A Execução no Novo Código de Processo Civil

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A Execução no Novo Código de Processo Civil
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Publicado por Juliana Seixas - 7 meses atrás
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O Projeto PL166 foi submetido ao Congresso para implantar um novo Código de Processo Civil no Brasil. Vale lembrar que o sistema civil de execução já havia passado por uma reforma recentemente. A Lei nº 11.232, de 22.12.2005 acabou com a ação autônoma de execução de sentença, introduzindo o cumprimento de sentença, e a Lei n. 11.328 de 2006 regulamentou a ação executiva autônoma, limitada aos títulos executivos extrajudiciais.
No projeto o Código de Processo Civil, divide-se em cinco livros: Livro I (Parte Geral); Livro II (Do Processo de Conhecimento); Livro III (Do Processo de Execução); Livro IV (Dos Processos nos Tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais) e Livro V (Das Disposições Finais e Transitórias).
A execução do título judicial é regulamentada no Livro II (Processo de Conhecimento), mais precisamente no título II – Do Cumprimento de Sentença, enquanto que o processo de execução está previsto no Livro III (Do Processo de Execução). De toda forma, o artigo 697 do Projeto original dispõe que as normas do processo de execução de título extrajudicial “aplicam-se também, no que couber, aos atos executivos realizados no procedimento de cumprimento de sentença, bem como aos efeitos de atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva”.
O título II - Do Cumprimento de sentença - é divido em seis capítulos: Capítulo I (Das disposições gerais); Capítulo II (Do cumprimento provisório da sentença condenatória em quantia certa); Capítulo III (Do cumprimento definitivo da sentença condenatória em quantia certa); Capítulo IV (Do cumprimento definitivo da sentença condenatória de fazer, não fazer ou entregar coisa), sendo que este último é dividido em duas seções, quais sejam: Seção I (Do cumprimento da sentença condenatória de fazer e de não fazer) e Seção II (Do cumprimento da sentença condenatória de entregar coisa).
O Livro III - do processo de execução, possui a seguinte estrutura: Título I (Da execução em geral) dividido nos seguintes capítulos: Capítulo I (Das disposições gerais e do dever de colaboração); Capítulo II (Das partes); Capítulo III (Da competência); Capítulo IV (Dos requisitos necessários para realizar qualquer execução); Capítulo V (Da responsabilidade patrimonial). O Título II (Das diversas espécies de execução) divido em: Capítulo I (Das disposições gerais); Capítulo II (Da execução para a entrega de coisa); Capítulo III (Da execução das obrigações de fazer e não fazer); Capítulo IV (Da execução por quantia certa contra devedor solvente); Capítulo V (Da execução contra a Fazenda Pública). O Título III trata dos embargos do devedor. O Título IV (Da Suspensão e da Extinção do Processo de Execução) dividido em: Capítulo I (Da suspensão); Capítulo II (Da extinção).
O Projeto não promove alterações substanciais, quer no cumprimento de sentença, quer na execução dos títulos extrajudiciais. Mesmo porque o sistema atual ainda se acha, praticamente, em fase de implantação prática. De toda forma, o projeto, procurou afastar controvérsias existentes, como, por exemplo, as relativas à aplicação da multa do atual art. 475-J e ao procedimento da penhora on line.
Novidades do cumprimento de sentença
Intimação pessoal do devedor
Desde a publicação da lei 11.232/05, a omissão legislativa, quanto ao termo inicial do cumprimento da sentença, causou grande divergência doutrinária e jurisprudencial. Diversas correntes doutrinárias surgiram, defendendo o termo inicial para o prazo de 15 dias previsto no artigo 475-J CPC.
Alguns doutrinadores entenderam que o termo inicial para o cumprimento da sentença ocorreria automaticamente com o trânsito em julgado, cabendo ao devedor cumprir voluntariamente a obrigação. Outros, porém, defenderam a necessidade de intimação pessoal devedor, sob o fundamento de que a finalidade da intimação é o cumprimento de dever jurídico que cabe à parte e não ao advogado.
