erro de tipo e de proibição

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Resumo: O presente ensaio se propõe a traçar para a comunidade acadêmica, de forma bastante 
sucinta, clara e didática, elementos diferenciadores de dois importantes institutos do direito 
penal, erro de tipo e erro de proibição – tratados nos arts. 20 e 21, do Código Penal, 
respectivamente –, cuja dificuldade de diferenciação é recorrente. 
Palavras-chave: Erro de Tipo - Erro de Proibição - Erro de Fato - Erro de Direito. 
 
I. INTRODUÇÃO 
Os profissionais do Direito, por vezes, e os acadêmicos, com frequência, se deparam na seara 
penal com a necessária distinção entre erro de tipo e erro de proibição. Diferenciação esta que já 
deve ficar assentada desde os primeiros anos do Curso de Direito, como pré-requisito para a 
ampla e correta compreensão de outros institutos penais posteriores e pertinentes a estes no 
estudo da Parte Geral do Estatuto Repressivo. 
Daí, ainda, ser pertinente tratar do tema, embora este pequeno esboço não tenha o condão de 
esgotar o assunto – que já foi objeto até de obras específicas de grandes penalistas pátrios –, 
mas, pode se mostrar como um contributo aos acadêmicos de Direito, que, a partir dele, podem 
despertar para o fato de que são os pormenores, muitas vezes, que fazem a diferença entre os 
muitos institutos do Direito, demandando, assim, perspicácia por ocasião dos estudos, 
buscando-se aseparação conceitual e, ao mesmo tempo, a integração entre eles – muitas vezes 
através de exemplos buscados em casos concretos –, e que ao se estudar as diversas cadeiras da 
faculdade deve-se ter em mente a interdisciplinaridade, já que os ramos do Direito não são 
estanques. 
Cumpre destacar, também, preliminarmente, que esta questão objeto da análise é deveras 
recorrente em provas e concursos jurídicos. 
Com efeito, antes da reforma de 1984 na Parte Geral do Código Penal, o erro de tipo e o erro de 
proibição estavam dispostos no art. 17, parágrafos 1º e 2º, daquele estatuto, que estabelecia: 
Art. 17 - É isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que constitui, ou quem, 
por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, 
tornaria a ação legítima. 
§1º - Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime 
culposo. 
§2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. 
Agora, até a chegada do novo Codex Penal, são os arts. 20 e 21, do Código vigente, que tratam 
do assunto. 
 
2. ANÁLISE DO TEMA 
I- CRIME 
Para tratarmos de erro de tipo e erro de proibição, mister se faz, inicialmente, conceber-se o que 
é crime, seu conceito, sua estrutura e seus requisitos. 
A teoria clássica considera crime como sendo um fato típico, antijurídico e culpável. 
Hoje o entendimento da doutrina é praticamente pacificado que o Código Penal, reformado em 
sua Parte Geral pela Lei n.º 7.209/84, adotou a Teoria Finalista – quesito fundamental para se 
aferir qual a estrutura do crime. Para esta teoria, crime, sob o prisma formal, é um fato típico e 
antijurídico. Constituindo-se a culpabilidade, juízo de reprobabilidade da conduta do agente, 
como pressuposto de aplicação da pena. 
Logo, crime – fato típico e antijurídico – possui a seguinte estrutura: 
1- Fato típico, que é composto dos seguintes elementos: 
a) Conduta humana
[1]
 dolosa ou culposa. 
b) Resultado (exceto nos crimes de mera conduta). 
c) Nexo causal entre a conduta e o resultado (exceto nos crimes de mera conduta e formais). 
d) Tipicidade (enquadramento da conduta realizada pelo agente à norma penal incriminadora). 
2- Antijurídico 
Diz-se que o fato é antijurídico quando é contrário ou está em conflito com o ordenamento 
jurídico. Esse conceito de antijuridicidade se extrairá, na verdade, por exclusão, tendo-se que o 
fato típico, em princípio, é antijurídico, pois milita contra o fato típico a presunção da 
antijuridicidade, salvo se acobertado por uma das excludentes de ilicitude
[2]
 previstas em lei 
(legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, estado de necessidade, exercício regular de 
direito, normas permissivas da Parte Especial do Código Penal ou de legislação extravagante). 
Já a culpabilidade, que não integra o crime e sim funciona como condição de aplicação de pena, 
compõe-se dos seguintes elementos: 
1- Imputabilidade. 
2- Exigibilidade de conduta diversa. 
3- Potencial consciência da ilicitude. 
