poder disciplinar. 23) A hierarquia implica o dever de obediência do subalterno, dever que, no entanto, não é absoluto. 24) O mesmo ato, que demite um servidor público, pode ser expedido pela autoridade administrativa competente, com manifestação simultânea, predominantemente, dos seus poderes: a) Discricionário, regulamentar e disciplinar. b) Vinculado, discricionário e de polícia. c) Discricionário, regulamentar e de polícia. d) Vinculado, hierárquico e disciplinar. e) Hierárquico, regulamentar e disciplinar. GABARITOS DE PODERES e DEVERES 1) E 2) C 3) C 4) E 5) E 6) E 7) C 8) E 9) C 10) E 11) E 12) C 13) C 14) C 15) C 16) C 17) C 18) D 19) E 20) E 21) E 22) E 23) C 24) D
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