Além disso, houve, ainda, posicionamento de que o prazo para o cumprimento da sentença seria iniciado com a intimação do devedor, por meio de seu advogado, após requerimento formulado pelo credor com a apresentação da memória de cálculo do valor da dívida.
O artigo 490, § 1º, do Projeto, previa, como regra geral, que da sentença que impuser cumprimento de obrigação, seria o devedor pessoalmente intimado, antes que se expedisse o mandado executivo.
Houve críticas em relação a esse dispositivo, com argumentação de o mesmo significar um retrocesso comparado ao Código atual, que, na jurisprudência do STJ, teria abolido a intimação pessoal e se contentado com a intimação do advogado, para a abertura do cumprimento de sentença relativa a obrigação de quantia certa.
Face à grande discussão instaurada, o substitutivo do projeto aprovado pelo Senado modificou o início do cumprimento de sentença, estabelecendo que a intimação para o cumprimento de sentença ocorrerá na pessoa do advogado constituído nos autos.
De toda forma, o § 2º do artigo 500 do PLS nº 166/10 ressalva a necessidade de intimação pessoal por carta quando o devedor for representado pela Defensoria Pública ou não tiver procurador constituído nos autos, bem como intimação por edital, quando o devedor tiver sido revel na fase de conhecimento (art. 344 do Projeto de Lei n. 166/10).
Início do cumprimento de sentença
O anteprojeto previa que o cumprimento forçado da sentença teria início independentemente da vontade do credor, instaurado de ofício pelo juiz.
Todavia, o Projeto substitutivo do Senado modificou o início do cumprimento de sentença inicialmente proposto. De acordo com as alterações aprovadas pelo Senado, o cumprimento de sentença não ocorre de ofício pelo juiz, cabendo ao credor requerê-lo, nos termos do artigo 500, § 1º:
Além disso, de acordo com a nova sistemática do início do cumprimento de sentença deverá também o credor apresentar o montante da dívida, discriminado e atualizado.
Execução provisória, com ou sem caução
A execução provisória é permitida, como sempre foi no direito brasileiro, quando a sentença se acha sob impugnação de recurso desprovido de efeito suspensivo (Projeto, art. 491, caput). O que mereceu um tratamento novo foram os casos em que a caução, em regra necessária, pode ser dispensada.
O projeto inicial, no § 2º do art. 491, elencava quatro casos em que a execução provisória pode alcançar suas últimas conseqüências (levantamento de depósito em dinheiro e transferência da propriedade), sem que o exequente tenha de prestar caução. São eles: crédito de natureza alimentar; credor em situação de necessidade e impossibilidade de prestar caução; pendência de agravo de instrumento no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça; e sentença proferida com base em súmula vinculante ou em conformidade com julgamento de casos repetitivos.
As duas novidades mais significativas são as dos incisos II e IV, isto é, a do credor em “situação de necessidade” e a da sentença apoiada em “súmula vinculante” ou em “julgamento de casos repetitivos”.
No inciso II do projeto original, previu-se que, além do credor demonstrar o estado de necessidade, deveria, também, provar a falta de recursos para deixar de caucionar a execução provisória. Porém, referida disposição foi muito criticada por alguns doutrinadores, pois, justamente pelo fato do credor ser hipossuficiente economicamente é que não poderia ser dispensada a caução, diante do risco do executado não ser ressarcido de seus prejuízos, na hipótese de reversão da condenação. Assim, o Projeto Substitutivo do Senado excluiu tal previsão, mantendo somente a hipótese em vigor, qual seja, a demonstração do estado de necessidade.
Observa-se, em relação ao inciso V, que o texto aprovado pelo Senado não exige que se trate de súmula vinculante, como consta do projeto original.
Por fim, destaca-se ainda que com relação a aplicação da multa sancionatória de 10% (dez por cento) na execução provisória,o projeto nada estabeleceu. Já o projeto substitutivo do senado, previu expressamente a incidência da multa no cumprimento provisório de sentença, no artigo 506, § 1º
Rol dos títulos executivos judiciais
A relação dos títulos executivos judiciais (475-N, CPC/73) praticamente não foi alterada no Projeto do CPC. Houve pequenas mudanças que facilitaram a compreensão do referido dispositivo.