Assim, em resumo, para que alguém cometa um crime ou delito é necessário que pratique uma 
conduta típica e antijurídica. E mais, para que sobre ele recaia uma pena (espécie do gênero 
sanção penal) é necessário que se faça presente a culpabilidade (com seus três elementos 
supracitados). 
II- ERRO DE TIPO 
O erro é a falsa representação da realidade: é a crença de ser B, sendo A; é o equivocado 
conhecimento de um elemento, ao passo que ignorância é a ausência de conhecimento. 
O erro de tipo é tratado pela doutrina tradicional como erro de fato
[3]
 (error facti), o que a 
moderna doutrina penal, dentre eles Damásio, não mais faz
[4]
. 
O art. 20, caput, do Código Penal, prescreve que: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo 
legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.” 
Trata-se do erro de tipo, quando o agente não quer praticar o crime, mas, por erro, vem a 
cometê-lo. 
O erro aí incide sobre elementar ou circunstância do tipo penal (abrangidas também as 
qualificadoras, causas de aumento de pena e as circunstâncias agravantes). O agente tem uma 
falsa percepção da realidade, enganando-se, imaginando não estar presente uma elementar ou 
circunstância do tipo penal, e com isso falta-lhe a consciência e sem ela não há dolo, logo, o 
erro de tipo exclui o dolo, e sem este não há conduta, que, como se viu, integra o fato típico, 
excluindo a existência do próprio delito – caso inexista a previsão de figura culposa. 
Como exemplos citados pela doutrina tem-se o caso do caçador que atira em seu companheiro 
achando tratar-se de um animal bravio; indivíduo que se casa com pessoa já casada, 
desconhecendo o casamento anterior; alguém que recebe um carro idêntico ao seu das mãos do 
manobrista e o leva embora. Ora, nesses casos faltou aos agentes o dolo de matar “alguém” 
(pessoa), o dolo de casar com pessoa já casada e o dolo de furtar (subtrair coisa alheia móvel), 
respectivamente, logo não respondem por crime algum. 
Há duas formas de erro de tipo, as quais ensejam tratamentos e consequências diversas: erro de 
tipo essencial e acidental. 
O erro de tipo essencial é o que recai sobre elementares ou circunstâncias do tipo penal, de tal 
forma que subtrai do agente a consciência de que está praticando um delito. Com isso, exclui-se 
o dolo (se o erro essencial for vencível ou inescusável - art. 20, caput, 2ª parte e §1º, 2ª parte, 
CP), permitindo a punição a título de culpa (se houver previsão legal), ou exclui-se o dolo e a 
culpa (se o erro essencial for invencível ou escusável - art. 20, caput, 1ª parte, e §1º, 1ª parte, 
CP). 
Já o erro de tipo acidental é aquele que recai sobre elementos secundários e irrelevantes da 
figura típica e não impede a responsabilização do agente pelo crime, ou seja, não elide nem o 
dolo nem a culpa. Podendo assumir as modalidades de erro sobre o objeto (error in objecto), 
erro sobre a pessoa (error in persona), erro na execução (aberratio ictus), resultado diverso do 
pretendido (aberratio criminis) ou erro sobre o nexo causal (aberratio causae). 
Por fim, anote-se que, segundo Mirabete
[5]
, o §1º do art. 20 do Código Penal, que trata das 
descriminantes putativas, está topograficamente mal colocado, haja vista que a teoria dominante 
entende que tais descriminantes referem-se a erro de proibição(art. 21) e não erro de tipo. Por 
seu turno, Damásio
[6]
, com mais acerto no nosso entender, leciona que neste caso do §1º do art. 
20, se o erro incidir sobre os pressupostos de fato da excludente de ilicitude, trata-se sim de erro 
de tipo, aplicando-se o art. 20, §1º, CP; já, se o erro do sujeito recair sobre os limites legais 
(normativos) da causa de justificação, aplicam-se os princípios do erro de proibição (art. 21, 
CP). 
III- ERRO DE PROIBIÇÃO 
A doutrina tradicional trata o erro de proibição como erro de direito (error iuris), o que a 
moderna doutrina penal não mais faz
[7]
. 
O art. 21, do Código Penal, prescreve que: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro 
sobre a ilicitude, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá reduzi-la de um sexto a um 
terço. Considerando-se evitável o erro, se o agente atua ou se omite sem a consciência da 
ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.” 
Trata-se, pois, de erro de proibição. 
Consabido que, de acordo com o art. 3º, da LINDB
[8], “ninguém se escusa de cumprir a lei, 
alegando que não a conhece”, pois, ignorantia legis neminem excusat, tem-se assentado a 
inescusabilidade da ignorância da lei. 