Os incisos II, III, IV, VI, VII e VIII do PLS n. 166/10 correspondem exatamente aos incisos II, III, V, VII, IV e VI, do atual artigo 475-N, do CPC.
O Projeto Substitutivo do Senado, contudo, acrescentou no inciso V a previsão como título executivo judicial, o crédito de serventuário da justiça, perito, intérprete, tradutor e leiloeiro, que, exceto ao crédito de leiloeiro, corresponde atualmente a título extrajudicial, de acordo com o artigo 585, inciso VI, do CPC.
O regime sucumbencial do Projeto
Prevê o Projeto que até o final do prazo para cumprimento espontâneo da obrigação de pagar quantia certa, objeto de execução de título judicial, não haverá acréscimo aos honorários de advogado impostos pela sentença. Ultrapassado, porém, aquele termo, “sobre o valor da execução incidirão honorários advocatícios de dez por cento, sem prejuízo daqueles impostos na sentença”.
Naquela altura, portanto, dar-se-á a soma das duas verbas sucumbenciais, a da fase cognitiva e a da fase executiva. Esta última incide, de início, sob a forma de alíquota legal única de dez por cento.
Assim, para que não haja incidência da segunda verba honorária, o devedor deve comparecer em juízo e oferecer o pagamento que entender devido, antes do credor requerer o cumprimento forçado.
Multa legal no cumprimento de sentença por quantia certa
Como analisado anteriormente, o projeto encerrou a discussão acerca do termo inicial do cumprimento de sentença e, com isso, a incidência da multa de 10%, caso o devedor não cumpra a obrigação.
O projeto substitutivo do Senado acompanhou a orientação atual preconizada pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo estatuído no artigo 509, § 1º (correspondente ao artigo 495 do projeto original), que após a planilha de cálculo apresentada pelo exequente, o executado será intimado para pagamento em 15 dias, acrescido de custas e honorários. Não efetuado o pagamento no prazo, haverá incidência da multa de 10%.
O cumprimento da sentença em matéria de obrigação de fazer e não fazer
Mantém-se o emprego das astreintes como o principal instrumento de coerção nas execuções das obrigações de fazer e não fazer.
Nos ensinamentos de Humberto Theodoro Junior, o Projeto deixa claro que a multa de coerção (medida de apoio para forçar o cumprimento da prestação pelo próprio devedor) independe de requerimento do credor e pode ser cominada em liminar, na sentença ou na execução
Contudo, a doutrina já considera que, de acordo com os princípios do novo código, ao fixar a multa de ofício, o juiz deverá dar oportunidade às partes para se manifestarem, bem como fundamentar a sua decisão, demonstrando os motivos que o levaram a estabelecer a multa.
A exigibilidade da multa pode acontecer tanto em execução definitiva como em execução provisória, seja esta da sentença ou de decisão interlocutória. Vale dizer: mesmo que a decisão proferida na fase cognitiva não mencione a multa de coerção, o juiz não fica inibido de a ela recorrer na fase executiva, Cabe-lhe, ainda, o poder de revê-la, para alterar o seu valor ou a periodicidade de sua incidência.
Tem, ainda, o poder de excluí-la, se julgar que, na situação atual da demanda a medida se tornou inadequada ou descabida, quando, por exemplo, houver, “justa causa para o descumprimento da obrigação” (art. 503 § 3º).
Prevê o Projeto dois casos de alteração da multa, quais sejam, quando esta se tornar insuficiente ou excessiva; ou quando se demonstrar o cumprimento parcial superveniente da obrigação (art. 503, § 3º).
O Projeto não limita o teto de incidência da multa. Prevê, no entanto, que atingido o valor da obrigação exequenda, o excedente não reverterá mais em favor do credor, e será destinado ao Estado ou à União (art. 503, § 5º).
A totalidade da multa, mesmo acima do teto legal, reverterá ao exequente se o devedor for a Fazenda Pública.
Segundo Humberto Theodoro Junior, a grande novidade é que na execução provisória é possível exigir a multa, mas ela permanecerá depositada em juízo, podendo o credor levantá-la somente após o trânsito em julgado, ou durante a tramitação de agravo contra a decisão denegatória de seguimento de recurso extraordinário ou especial.
Por fim, ressalta-se que o projeto original, no § 8º do artigo 503, previa que nos casos em que o descumprimento da obrigação pelo réu prejudicasse a saúde, a liberdade ou a vida, o juiz poderia conceder providência mandamental, cujo descumprimento seria considerado crime de desobediência. Todavia, tal previsão foi excluída do projeto substitutivo do Senado.
Inovações no âmbito da execução dos títulos extrajudiciais (Livro III do Projeto)
Fraude à execução
A proposta exarada no NCPC, no art. 716, é o resultado jurisprudencial formado acerca do art. 593, do CPC, 54 versando, principalmente, à proteção ao terceiro de boa-fé. O artigo 749 do Projeto Substitutivo do Senado expressa, claramente, em seus cinco incisos, haver fraude à execução, nos casos em que o vendedor dispõe do bem objeto da hipoteca judiciária ou de ato de constrição judicial, uma vez tendo eles sido submetidos a registro público, ou mesmo quando o bem tiver sido averbado no registro de imóveis, no registro de veículos ou no registro de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade, na pendência de ajuizamento da execução.
Desse modo, a fraude pode ocorrer antes ou depois da penhora, desde que exista registro público comprobatório erga omnes do gravame judicial, em qualquer das hipóteses.
A distinção entre a alienação do bem penhorado e fraude à execução prevista no art.593, II, CPC vigente, é abordada no NCPC no art. 749, parágrafo único, pelo qual, nos casos em que não haja registro do bem, o terceiro adquirente tem o ônus da prova de que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.
Desconsideração da personalidade jurídica
O Projeto enfrenta o problema da desconsideração da personalidade jurídica, de modo a permitir o redirecionamento da execução iniciada contra a sociedade, a fim de alcançar bens particulares dos sócios. No Código de Processo Civil atual inexiste procedimento específico para o caso, o que, com frequência, enseja conflitos nem sempre conduzidos e solucionados a contento.
Uma das novidades do Projeto do Novo Código de Processo Civil é, justamente, o estabelecimento da forma procedimental a ser observada na tramitação do pedido de aplicação da responsabilidade extraordinária prevista no art. 50 do Código Civil.
Em primeiro lugar, estatui que não se pode admitir a responsabilidade do sócio senão depois de observado o procedimento legal, editado para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (Projeto, art. 719, § 4º). Por sua vez, os arts. 62 a 65, colocados na Parte Geral da codificação projetada, preveem o cabimento do incidente “em qualquer processo ou procedimento”, deixando clara sua admissibilidade tanto no processo de conhecimento como no de execução. Fica, também, evidenciada a desnecessidade de uma ação separada para a definição da possibilidade de ser desconsiderada a personalidade jurídica. Tudo se resolve em mero incidente instaurado dentro do processo já existente, antes ou depois da sentença.
Após a instrução probatória, o incidente será resolvido por decisão interlocutória impugnável por meio de agravo de instrumento.
Nesse ponto, há que se ressaltar, nas lições de Humberto Theodoro Junior, que assegurados são o contraditório e a ampla defesa, uma vez que a penhora dos bens particulares do sócio somente acontecerá após o julgamento do incidente, sem que, entretanto,tenha-se que aguardar o trânsito em julgado da sentença, uma vez que o recurso é desprovido do caráter suspensivo.
Sendo assim, para evitar o desvio de bens e a frustração da medida, poderá o exequente se valer das medidas acautelatórias urgentes cabíveis (arresto, indisponibilidade de ativos financeiros existentes em nome do executado, para posterior penhora etc.), bem como se valer do ato de averbação em registro público para conhecimento de terceiros, acerca do ajuizamento da execução e eventuais atos de constrição.