Viu-se, inicialmente, que a culpabilidade é pressuposto de aplicação de pena e compõe-se de 
três elementos, dentre eles a potencial consciência da ilicitude, que exige do sujeito, por ocasião 
da prática do fato, consciência que aquele comportamento é contrário ao ordenamento jurídico 
(antijurídico). Daí, erro de proibição: erro que incide sobre a ilicitude do fato. Se a pessoa o 
pratica sem saber que o mesmo é proibido, sendo inevitável esse desconhecimento, fica excluída 
a culpabilidade, dando-se a isenção de pena; se evitável, fica atenuada a pena de um sexto a um 
terço. 
No erro de proibição o erro incide sobre a ilicitude do fato, o sujeito supõe como lícito o fato 
por ele praticado, fazendo um juízo equivocado sobre o que lhe é permitido fazer no convívio 
social. 
Como exemplos de erro de proibição, mencionados pela doutrina, pode-se citar o caso de dois 
irmãos que se casam supondo a inexistência de impedimento legal, ou a pessoa que tem cocaína 
na sua casa em depósito reputando aquela conduta como legal. Eles sabem, perfeitamente, o que 
estão fazendo, só que julgam tais condutas permitidas. 
 
3. CONCLUSÃO 
Deveras, não há que confundir erro de tipo e erro de proibição. Como salientado alhures, são 
institutos distintos. 
O erro de tipo recai sobre elementares ou circunstâncias do tipo penal, ao passo que o erro de 
proibição é aquele que incide sobre a regra proibitiva, sobre a antijuridicidade do fato. 
No erro de tipo (art. 20, do Código Penal) o erro recai sobre o fato em si (daí a doutrina 
tradicional chamá-lo de erro de fato – error facti, e o Código Penal vigente tratá-lo como tal), ou 
seja, o dolo do agente não é o de cometer crime (animus dolandi), mas, por erro sobre 
elementares ou circunstâncias do tipo penal, vem a cometê-lo (tem uma noção errônea do fato, 
não sabe o que está fazendo), v.g., quando o agente se apodera de objeto alheio achando que é 
seu, isso enseja a exclusão do dolo (permitindo a punição a título culposo, se houver previsão 
legal) ou do dolo e culpa. 
Já no erro de proibição (art. 21, do Código Penal) tem-se um erro de direito (daí a doutrina 
tradicional chamá-lo de error iuris, e o Código Penal vigente tratá-lo como tal), ou seja, o agente 
erra quanto à ilicitude do fato, tendo um juízo equivocado, entendendo que aquela conduta não é 
ilegal (o engano incide sobre o comportamento do sujeito), com reflexos na culpabilidade, 
excluindo-a ou atenuando-a, e, em consequência, interferindo na pena. 
Por fim, traçando-se um paralelo em casos concretos, basta volver aos dois exemplos 
suprarreferidos do erro de proibição. Ora, no primeiro caso, dos dois irmãos que se casam 
supondo a inexistência de impedimento legal, se eles desconhecessem a relação de parentesco, 
estar-se-ia diante do erro de tipo, e não erro de proibição. Da mesma forma, no caso da pessoa 
que tinha cocaína em depósito, se ela julgasse que tal substância não fosse cocaína e sim outro 
material inócuo, o caso seria de erro de tipo e não erro de proibição. 
Assim, a título de arremate, a diferença que sobressai entre os dois institutos está na percepção 
da realidade, pois tem-se que no erro de tipo o agente não sabe o que faz, tendo uma visão 
distorcida da realidade, não vislumbrando na situação que se lhe apresenta a presença de fatos 
descritos no tipo penal incriminador como elementares ou circunstâncias; ao passo que no erro 
de proibição, a pessoa sabe perfeitamente o que faz, existindo um perfeito juízo sobre tudo o 
que está se passando, mas há uma errônea apreciação sobre a antijuridicidade do que faz, ela 
entende lícita sua conduta, quando, em verdade, é ilícita. 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: 
BALDACCI, Roberto. Teoria e questões de concursos. 1. ed., v. 1, São Paulo: Edipro, 1999. 
BRUNO, Aníbal. Direito penal. Rio de Janeiro, Forense, v. 1, 1959, v. 2, 1959, v. 3, 1962. 
DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 3. ed., São Paulo: Renovar, 1991. 
GONÇALVES, Victor E. Rios. Direito penal. Parte geral. 1. ed., v. 1, São Paulo: Saraiva, 
1999. 
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. 
JESUS, Damásio E. Direito penal. 19. ed., v. 1, São Paulo: Saraiva, 1995. 
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 8. ed., v. 1, São Paulo: Atlas, 1994.