Enfim, para mais ampla tutela dos interesses do exequente, permite o Projeto, mesmo antes da citação e penhora, a averbação em registro público para conhecimento de terceiros, do ato de ajuizamento da execução e dos eventuais atos de constrição (Projeto, art. 723, IV).
Nulidade de execução
Embora a nulidade de execução (arts. 586 e 618) encontre respaldo no Codexvigente, a doutrina é pacífica ao reconhecer que se trata de matéria a ser conhecida pelo juiz ex officio, como bem explicita o art. 727, parágrafo único do Projeto 166/10.81
Ordem legal de preferência para a penhora
Ainda na execução por quantia certa, o Projeto contém dispositivo que, de forma expressa, esclarece não ter caráter absoluto a ordem legal de preferência para a penhora, de modo a permitir sua alteração pelo juiz “de acordo com as circunstâncias do caso concreto” (art. 760, § 1º).
Penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira
O Projeto disciplina de forma mais detalhada o procedimento da apelidada penhora on line, assim entendida aquela que recai sobre saldo de depósito bancário ou sobre aplicação financeira.
Faz, de início, a necessária distinção entre a medida cautelar de bloqueio ouindisponibilidade dos ativos financeiros do executado, que serão atingidos sempre no limite do “valor indicado na execução” (art. 778, caput), e a medida constritiva principal ou definitiva, que é a penhora (art. 778, § 5º).
O devedor poderá comprovar que a conta bancária é alimentada apenas por salários, vencimentos e outras verbas remuneratórias legalmente impenhoráveis. Ou como segunda hipótese, poderá, por exemplo, o devedor empresário demonstrar que, no saldo bancário bloqueado, está todo o seu capital de giro (ou grande parte dele), de sorte que a sua penhora virá a impedir a solução de seus compromissos inadiáveis com a folha de pagamento dos empregados, com os recolhimentos dos tributos e encargos sociais do mês, com os fornecedores etc. Existindo outros bens penhoráveis, será o caso de preferi-los, para não inviabilizar a continuidade da empresa.
Poder-se-á, entre outras penhoras, optar pela de parte do faturamento, em proporção que não prive a empresa dos recursos necessários para mantê-la em funcionamento, segundo o regime previsto no art. 789 do Projeto; ou até mesmo poder-se-á dirigir a penhora para toda a empresa, dentro das cautelas do art. 786 do Projeto. Em face da função social atribuída à empresa, a execução haverá de preservá-la em atividade, sempre que possível, zelando assim pela realização forçada do direito do exequente pela maneira menos onerosa para o executado (CPC, art. 620).
Abolição do usufruto como meio expropriatório e o aprimoramento das formas de alienação dos bens penhorados
Atribuído à execução por quantia certa o objetivo de expropriar bens do devedor para satisfação do direito do credor (CPC, art. 646; Projeto, art. 749), o Código vigente prevê quatro modalidades de expropriação (art. 647). O Projeto refaz esse elenco, reduzindo-o a três, quais sejam, adjudicação; alienação; apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou estabelecimento e de outros bens.
A adjudicação, como forma de transferência forçada do bem penhorado ao exequente ou outras pessoas, não sofreu maiores alterações no Projeto. Merece destaque, porém, alguns acréscimos relativos à observância do contraditório e à oportunidade para se requerer a adjudicação.
O § 1º do art. 799, nesse sentido, ordena que, após o requerimento de adjudicação por algum legitimado (o executado é o primeiro deles, mas não o único), “será dada ciência ao executado, na pessoa de seu advogado”. Proceder-se-á, também à intimação dos demais interessados na forma da lei, segundo o mesmo dispositivo.
A intimação, em todos os casos, deverá ser promovida de modo a permitir tempo hábil à manifestação do interessado. Observar-se-á, após a intimação, a exemplo do leilão ou da venda por iniciativa particular, o prazo mínimo de cinco dias, antes de se deferir a adjudicação.
Para Humberto Theodoro Junior, um dispositivo interessante e esclarecedor do Projeto é o artigoart. 801, segundo o qual não ocorre preclusão do direito do exequente a requerer a adjudicação. Mesmo que, de início, tenha optado pelas formas expropriatórias de alienação do bem penhorado, se estas afinal se frustrarem “será reaberta oportunidade para requerimento de adjudicação”. Em tal caso será lícito o pedido de nova avaliação, se se suspeitar que o preço da oferta pública está defasado com o de mercado (Projeto, art. 801, in fine).
Finalmente, o Projeto procura superar as dificuldades técnicas e práticas do usufruto judicial, como forma expropriatória, substituindo-o pela figura da “apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou estabelecimento e de outros bens” (art. 750, III).
É fácil compreender que é muito mais prático e menos oneroso fazer incidir a penhora diretamente sobre os frutos, do que constituir em direito real de usufruto, para que o credor, como usufrutuário, possa extrair a renda que irá resgatar o crédito exequendo. Foi essa a simplificação expropriatória idealizada pelo Projeto, com o fito de ocupar o lugar do usufruto judicial, que, na verdade, nunca se logrou aplicar, com eficiência, na vida forense.
Eliminação da praça como meio expropriatório
O Código em vigor, segundo longa tradição do direito processual brasileiro, prevê duas modalidades de hasta pública para praticar a expropriação executiva: (i) a praça,para os bens imóveis, e (ii) o leilão, para os móveis (CPC, art. 686, IV). O Projeto elimina essa dicotomia, para adotar apenas o leilão, que se pretende seja praticado de forma eletrônica ou presencial (art. 802, II). Aponta, outrossim, para o caráter preferencial do meio eletrônico (art. 804, § 1º).
Objetivação do “preço vil” na arrematação
Tal como já prevê o Código em vigor (art. 692), o Projeto não permite que na hasta pública o bem penhorado seja arrematado por “preço vil” (art. 809, caput). Entretanto, nos ensinamentos de Humberto Theodoro Junior, sempre foi um problema de difícil definição jurisprudencial o de conceituar e estimar, in concreto, quando o lance formulado no leilão deva ser qualificado como representativo de preço vil.
Optando por uma solução pragmática, o Projeto qualifica como vil “o preço inferior a cinquenta por cento do valor de avaliação” (art. 809, parágrafo único). Reconhecendo, contudo, que circunstâncias particulares do caso concreto podem aconselhar a adoção de outro parâmetro, o dispositivo aludido ressalva a hipótese de o juiz fixar outro limite de preço mínimo a ser observado na alienação judicial. É claro, portanto, que o padrão de cinquenta por cento funcionará apenas como regra geral, que, por isso mesmo, poderá ser alterado para mais ou para menos por decisão judicial. A deliberação, porém, haverá de ser tomada antes do leiloamento e figurará no respectivo edital, para que não haja surpresa para os interessados.
Eliminação dos embargos à arrematação
As nulidades ou vícios da execução que possam comprometer a eficácia da arrematação serão arguidas e solucionadas como incidente processual dentro do próprio procedimento executivo, sem necessidade de instauração de uma ação própria, como são os atuais embargos à arrematação. Mas, segundo o Projeto, esta forma sumária do incidente somente prevalecerá “enquanto não for expedida a carta de arrematação ou a ordem de entrega” (art. 826, § 2º). É necessário lembrar que a carta de arrematação é necessária quando o bem licitado é imóvel para servirde título a ser transcrito no Registro Imobiliário. Para as coisas móveis, há apenas uma ordem judicial, endereçada ao depositário, para que entregue ao interessado o bem arrematado (Projeto, art. 803, § 2º). Igual regime se observa também em relação à adjudicação (Projeto, art. 800, § 1º).
Quando a carta de arrematação ou a ordem de entrega já houverem sido expedidas, não será mais admitida sua invalidação dentro do processo executivo. O vício invalidante terá de ser argüido em ação autônoma, “na qual o arrematante figurará como litisconsorte necessário” (Projeto, art. 826, § 3º).
Embargos do devedor
O Projeto, entre outras medidas, simplifica a defesa do executado, quando esta verse sobre “incorreção da penhora ou da avaliação”. Essas arguições podem ser incluídas nos embargos do devedor, conforme prevê o art. 838, inc. II. Não é, porém, obrigatório que tal defesa só se faça por meio da referida ação incidental. A situação é a mesma da nulidade do título executivo, que tanto pode figurar nos embargos (art. 838, I), como em arguição avulsa (art. 727, parágrafo único). A respeito da nulidade, o juiz está, até mesmo, autorizado, a pronunciar-se de ofício, como esclarece o último dispositivo. Não há necessidade de embargos nem mesmo de requerimento da parte.
Nessa perspectiva, o art. 838, § 4º, do Projeto dispõe que “a incorreção da penhora ou da avaliação poderá ser impugnada por simples petição”. Aliás, é muito frequente que tais vícios ocorram quando já ultrapassado o prazo de manejo dos embargos. Assim, necessariamente, teriam que ser enfrentados em incidente de impugnação interna do próprio procedimento executivo.
Ausência de embargos e violação do direito fundamental à tutela jurisdicional
Pelo estabelecido no § 2º, do art. 839, do texto original do Projeto do Senado 166/10,188 perderia o direito de se utilizar de uma ação autônoma contra o credor, com a finalidade de “discutir o crédito”, o devedor que não embargasse a execução, no prazo legal de quinze dias.
Nesse passo, entende Humberto Theodoro Júnior que o inicialmente proposto, atentava, de forma sumária e radical contra o direito da parte de ver apreciado seu direito em juízo, sem nunca tê-lo submetido ao julgamento do Poder Judiciário.
A ausência de embargos do executado ocasiona a preclusão da possibilidade de se controverter o título executivo tão somente mediante embargos. A preclusão atinge a faculdade processual e não o direito material que eventualmente se pode fazer valer em juízo. A lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário nenhuma afirmação de ameaça ou lesão a direito – e esse é o significado mais básico do direito fundamental de ação como direito à tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF/88), salvo pela ocorrência de coisa julgada.
Entendeu Humberto Theodoro Júnior ter havido, na versão originária do Projeto do Senado 166/10, um atentado à garantia constitucional do acesso à justiça (CF, art.5º, inciso XXXV: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”), pelo fato de o seu § 2º, do artigo 839, gerar contradição com esse enunciado fundamental, ou seja, esse mesmo dispositivo colide internamente com a Parte Geral do Anteprojeto, eis que este seria ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Carta Magna de 88.
Humberto Theodoro Júnior ainda explica que há que se trazer à lembrança que os embargos não se constituem nem em única forma nem simples resistência do réu a pedido do autor, mas, sim, uma ação de conhecimento que o devedor pode, ou não, manejar, de acordo com suas conveniências pessoais.
Segundo o ilustre jurista supra, enquanto não prescrita a pretensão do devedor, não pode a lei processual privá-lo de direito fundamental de postular a tutela jurisdicional de cognição, pelas vias ordinárias.
Nessa toada, a ausência da ação de embargos não pode extirpar um direito fundamental basilar constitucionalmente consagrado, como é o direito de ação, que,in casu, nunca chegou a ser exercitado, ou mesmo, nunca ter sido objeto de solução dentro do processo de execução, via incidente adequado.
Por ser inconstitucional ao afrontar o direito fundamental de ação como direito à tutela jurisdicional, o § 2º, do art. 839, do Projeto foi suprimido pelas alterações apresentadas no relatório-geral do Senador Valter Pereira, no artigo 874.
Para a jurisprudência do STJ, “(...) o ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação, seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva”.
Considerações finais
Embora ainda haja grande apego às fórmulas de atos processuais construídos conforme as tendências de mera expropriação, o Processo de Execução no Projeto do NCPC traz notáveis avanços, especialmente, na execução por quantia certa em que a penhora de dinheiro tem preferência sobre qualquer outra espécie e a facilitação da realização de tal penhora.